Ao ler o laborioso voto do Ministro Luiz Edson Fachin, na ADIN 6.298 que trata da implementação do juiz de garantias, conforme prevê artigo 3 da Lei 13.964/2019 e que discute a competência do juiz das garantias, com o que se fortalece um processo penal de estrutura acusatória, sendo vedadas as iniciativas do juiz na fase investigatória e a substituição da atuação probatório pelo Ministério Público.

Assim, consagrou-se que o juiz de garantias é mesmo o responsável pelo controle de legalidade da investigação criminal e ainda pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário.

Aduziu ainda que a competência do juiz das garantias abrange todas as infrações, com exceção das de menor potencial ofensivo e, cessando sua competência com o recebimento da denúncia ou queixa conforme prevê o artigo 399 do CPP.

A instituição do juiz das garantias será feita conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e dos Distrito Federal, em atenção aos critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelos respectivos tribunais.

E, o juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão.

A magnitude do juiz das garantias foi questionada em quatro ações diretas, o que exigirá uma ciosa compreensão em torno do passado e do futuro do sistema de justiça criminal brasileiro, mesmo com alguns óbices quanto a assimilação acerca dos papéis dos sujeitos processuais a fim de garantir o julgamento imparcial, na dimensão objetiva.

É constitucional pois compete privativamente à União cabe editar normas sobre processo, e concorrentemente com os Estados, produzir normas de procedimento em matéria processual.

O STF decidiu ainda que a legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito estrito do processo penal, cuja competência privativa da União (artigo 22, I CF/1988), pois o inquérito é procedimento dentro dos limites da competência legislativa concorrente, a teor do artigo 24, XI (AD 2886, Relator Ministro Eros Grau, Relator p/Acórdão: ministro Joaquim Barbosa, DJe4/8/2014).

Ministro Barroso confessou que não encontrou a hermenêutica adequada para qualificar como norma de procedimento as disposições constantes no artigo 3-B CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, embora para Paula Sarno Braga (Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no direito brasileiro, Editora JusPodvm, 2. ed, 2022), não há nada processual (artigo 22, I CF/1988) que não seja proedimental; e não há nada de procedimental em matéria processual (artigo 24, XI CF/1988) que não seja igualmente processual (p.235).

Processo é o instrumento para se conseguir a prestação jurisdicional, com uma sucessão de atos processuais específicos. Já procedimento é o modo pelo qual esses atos processuais devem ser cumpridos, ou seja, qual rito seguirão.

O processo é instrumento do poder de produção de norma jurídica. Visa disciplinar e proteger uma situação jurídica que pode ser vulgarmente chamada de direito material.

A norma pode ser abstrata, quando a sua hipótese de incidência não se refere a qualquer fato ou sujeito específico e palpável, tal como se observa no processo legislativo.

Basta pensar no processo de produção da lei que prevê, sem qualquer base material ou remissão a um plano de concretude, que, selado contrato de locação (pressuposto fático), o locador tem direito material ao adimplemento pontual de prestação pecuniária relativa ao aluguel e encargos respectivos (consequente).

A norma produzida pode ser concreta, quando referir-se a fato e sujeito real (determinado), como se dá, usualmente, nos processos administrativos e jurisdicionais.

Um bom exemplo é o da decisão administrativa que, diante de uma infração de trânsito comprovada (pressuposto fático), imputa ao condutor uma penalidade administrativa que se traduz no dever de adimplir prestação pecuniária imposta a título de multa (consequente).

Cabe informar que o direito material, em verdade é a situação jurídica substancial e o processo são noções indissociáveis entre si, pois todo direito é produzido processualmente e todo processo visa à proteção de direito. É o direito material que comporá o objeto de decisão no processo.

No contexto jurisdicional, Fazzalari busca definir se é em que sentido se pode dizer que o processo é coordenado ao direito substancial. Concluiu que esse problema deve ser resolvido considerando: i) todos os atos do processo e  não só alguns como a sentença e a demanda; ii) que o direito substancial é presente no paradigma normativo do  processo e compõe a situação que legitima atos das partes e do juiz; e que iii) há essa coordenação entre atos  processuais e direito (material), desde a asserção do direito que legitima os atos preparatórios das partes e do juiz  no processo cognitivo, até apreciação do direito que legitima a sentença no processo cognitivo e toda a série de  atos executivos. (FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1957, p. 109, 110, 151-153).

