É preciso caminharmos para o fim do foro privilegiado, mantendo apenas as verdadeiras hipóteses necessárias de foros por prerrogativa de função estruturalmente indispensáveis, sem que se protejam pessoas, mas sim as funções exercidas, mas não é disso que por ora trataremos, ainda que no mesmo espírito de busca da efetividade da prestação jurisdicional não seletiva. É o início do fim dos privilégios a partir de decisão histórica do STF que será a temática que abordaremos no presente, mas que por decisões posteriores, após muitos esperneios de partes interessadas, poderá dar azo à retomada de um retrocesso na prestação jurisdicional que já deveríamos a muito haver superado.

A decisão do STF de permitir a prisão em 2º grau jogou aditivo nas negociações de delações premiadas, fundamental instrumento para as investigações que corrobora de maneira salutar para o processo de quebra do sistema de impunidade dos crimes de colarinho branco.

Para melhor compreendê-la, o Código de Processo Penal de 1940, em seu art. 393, inciso I, dizia ser efeito da sentença condenatória recorrível ser o réu preso. Portanto, exceto na hipótese de tratar-se de crime afiançável o juiz, ao condenar alguém, já autorizava a expedição de mandado de prisão. Indelevelmente um sistema penal mais rígido, onde os desviados da lei que perpetravam crimes, condenados em 1º grau, iam para a cadeia.

Foi em 22 de novembro de 1973, quando o presidente Médici sancionou a Lei 5.941/73, que permitia ao réu primário e de bons antecedentes apelar em liberdade. Referida lei foi editada porque o delegado Sérgio Fleury, personalidade de frente do regime militar, havia tido sua prisão decretada por um juiz de Direito em sentença de pronúncia. Lei encomendada exatamente por Fleury recebeu seu nome – Lei Fleury – assim iniciava-se a seletiva tutela aos detentores de poder.

Com a CRFB/88 dispôs no artigo 5º, inciso LVII que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Só em 2009 o Supremo Tribunal Federal por meio do HC 84.078-7/MG relatado pelo ministro Eros Grau decidiu que havia a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória para que a pena pudesse ser executada. Assim ratificava-se a seletiva tutela aos detentores de poder.

O STF historicamente marcou-se por ser uma Corte em que suas decisões no tocante aos “crimes de elite”, em regra, se vinculam mais aos apelos políticos (quando existentes) que propriamente ao melhor direito, promovendo via de regra um viés decisório de caráter absolutório ou em regime diverso do fechado. Assim a elite, ao contrário do cidadão comum, dificilmente cumpre pena de prisão.

A Lava-Jato procura um novo marco isonômico-constitucional entre os cidadãos. Preenchidos os requisitos para prisão passou a prender, independente da “estirpe”, da “linhagem humana” do réu que se julga. De inicio prisões apenas cautelares, algumas imediatamente avocadas pelo STF com o fito de revogá-las - questão da linhagem humana - razões políticas. Surpreendeu o STF quando por maioria de seus ministros resolveu dar efetividade a atividade jurisdicional a partir da confirmação da condenação por decisão colegiada (de tribunal), sendo possível assim o início da execução da pena e a efetividade do processo. Ocorre, porém, que a enorme pressão de boa parte da OAB e dos grandes escritórios pelo retorno da discussão à plenário afim de que se restaure o status quo de inefetividade aos “crimes de elite” por seletividade promete reverter a maioria de 7 X 4. Será?

Em verdade, apenas a parcela que participa direta ou indiretamente do processo de locupletamento de agentes econômicos possui razões impublicáveis para defender a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal, justamente em um momento histórico que o país necessita responder com autoridade ao processo de corrupção instalado e sistematizado no país.

Por maioria de 7 votos a 4, o plenário mudou jurisprudência da Corte, afirmando que é sim, possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segundo grau, mas parece ser uma decisão plenária de vida curta.