Interessante é a doutrina de Calmon de Passos, o direito e o processo de sua enunciação integram de uma só realidade. Não como extremar o ser do direito, do dizer sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produção, o direito material do direito processual. A relação entre processo e direito material seria de integração e organicidade.

E, a contemporânea doutrina processual enfatiza que a processualidade da criação do direito, isto é, a relevância do processo na criação do direito. Em verdade, o processo é encarado como coprotagonista na criação do direito, permitindo que se perceba a necessidade de que prevaleça uma interpretação teleológica e funcional da disposição normativa processual, com olhos fixos no seu fim último e maior que é realizar a norma material.

A natureza do processo de método e instrumento (de produção de norma e proteção de direito material) coloca em destaque que não é um fim em si mesmo e que deve ser apto a galgar aquele que é seu fim precípuo a concepção, regência e proteção de um direito material (subjetivo) deduzido, realizando o direito material (objetivo) vigente.

Eis que a construção, interpretação e a aplicação das normas que o disciplinam (o processo) devem ser acima de tudo teleológicas, finalísticas e, também, funcionais.

Proto Pisani estabeleceu que o objeto do processo e da decisão não são atos, fatos ou norma jurídica indicada pela parte ou conhecida de ofício. É sempre e somente o direito que se quer fazer valer em juízo, por meio da demanda apresentada pelo autor.

Qualquer processo estatal (jurisdicional, administrativo e legislativo), enquanto instrumento de criação de norma e, pois, de tutela do direito material que será de objeto de decisão, deve ser elaborado, estruturado e analisado a partir da situação jurídica material em jogo. Há que haver essa adequação formal e teleológica que conecte e enlace o instrumento ao seu objeto central de trabalho.

A competência legislativa do art. 24, XI, CF, colocada unicamente sobre “procedimento”, foi construída à luz de uma concepção ultrapassada do instituto, i.e., de que existiriam procedimentos estatais não processualizados (como se falava do procedimento administrativo ou daquele realizado sem contraditório), e que seria possível, pois, falar em procedimento independentemente da presença de uma realidade processual (p. 338).

Contudo, não há contradição, ou se houver é aparente, entre as disposições do art. 22, I, e as do art. 24, XI, da Constituição, pois segundo Paula Sarno, o conflito ocorreria caso se parta de seus textos pré-compreendidos – i.e., o primeiro dispositivo referindo-se a processo e o segundo, ao procedimento, tidos como realidades diferentes -, sem atenção a estes fatores teleológicos, históricos e sistemáticos.

O Ministro Fachin rogou vênias ao eminente Relator, para afastar a alegação de inconstitucionalidade formal dos dispositivos impugnados, como também o faço em relação à suposta inconstitucionalidade formal por violação da reserva de iniciativa do Poder Judiciário e eventual transgressão à exigência de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

Não tratou o legislador de matéria que resultasse em criação de cargos, órgãos ou instituições no âmbito do Poder Judiciário, tão somente promoveu a cisão da competência criminal, o que a critério dos tribunais, pode ser sistematizada a partir da criação de unidades judiciárias para atuação na fase processual, ou com a transformação de alguma das já existentes, ou simplesmente, acumular a nova competência com a antiga, alternando-se a atuação dos magistrados entre os juízos, a exemplo do regime de substituição legal.

Nestes termos, não há de se cogitar das mencionadas hipóteses de violações, como também não há um malferir quanto ao respeito à prévia dotação orçamentária para determinados projetos de lei, tendo em vista que eventual dispêndio com a implementação do juiz das garantias ocorrerá em oportunidade na qual os entes da Federação observarão a referida exigência.

Em apertada síntese, o processo é método de compor os conflitos de interesses, enquanto que o procedimento é o ritmo que o método usará para dirimir as lides. Ratifique-se que compete à União, aos Estados legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual.

Diferentemente, quanto a competência privativa à União legislar sobre o direito processual, bem como o civil, comercial, penal, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho

O Ministro Fachin sublinhou a importância da imparcialidade nas hipóteses de contato do julgador com objeto da pretensão, considerando as diversas fases da atuação jurisdicional penal – investigativa, instrução e julgamento e execução -, substancialmente distintas, a exemplo da cognição cautelar na fase pré-processual versus a apreciação da culpabilidade propriamente dita.

Na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), cuja jurisprudência aperfeiçoou o conceito de imparcialidade objetiva, a atuação do juiz na investigação comprometeria sua parcialidade para proferir a sentença de mérito.