Houve críticas, como a do ministro Marco Aurélio, contrário a mudança que seguira voto divergente iniciado pela ministra Rosa Weber, quando asseverou pela dúvida se depois daquela decisão a Constituição de 1988 ainda poderia ser chamada de Constituição Cidadã.

Lembramos ao nobre Ministro em tela que a sociedade brasileira conta com uma absoluta minoria notadamente desproporcional de economicamente abastados, de econômico-sociais influentes capazes de alcançar a partir de suas demandas as cortes superiores (STJ e STF), quando a maioria esmagadora dos cidadãos comuns quando muito alcançam a 2º grau de jurisdição.

São de fato aos mais influentes, aos financeiramente maiores ostentadores de uma situação econômica privilegiada, como são os gestores das grandes empresas privadas e públicas parceiros dos agentes políticos mandatários dos mais altos cargos, os diretamente afetados com a decisão reclamada. Falamos dos cidadãos privilegiados pelo sistema e que participam diretamente ou indiretamente da construção e direção dos rumos do país, e que exatamente por isso deveriam atuar pautados nos princípios insculpidos no art. 37 da CRFB, porém são exatamente os que a história nos demonstra em insaciáveis reprises os mais perfeitos estereótipos de párias da pátria, por transformarem o público, que seria revertido em proveito de todos, em locupletamento para o sistema criminoso de fins privados.

Entendemos e sustentamos absolutamente o contrário do sustentado pelo eminente ministro Marco Aurélio, quando só alcançaremos uma Constituição Cidadã o dia em que o sistema de privilégios postos no ordenamento, e os oficiosamente sistematizados pelo Poder restarem desconstruídos, desarticulados, o que indubitavelmente passa pelo fim da sensação de impunidade que sempre maculou o país quando consideramos os crimes ligados aos agentes de poder do Estado. O “garantismo penal” perde toda sua nobreza quando parcela sua é notoriamente serviente para promoção de abrandamentos ou impunidades seletivas de agentes de poder, enquanto aos cidadãos comuns, esmagadora maioria da sociedade, acham-se despidos dos patrocínios da pequena rede de grandes escritórios com acesso às instâncias extraordinárias, formando um sistema inconstitucional incapaz de assegurar as mesmas oportunidades de alcançar as mesmas garantias e tutelas jurisdicionais para todos.

Queremos dizer que, a tutela quase que exclusiva dos mais abastados, dos membros desviados de poder pertencentes a pequena burguesia garantindo-lhes recursos e mais recursos processuais, fies proteladores da efetividade da jurisdição, verdadeiros caminhantes para impunidade e “desencaminhantes” da justiça, sem que uma decisão colegiada que confirme uma decisão em 1ª instância de jurisdição seja capaz de iniciar a execução da pena, é medida de caráter censitário, discriminatório, própria dos Estados corruptos e segregadores, que guardam em suas essências a tutela do Poder desviante seletivo como sistema implícito de poder.

Em verdade, a presunção de inocência é um direito com âmbito de proteção normativo passível de conformação pela legislação ordinária; quando a garantia da ordem pública autoriza a prisão, em casos graves, após o esgotamento das vias ordinárias.

Conforme já dizia ma ministra Helen Gracie, e que recebe nossa confirmação e inteira concordância:

“Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando o referendo da Suprema Corte”

Assim é o que temos nos Estado Unidos, Alemanha, Inglaterra, Canadá, Portugal, Espanha, Argentina (...) oscilações entre a permissibilidade da execução já no 1º grau ou só a partir da sua confirmação em 2º grau, sem que nenhum país exija mais de dois graus de jurisdição para se iniciar a efetividade da jurisdição penal. Por que no Brasil?

Não deixemos de olvidar o Pacto São José da Costa Rica em seu art. 8º, 2, h, que capitula o duplo grau de jurisdição, que não é absoluto, mas demonstra a linha do direito internacional para que compreendamos a questão:

Artigo 8. Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h. Direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

Sabemos que a execução do processo criminal que se faz muitos anos após o cometimento do fato (quando não prescrito) não tem a capacidade de conferir a sociedade a satisfação esperada, quando o Direito Penal não efetiva o seu papel de prevenção geral.