Para Aury Lopes Júnior e Ruiz Ritter (A imprescindibilidade do juiz das garantias para uma jurisdição penal imparcial: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, 2016, p.63), a imparcialidade objetiva deve ser entendida como aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas, sim, de sua relação com o objeto do processo.

In litteris:

           "Para assegurar a imparcialidade objetiva - estética de imparcialidade - é preciso que o juiz esteja objetivamente afastado, ou seja, que não pratique 'atos de parte', que não determine medidas restritivas de direitos fundamentais de ofício. É um dado objetivo e facilmente aferível, sendo, portanto, mais eficiente do que se discutir a imparcialidade subjetiva. Por outro lado, ainda que agindo mediante invocação, quando o juiz é chamado a decidir sobre uma prisão cautelar, uma quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico ou qualquer outra medida invasiva, ele necessariamente 'conhece' (cognição) da matéria a partir da versão unilateral do acusador e forma sua pré-compreensão que o condiciona, como veremos a partir da teoria da dissonância cognitiva".

A distinção da atividade cognitiva também deve ser observada entre os pleitos apresentados em medidas cautelares e a apreciação do mérito propriamente dito da pretensão persecutória.

O impacto dos vieses cognitivos na tomada de decisão judicial tem sido demanda de diversos estudos na academia estrangeira e na brasileira, e não poderia deixar de ser diferente, pois rumamos para a superação do paradigma no qual aplicadores de textos normativos acreditavam (e em alguma medida ainda acreditam) que o fazem de forma neutra, abstrata e geral, sem que horizontes históricos atravessem o processo hermenêutico, sem conceber que o próprio intérprete seja parte do mundo interpretado. Não há abertura para negar a atividade pré-compreensiva do julgador.

Destacou o Ministro Fachin que a presidência da instrução criminal é um delicado acesso à realidade, a difícil reconstrução histórica dos fatos, realizada através dos meios de provas disponíveis para fins de concretizar os textos normativos penais. Portanto, arena que entrecruzam subjetividade e objetividade em um círculo interpretativo que não escapa das interferências dos vieses inconscientes, o que na minha compreensão fragiliza a imparcialidade objetiva.

No campo da atividade jurisdicional há vasta literatura que trata da interferência dos vieses inconscientes na tomada de decisões judiciais (Jeffrey J. Rachlinski, Sheri Johnson, Andrew J. Wistrich & Chris Guthrie, Does Unconscious Bias Affect Trial Judges? 84 Notre Dame L. Rev. 1195 (2009); Justin D. Levinson, Mark W. Bennett & Koichi Hioki, Judging Implicit Bias: A National Survey of Judicial Stereotypes, 69 Fla. L. Rev. 63 (2017); Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, Benevolent Sexism in Judges, 58 SanDiego L. Rev. (forthcoming, 2021); John Ridley Stroop, Studies of interference in serial verbal reactions, 18 J. Exper. Psychol. 643 (1935); Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski, & Andrew J. Wistrich, Inside the Judicial Mind, 86 Cornell L. Rev. 777 (2001); Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, The “Hidden Judiciary”: An Empirical Examination of Executive Branch Justice, 58 Duke L.J. 1477 (2009); Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American justice 429 (1949); Andrew J. Wistrich & Jeffrey J. Rachlinski Implicit Bias in Judicial Decision Making: How It Affects Judgment and What Judges Can Do About It, in Enhancing Justice: Reducing Bias 99 (Sarah E. Redfield, ed., 2017), Peer, Eyal and Gamliel, Eyal, Heuristics and Biases in Judicial Decisions (2013). Court Review: The Journal of the American Judges Association. 422.

Eyal Peer & Eyal Gamliel (Heuristics and biases in judicial decisions. Court Review. 49. 114-118, 2013), discorrem sobre os tipos mais comuns de vieses no percurso processual. Segundos os doutrinadores, durante uma audiência poderiam ser observados os vieses de confirmação, o retrospectivo e o da falácia de conjunção.

Há ainda vieses na valoração dos fatos, como aqueles inerentes ao conhecimento prévio de prova inadmissível e os de decisões tendenciosas proferidas em julgamento sequenciais. Por último, há os vieses na aplicação de punições com o uso de decisões punitivas modelo e os de ancoragem e ajuste.

Todo processo deve ser concebido e conduzido de modo a que seja adequado ao alcance dos seus fins. E, por isso, qualquer disposição normativa que o discipline deve ser interpretada e aplicada prioritariamente sob essa perspectiva.