A fundamentação não se amesquinha apenas nos argumentos da racionalidade e efetividade de um sistema comprometido com a ordem jurídico-social, mas também que a condenação de primeiro grau, mantida em recurso de apelação, inverte a presunção de inocência. Qualquer acusado em processo criminal tem direito a dois graus de jurisdição. Esse é o seu devido processo legal. A partir daí, a presunção de não culpabilidade estará desfeita.

Ainda, o RE (recurso extraordinário) não se presta a investigar o acerto ou desacerto da decisão, nem a reestudar os fatos processuais ou reapreciar as provas. Sua função e discutir tão somente alguma questão de direito, em particulado quanto ao recurso extraordinário, de direito constitucional, quando tocante em direito infraconstitucional perante o STJ, quando a materialidade e a autoria já restaram suficientemente demonstradas no primeiro e no segundo grau de jurisdição.

É neste sentido vele lembrar, a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

Artigo da Constituição é muito representativo para o deslinde hermenêutico do debate:

Artigo 102: “Compete ao Supremo a guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância”.

O artigo fala claramente em causa decidida, e isto quer significar a que a questão já restara resolvida pelo Judiciário nos termos do due process of Law, a resposta jurisdicional já fora dada, já há a existência de comprovada autoria e materialidade quanto ao fato.

É preciso conferir às instâncias ordinárias o poder de resolver conflitos não apenas para o cidadão comum que não possui representação jurisdicional capaz de levá-lo às instâncias extraordinárias, mas para o cidadão detentor de poder (econômico e/ou de influência) que não pode valer-se dos privilégios financeiros e de influência para postergar a execução da pena até o momento que ou prescreve ou de tanto passar perdeu sua ratio essendi como reprimenda diante da sociedade, quando a depender da idade do apenado mais privilégios a lei passa a lhe conferir, a exemplo do momento em que completa 70 anos de idade. Não pode uma decisão colegiada representar um nada jurisdicional para uns poucos privilegiados, nem para ninguém, não pode a uma decisão colegiada que confirma a decisão de 1ª instância representar uma decisão jurisdicional de passagem para a indústria dos recursos protelatórios.

Trazemos lapidar exemplo nas palavras do ministro Roberto Barroso entre muitos outros possíveis e que envergonham nossa prestação jurisdicional. Vejamos até onde a hipocrisia de parcela de um garantismo tosco pode aniquilar com a prestação da justiça:

"Trata-se de um crime de homicídio cometido em 1991. Vinda a sentença de pronúncia houve um recurso em sentido estrito. Posteriormente, houve a condenação pelo Tribunal de Júri e foi interposto um recurso de apelação. Mantida a decisão, foram interpostos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso especial. Decidido desfavoravelmente o recurso especial, foram interpostos novos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso extraordinário. Isso nós estamos falando de um homicídio ocorrido em 1991 que o Supremo está julgando em 2016. Pois bem: no recurso extraordinário, o Ministr“o Ilmar Galvão, o estimado Ministro Ilmar Galvão, inadmitiu-o. Contra a sua decisão, foi interposto um agravo regimental. O agravo regimental foi desprovido pela 1ª Turma, e aí foram interposto embargos declaratórios igualmente desprovidos pela 1ª Turma. Desta decisão, foram interpostos novos embargos de declaração, redistribuídos ao Ministro Carlos Ayres Britto. Rejeitados os embargos de declaração, foram interpostos embargos de divergência, distribuídos ao Ministro Gilmar Mendes. E da decisão do Ministro Gilmar Mendes que inadmitiu os embargos de divergência, foi interposto agravo regimental, julgado pela Ministra Ellen Gracie. Não parece nem uma novela. Parece uma comédia. E em seguida à decisão da Ministra Ellen Gracie, foram interpostos embargos de declaração, conhecidos como agravo regimental, aos quais a 2ª Turma negou provimento. Não obstante isso, nós estamos com embargos de declaração no Plenário. Portanto, mais de uma dúzia de recursos, quase duas dezenas de recursos. E, consequentemente, em relação a um homicídio cometido em 1991 até hoje a sentença não transitou em julgado.”