Estaticamente, a norma processual é aquela que estabelece critério de proceder, disciplinando a forma de produção das decisões judiciais. A norma material é aquela que determina o conteúdo da decisão produzida, fornecendo um critério de decisão ou de julgamento.

Dinamicamente, a norma que define critério de proceder pode funcionar como critério de julgar (ex.: norma sobre situação processual de incompetência do juízo pode atuar como critério de julgar em ação rescisória proposta contra decisão transitada em julgado prolatada por juízo absolutamente incompetente, cf. art. 963, II, CPC).

Há quem contraponha a visão, sustentando que existem normas que determinam o conteúdo da decisão, mas não podem ser objeto de processo autônomo, como aquelas relativas às preclusões, aos efeitos da revelia, à desistência da ação e ao reconhecimento do pedido.

Além disso, a norma material, de fato, é aquela que determina o conteúdo de decisão, mas não precisa ser decisão sobre objeto de processo autônomo. Pode ser decisão de um incidente processual, de um recurso.

Norma material é a que serve para resolver o objeto da decisão; quando uma questão processual se torna objeto da decisão, a norma processual que a define servirá como norma material.

Nesse contexto, as preclusões e a confissão ficta são situações jurídicas processuais que podem compor o mérito de um incidente ou de um recurso e, assim, ser objeto de uma decisão. E as normas que as regem atuarão como critério de julgar.

Na Corte Interamericana de Direitos Humanos a questão foi debatida de forma indireta no caso Hernández versus Argentina, julgado em 22/11/2019, e no caso Romero Feris versus. Argentina, de 15/10/2019.

Afirmou-se que a decisão que decreta a prisão preventiva não repercute no julgamento do mérito da ação. Todavia, a conclusão da Corte pressupôs que a prisão é decretada por juiz diverso daquele que profere sentença sobre o mérito.

No plano legislativo comparado, pioneiramente, a Alemanha estabeleceu a figura do juiz que decide sobre questões como busca e apreensão, interceptação, telefônica, oitiva de testemunhas e prisões, antes do início da ação penal.

Na Argentina, os pedidos de prisões provisórias, buscas e apreensões e quebras de sigilo de comunicações e de dados bancários e fiscais são apreciados por juiz que não participa do processo.

O Chile adotou o juiz das garantias no ano 2000, com a promulgação do Código de Processo Penal (art. 70).

Já a Lei francesa 2.000/516, de 15/6/2000, instituiu um juiz das liberdades e da detenção.

Na Itália, o chamado “juiz de investigações preliminares” aprecia os pedidos de prisões, buscas e afastamentos de sigilo. A denúncia é recebida por uma turma de três magistrados.  Mas, reconheçamos que a estrutura do Judiciário brasileiro não comporta tal modelo.

No México, também foi instituído o juiz das garantias.

Em Portugal, o Decreto-Lei 78/1987, dispôs sobre o Código de Processo Penal português e criou a figura do juiz das garantias.

Pelo código modelo de processo penal para Ibero-América atribui-se a investigação prévia ao Ministério Público, com a intervenção do juiz para as medidas cautelares, além de estabelecer que os elementos de prova colhidas na investigação sejam intransponíveis para o processo.

A cisão da competência criminal não se revela completa novidade no sistema de justiça penal brasileiro, diversos tribunais de justiça possuem juízos com competência exclusiva para apreciar as medidas cautelares requeridas durante a fase da investigação, ainda que não haja impedimento para que eventualmente atuem em outras fases do processo.

A instituição do juiz das garantias pelo legislador brasileiro com o objetivo de fortalecer a imparcialidade objetiva do magistrado coaduna, na medida do possível, com os princípios e a estrutura que vem sendo desenhados pelos tribunais de justiça e assim, busca evitar sejam conduzidas, pelas operações enviesadas, para o processo decisório sobre o mérito da pretensão punitiva as tendências inconscientes ou conscientes de confirmar os achados investigativos, de alterar o desfecho da resolução da pretensão diante do conhecimento prévio do resultado, ou ainda, ter como âncoras elementos que devam ser necessariamente criticados em favor dos direitos fundamentais das pessoas investigadas.

A exigência de que os juízes que avaliam o mérito não podem fazê-lo motivados inconscientemente pelas premissas apreendidas em razão do contato com os fatos, segundo a linguagem própria da fase investigativa, é atendida com presença da organização colegiada dos tribunais, estrutura capaz de permitir a criticidade dos elementos componentes da tomada de decisão, contornando a problemática das conclusões enviesadas.