Mas não paremos neste. Traremos exemplos de condenações:

O jornalista Pimenta Neves, diretor de redação do jornal O Estado de São Paulo, matou sua namorada Sandra Gomide em agosto de 2000. Condenado no Tribunal do Júri e no TJ-SP manteve a decisão final nos tribunais superiores por largos anos. Acabou julgado em definitivo no STF em maio de 2011, quando iniciou o cumprimento de sua sentença.

O empresário e ex-Senador (DF) Luiz Estevão foi acusado de desvio de verbas públicas no valor de R$ 2 bilhões na construção do TRT de São Paulo, cuja licitação ocorreu em 1992 (Caso Lalau). Somente em dezembro de 2015 foi condenado em definitivo pelo STF a cumprir pena de 26 anos de reclusão. A defesa de Luiz Estevão apresentou 21 recursos e 11 HCs, o que provocou a prescrição das penas relativas aos crimes de formação de quadrilha e de uso de documento falso.

Ainda:

O empresário Luiz Ruppenthal foi acusado dos crimes de poluição e outros pela morte de 86 toneladas de peixes, fatos ocorridos 2006 e foi julgado no TJ-RS em abril de 2009. A sentença não pôde ser executada, pois foi interposto recurso ao STJ – não havia transitado em julgado. Em 2015 a sua situação foi definida pela 6ª Turma quando se reconheceu a prescrição dos crimes dos artigos 68 e 69 da Lei 9.605/98, mantendo-se a condenação apenas pelo de poluição (artigo 54). Não houve recurso ao STF, pois a pena acabou leve e paga. Se recorresse ao STF haveria prescrição também para o crime de poluição.

Assim, para finalizarmos, rege-se o sistema da impunidade. Para quem possui foro por prerrogativa de função sempre tivemos uma instância especial para julgamento, quase sempre muito lenta e abonadora das más condutas. Para quem não possui foro por prerrogativa, mas conta com o poder econômico e/ou de influência consegue protrair a aplicação de sua pena por anos a fio com as incontáveis possibilidades recursais que os grandes escritórios de direito são pagos para funcionar e suspender a aplicação da pena até as decisões finais das instâncias extraordinárias. Para o cidadão comum menos abastado em regra, a impunidade não ocorre pelo fator tempo já que o trânsito em julgado para ele ocorre nas instâncias ordinárias, a execução da pena ocorre em seu momento processual que sua conta bancária permite. Quando se aplica o modelo que se reverbera como o mais próximo do ideal para todos, quando a partir da confirmação de órgão colegiado da decisão de 1º instância, a execução da pena passou a iniciar-se, aliás, como acontece em todo mundo conforme demonstramos, os poucos privilegiados do país ao lado dos grande escritórios que os defendem se rebelaram.

É necessário garantir maior isonomia entre os cidadãos na prestação da justiça dentro de um Estado Democrático de Direito. A justiça que tarda falha sim, a justiça que muito tarda não é justiça. Não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal que devemos respeito e consideração. A Constituição precisa atualizar-se por uma hermenêutica que atenda aos reclamos da nossa já realidade social, para que não à maculem com a pecha de inefetiva protetora da sociedade, mas efetiva protetora das forças de Poder.

A Constituição é um espectro normativo em sua maior porção aberto e plurissignificativo exatamente para que a hermenêutica possa evoluir em atenção às realidades postas. Sem decisões teratológicas que modifiquem regras expressas e literais, trabalhar com a composição dos princípios por meio do postulado da proporcionalidade é tarefa do intérprete necessária para que a evolução da vida em sociedade não promova a constante involução do sistema constitucional posto tornando-o obsoleta.