O Ministro Fachin com toda vênia divergiu do Relator quanto à proposta de interpretação conforme no sentido de conferir ao juiz, pontualmente, nos limites legalmente autorizados, a faculdade de determinar a realização de diligências suplementares, para o fim de dirimir dúvida sobre a questão relevante para o julgamento do mérito, ainda que eventual o esclarecimento seja para a beneficiar o réu, pois não cabe a ele fazer prova da sua não responsabilidade, mas ao órgão acusador, nos contornos que esta Suprema Corte vem imprimindo à significação do sistema acusatório.

Concluiu, que não existe mácula de inconstitucionalidade a ser sancionada. Declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 20 da Lei 13.964/2019, quanto a fixação de prazo de trinta dias para instalação dos juízes das garantias.

Pontuou que não existe dúvidas de que a imposição de medidas cautelares ainda que em sede de cognição inicial e rasa, o que clama pela indispensabilidade da demonstração de ameaça de lesão ao interesse público consistente na inviabilidade do provimento persecutório penal final, caso não se adote o instrumento cautelar. E, a prorrogação do estado de cautela acentua a gravidade das restrições às liberdades, razão pela qual o contraditório possibilita a produção de mais elementos para valoração da necessidade de continuidade da medida.

Concebeu o Ministro Fachin a realização de custódia por videoconferência apenas na ocorrência de eventos extraordinários, a exemplo, da pandemia de Covid-19, conforme disciplinou o artigo 19 da Resolução 329/2020, e ainda, pela redação dada pela Resolução 357/2020, cuja a constitucionalidade fora reconhecida ainda que em decisão monocrática, no bojo da ADI 6841-MC.

Em regra, a realização da audiência é presencial, exigência que padeceria se aplicado o texto do parágrafo primeiro, do artigo 3-B do  Pacote Anticrime, sendo necessário conferir interpretação conforme a Constituição, e desta forma, acompanhou o entendimento do eminente Ministro Relator para estabelecer que na prisão em flagrante ou por força do mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias, no prazo de vinte e quatro horas, salvo, impossibilidade fática, cabendo, excepcionalmente, o emprego de videoconferência, mediante decisão da autoridade judiciária competente, desde que este meio seja apto à verificação da integridade do preso e à garantia de todos os seus direitos.

De fato, existem infinitas variações em relação às complexidades que compõem os procedimentos investigatórios que exigem prisões provisórias e que não teriam nenhuma condição de serem findos no prazo de vinte e cinco dias (des dias iniciais e quinze dias de prorrogação).

Destacou ainda o Ministro Fachin que o sentido que mais se coaduna com a Constituição é aquele que permite diante a fundamentação idônea, prorrogações sucessivas, sem que haja o relaxamento automático da prisão, disposição que não encontra acolhida na Carta Constitucional brasileira vigente, pois inviabilizaria o exercício da jurisdição penal, responsável por promover a proteção de outros bens juridicamente amparados.

A determinação para que os tribunais criem um sistema de rodízio de magistrados nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, para atender às demandas para o exercício da competência do juiz das garantias, não é incompatível com a competência dos Estados para disciplinar da organização judiciária. Entendo tratar-se de sugestão legislativa que inclusive flexibiliza a implantação da reforma processual.

Os tribunais não estão estritamente vinculados, pois podem, se preferir, criar unidade judicial nas comarcas de vara única, ou designar magistrado para atuar em auxílio. Possuem ainda a prerrogativa de, com o uso da tecnologia, regionalizar a competência do juiz das garantias, sem perder, é claro, o necessário contato do magistrado com a realidade da qual emergem as demandas judiciais.

No entanto, verifico a necessidade, e por isso acompanho o Relator, de fixar sentido conforme à expressão “designar”, para assentar que o juiz das garantias será investido na sua competência, conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal;

Sobre a publicidade opressiva, Luís Guilherme Vieira e o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Publicidade opressiva e o criminoso desequilíbrio processual. (vide a Revista Conjur. 14 de outubro de 2022), aduzem que quando o noticiário sobre uma investigação ou processo fica tão massacrante que a situação do acusado resta prejudicada, quando não inviabilizada, está-se frente à publicidade opressiva, que "corresponde ao que o direito norte-americano denomina pretrial ou trial by media, significando, em última análise, o julgamento antecipado da causa, realizado pela imprensa, em regra com veredicto condenatório, seguido da tentativa de impingi-lo ao Judiciário.

É preocupante quando essa prática persecutória midiática se realizada a partir de elo entre polícia judiciária, Ministério Público e segmentos do jornalismo investigativo.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), no caso Allenet de Ribemont versus França, reconheceu a violação do direito à presunção de inocência do acusado (artigo 6.2 da Convenção Europeia de Direitos Humanos), pela sua qualificação, durante entrevista coletiva, como culpado, pelas autoridades públicas responsáveis pela investigação preliminar do crime.

Nos Estados Unidos, ao advogado é imposto dever não prestar declaração que possa ser disseminada pelos meios de comunicação ao ponto de causar prejuízos para o julgamento da causa (artigo 3.6 das Normas Modelo de Conduta Professional (Model Rules of Professional Conduct), da American Bar Association (ABA).

Assim, o Ministro Fachin acompanhou o Relator para atribuir interpretação conforme ao caput do art. 310 do CPP, alterado pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que o juiz, em caso de urgência e se o meio se revelar idôneo, poderá realizar a audiência de custódia por videoconferência.

Também conferiu nos termos propostos pelo Relator, interpretação conforme ao § 4º do art. 310 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para fixar que a autoridade judiciária deverá avaliar se estão presentes os requisitos para a prorrogação excepcional do prazo ou para sua realização por videoconferência, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

Os ministros Dias Toffoli, Cristiano Zanin, André Mendonça e Edson Fachin defendem um período de 12 meses para a instituição da figura jurídica, prorrogáveis por mais 12. Alexandre de Moraes propôs 18 meses, mas considera acompanhar os demais colegas.

O ministro Nunes Marques, que votou em (17.8.2023), defendeu um prazo mais alargado: 36 meses. Para ele, é necessário um período maior para os tribunais adequarem o novo modelo a seus orçamentos.

O juiz das garantias atuaria em processos penais na fase de investigação. Ele seria responsável pela aprovação de medidas cautelares e investigativas, como prisões preventivas e quebras de sigilo.

O julgamento do acusado, no entanto, ficaria com outro magistrado. Defensores do modelo dizem que o juiz das garantias permitirá mais imparcialidade no processo.

A maioria dos ministros do STF, porém, defende que a competência deste magistrado se encerra no momento em que o Ministério Público oferece a denúncia. Dessa forma, outro magistrado ficaria responsável por avaliar o recebimento da denúncia e, também, o julgamento do acusado.

O decano, Gilmar Mendes, proferiu o voto mais contundente no que chamou de “um dos mais importantes julgamentos nos tempos recentes do Tribunal”.

De acordo com o referido ministro, a criação do juiz de garantias é uma salvaguarda da imparcialidade judicial que se alinha integralmente com os valores democráticos da Constituição de 1988, minimizando as chances de contaminação subjetiva do juiz da causa.

O Ministro Gilmar Mendes também fez críticas às operações Lava Jato e Carne Fraca. Sobre a primeira, disse que ela se foi tachada como a maior experiência de combate à corrupção do mundo e terminou como o “maior escândalo judicial do mundo”. “Eu digo isso consternado”, pontuou.

Com a decisão do Supremo, o sistema de Justiça contará com o juiz das garantias e o juiz da instrução e julgamento. No entanto, a medida será implantada no prazo de doze meses, prorrogável por mais doze.

 Contemporaneamente, o processo criminal brasileiro é conduzido pelo mesmo juiz, que analisa pedidos de prisão, decide sobre busca e apreensões e também avalia se condena ou absolve os acusados.

 O juiz das garantias será o magistrado responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal. Caso aprovado, o modelo deverá ser aplicado em todas as infrações penais, exceto casos de menor potencial ofensivo.

 O juiz que for designado para a função será responsável por decidir questões relacionadas à prisão cautelar de investigados, quebras de sigilo bancário, fiscal e telefônico, busca e apreensão, entre outras medidas.

Conforme a lei, o trabalho do juiz das garantias será encerrado se for aberta uma ação penal contra o acusado. Com o recebimento da denúncia, será aberto um processo criminal, que será comandado pelo juiz da instrução e julgamento. Nessa fase, são ouvidas testemunhas de acusação e de defesa e, ao final do processo, o magistrado decidirá se absolve ou condena o acusado.

Em dez sessões de julgamento, votaram a favor do juiz das garantias os ministros Dias Toffoli, Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Roberto Barroso, Carmen Lúcia, Gilmar Mendes, Luiz Fux e presidente, Rosa Weber.