O STF deve em breve rediscutir a questão que ficou decidida em sessão plenária pela maioria de 7 x 4 no HC. 126.192. Houve pressão de setores interessados na manutenção do sistema da impunidade com a postergação da execução da pena (em verdade para que não seja aplicada a pena de prisão), e alguns ministros do STF em decisões monocráticas vêm estranhamente desrespeitando o precedente último da Casa firmado em sessão plenária, ordenando a soltura de réu que é preso após ter a confirmação da sua condenação por tribunal em julgamento colegiado, alegando justamente a ausência do trânsito em julgado. Força-se artificialmente um novo pronunciamento do STF de uma questão que acabara de ser discutida e decidida por boa maioria.

Não é crível que a prestação jurisdicional resta concedida a destempo e por seletividade subjetiva. Consabido que ps tribunais superiores encontram-se açodados de processos que permanecem por década sem que a prestação jurisdicional reste efetivada. É necessário acreditar como o mundo acredita, que duas decisões, a segunda já em grau recursal por órgão jurisdicional colegiado pela condenação seja suficiente para o início da execução penal para que o processo penal reste efetivo. A partir daí as questões fáticas já restaram decidido soberanamente, os tribunais superiores não mais as debaterão, mas tão apenas as questões de direito que já foram debatidas em 1º e 2º graus de jurisdição. É assim no mundo, por que não é assim no Brasil? Aos tribunais superiores as questões de repercussão geral, assim racionalizar-se-ia em boa parcela da jurisdição pátria.

É desta forma que forças ocultas, mas que conhecemos a procedência, procuram arrefecer ousadias das instâncias inferiores. Ao darem conhecimento à sociedade de suas concluídas investigações ou dos motivos da denúncia, por exemplo, buscam estas forças conservadoras de Poder a tática da ridicularização, torná-los histriônicos e desacreditados aos olhos da sociedade leiga para retornar as elites ao status de impunidade de um outrora bem próximo.

O fim é claro, pois vejam: hoje as delações premiadas que não representam provas suficiente para condenar, mas imprescindíveis para descobrir indícios da prática de crimes e investigar à partir de uma raiz comum representam o oxigênio inicial para as investigações dos crimes da elite do páis. É a partir das colaborações premiadas que surgem fatos criminosos que jamais seriam descobertos pelos meios mais tradicionais de obtenção de provas. Caso o suspeito investigado ou réu pela prática de crimes saiba que a execução da sua pena iniciar-se-á só após o trânsito em julgado, portando a certeza que sua questão chegará por infindáveis recurso aos tribunais superiores, provavelmente mais de uma década após a descoberta do ilícito, sua volúpia em colaborar com as investigações imediatamente cessará. Patrocinado por uma advocacia de ponta e influente nos tribunais superiores, muito provavelmente terá declarada sua pena extinta pela prescrição, será absolvido ou receberá uma reprimenda em regime não fechado cumprido no conforto de sua belo lar. O retrocesso, o retorno ao" status quo " que preserva a inefetividade de um sistema processual pena seletivo irá murchar até não mais existir qualquer operação Lava-Jato ou outra capaz de jogar luzes ao que antes encontrava-se na mais absoluta escuridão.

Nossos cumprimentos ao belo trabalho realizado pela Polícia Federal, pelo Ministério Público e pelas combativas instâncias ordinárias do nosso Poder Judiciário. Esperemos que o direito seja maior que a política e que a busca pela probidade na Administração Pública (lato senso) vença a sistematizada engrenagem da corrupção.

Autor: Leonardo Sarmento é Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Processual Civil, Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV. Autor de 3 obras jurídicas e algumas centenas de artigos publicados. Nossa última obra (2015) de mais de 1000 páginas intitulada "Controle de Constitucionalidades e Temáticas Afins", Lumen Juris.