 No momento da votação, o relator, Luiz Fux, entendeu que a aplicação do modelo não era obrigatória. Ao final do julgamento, a assessoria de imprensa do STF esclareceu que o ministro Luiz Fux reajustou o voto após se manifestar pela não obrigatoriedade da implantação do juiz das garantias. Dessa forma, o placar pela validade foi unânime. O resultado final será proclamado na sessão de (24.08.2023).

 Na sessão desta tarde 23.8,2023 o ministro Gilmar Mendes também votou a favor do juiz das garantias. Para o ministro, a aprovação da medida foi uma manifestação legítima da classe política para favorecer julgamentos imparciais, o direito de defesa e controle da legalidade das investigações.

O Ministro Gilmar Mendes reiterou irregularidades cometidas pela Lava Jato para justificar a importância do mecanismo. O ministro lembrou da Operação Ouvidos Moucos, da Polícia Federal (PF), que envolveu o então reitor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) Luiz Carlos Cancellier.

Durante as investigações, o ex-reitor se suicidou. Em julho deste ano, o Tribunal de Contas da União (TCU) arquivou o processo por não ter encontrado qualquer indício de irregularidade cometida durante a gestão de Cancellier.

"Quem acha que tudo isso é normal e que não são necessárias reformas estruturantes para evitar a repetição desses escândalos, certamente não está lendo a Constituição, nem conhece o Código de Processo Penal", comentou Gilmar Mendes.

Com a decisão do STF, o sistema de Justiça contará com o juiz das garantias e o juiz da instrução e julgamento. No entanto, a medida será implantada no prazo de doze meses, prorrogável por mais doze.

Conforme a lei, o trabalho do juiz das garantias será encerrado se for aberta uma ação penal contra o acusado. Com o recebimento da denúncia, será aberto um processo criminal, que será comandado pelo juiz da instrução e julgamento.

Nessa fase, serão ouvidas testemunhas de acusação e de defesa e, ao final do processo, o magistrado decidirá se absolve ou condena o acusado.

Ao assumir o processo, o novo juiz deverá reexaminar, no prazo de 10 (dez) dias, a necessidade das medidas cautelares, como prisões, que estiverem em vigor.

Frise-se que o juiz das garantias será o magistrado responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal. Caso aprovado, o modelo deverá ser aplicado em todas as infrações penais, exceto casos de menor potencial ofensivo.

O juiz que for designado para a função será responsável por decidir questões relacionadas à prisão cautelar de investigados, quebras de sigilo bancário, fiscal e telefônico, busca e apreensão, entre outras medidas.

Conforme a lei, o trabalho do juiz das garantias será encerrado se for aberta uma ação penal contra o acusado. Com o recebimento da denúncia, será aberto um processo criminal, que será comandado pelo juiz da instrução e julgamento. Nessa fase, são ouvidas testemunhas de acusação e de defesa e, ao final do processo, o magistrado decidirá se absolve ou condena o acusado.

Ao assumir o processo, o novo juiz deverá reexaminar, no prazo de 10 dias, a necessidade das medidas cautelares, como prisões, que estiverem em vigor.

Gilmar Mendes concluiu o raciocínio dizendo que “a criação do juiz de garantias seguramente constitui uma das manifestações da classe política em defesa da democracia brasileira ao assegurar mecanismos indutores da imparcialidade do magistrado criminal, favorecendo a paridade de armas, a presunção de inocência e o controle de legalidade dos atos investigativos invasivos, contribuindo para uma maior integridade do sistema de Justiça”.

O Ministro Barroso, o primeiro a votar em 24.8.2023, iniciou o voto dizendo que, embora produza uma mudança substancial no processo penal, o instituto do juiz de garantias não resolverá os temas centrais do sistema punitivo brasileiro. O ministro fez até referência ao recurso em que é discutida a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal.

“O sistema punitivo brasileiro tem uma ambiguidade. É excessivamente punitivo de um lado e excessivamente leniente de outro. Nós oscilamos entre o punitivismo e a impunidade. E, na verdade, o punitivismo e a impunidade costumam ter classe social e cor. Segundo ele, hoje, meninos pobres de periferias, réus primários e de bons antecedentes são presos com pequenas quantidades de drogas e saem do sistema carcerário muito piores. Barroso frisou que a implantação do modelo do juiz de garantias não enfrenta diretamente o problema”.

A presidente da Suprema Corte, Ministra Rosa Weber, disse que o dever de imparcialidade é uma garantia constitucional sem a qual se esvazia o próprio significado de justiça. Segundo ela, “o Estado não tem a espada nem a bolsa”. O Estado vive da credibilidade de suas decisões”. Nesse sentido, a imparcialidade deve se manifestar não apenas como questão de fato, mas também como de percepção.

A ministra também defendeu a legitimidade do Legislativo para criar mecanismos para inibir a atuação do magistrado em situações que comprometam ou em que haja risco de comprometer sua imparcialidade. “Se o instituto é bom ou ruim, se terá que ser aperfeiçoado ou não, isso o tempo dirá.”

A respeito da revisão, além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou anormalidade no arquivamento.

Caso exista a prova inadmissível que foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que proibia o juiz que tivesse admitido prova declarada inadmissível de proferir a sentença ou o acórdão.

Em caso de urgência, a audiência de custódia poderá ser realizada por videoconferência.

A remessa dos autos ao juiz da instrução passa a ser obrigatória. A norma que previa a permanência dos autos com o juiz das garantias foi declarada inconstitucional.

A eficácia da lei não acarretará nenhuma modificação do juízo competente nas ações penais já instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais.

O exercício do contraditório será realizado, preferencialmente, em audiência pública e oral. Contudo, o juiz pode deixar de realizar a audiência quando houver risco para o processo ou adiá-la em caso de necessidade.

Em defesa da dignidade do preso, a divulgação de informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso pelas autoridades policiais, pelo Ministério Público e pela magistratura deve assegurar a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão

Ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará o fato à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o procurador-geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação.

Como outros países enxergam o instituto do Juiz de Garantias?

O instituto do Juiz de Garantias é adotado por diversos países, tanto países mais desenvolvidos quanto menos, como é o caso da Alemanha, Itália, França, Chile e Colômbia. Possuem nomenclaturas diferentes, como o caso da França, que é conhecido como Juiz das Liberdades e da Detenção.

Diante disso, diversos países adotam o modelo do Juiz de Garantias, tanto que, na América Latina, apenas Cuba e Brasil não tinham adotado o modelo do Juiz de Garantias.

Apesar de ser um instituto adotado por diversos países, alguns possuem problemas estruturais, como é o caso da Argentina, que adota o Juiz de Garantias desde 1991, mas em alguns lugares ainda não foi colocado em prática.

 Repise-se que dentre os países que adotaram tal modelo na estrutura acusatória, destacam-se Portugal, Itália e Chile, seja pela similitude com o modelo proposto no Brasil, seja pela diversidade na forma de tratativa da matéria.

A imparcialidade do julgador é de suma relevância para que tenhamos o princípio do devido processo legal e, ainda, para a defesa in continenti do Estado Democrático de Direito.

Referências

Senado Federal, Projeto de Lei n° 4981, de 2019.

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969.

Lopes, Aury Júnior e Ritter, Ruiz. A Imprescindibilidade Do Juiz Das Garantias Para Uma Jurisdição Penal Imparcial: Reflexões A Partir Da Teoria Da Dissonância Cognitiva. 2017.

Lima, Walter Alves. A figura do juiz das garantias no contexto internacional e nacional. Brasil, 2022.

Rosa, Alexandre Morais; Junior, Aury Lopes. Entenda o impacto do Juiz das Garantias no Processo Penal. CONJUR, 2019.

ANTES TARDE DO QUE NUNCA. Leia a íntegra do voto do ministro Fachin sobre o juiz das garantias. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-ago-25/leia-integra-voto-fachin-juiz-garantiasAcesso em 25.08.2023.

Voto do Ministro Fachin. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/leia-integra-voto-edson-fachin-juiz.pdfAcesso em 25.8.2023.

BRAGA, Paula Sarno. Norma de Processo e Norma de Procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no direito constitucional brasileiro. Disponível em: https://repositorio.ufba.br/bitstream/ri/17749/5/PAULA%20SARNO%20BRAGA%20%20Norma%20de%20processo%20e%20norma%20de%20procedimento%20o%20problema%20da%20reparti%C3%A7%C3%A3o%20de%20compet%C3%AAncia%20legislativa%20no%20direito%20constitucional%20brasileiro.pdf Acesso em 25.8.2023.

GUIMARÃES, Arthur. STF conclui votação pela implantação obrigatório do juiz de garantias no país. Disponível em:https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-conclui-votacao-pela-implantacao-obrigatoria-do-juiz-de-garantias-no-pais-23082023#:~:text=Gilmar%20Mendes%20concluiu%20o%20racioc%C3%ADnio,presun%C3%A7%C3%A3o%20de%20inoc%C3%AAncia%20e%20º Acesso em 26.8.2023.