No Brasil, o controle de constitucionalidade[1] surge a partir da Constituição de 1891, de forma expressa em seus artigos 59 e 60. Apesar de que na Constituição provisória de 1890, que não chegou a viger, já havia a previsão desse controle de constitucionalidade, bem como no artigo 9º § único, a e b do Decreto 848/1890.

A Carta Constitucional de 1934 veio trazer algumas novidades no campo do controle de constitucionalidade. Assim, condicionou a eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais, federais ou locais, ao voto da maioria absoluta dos membros dessas cortes

Por sua vez, a Constituição outorgada do “Estado Novo”[2] (1937) caracterizou-se pelo acentuado retrocesso em vários campos, inclusive em matéria de controle de constitucionalidade.

Deixou de tratar, por exemplo, da possibilidade de suspensão pelo Senado Federal da execução da lei que o Supremo Tribunal Federal tivesse declarado inconstitucional por decisão definitiva, impedindo que produzisse efeitos erga omnes e a vinculação dos outros órgãos judiciários, o mesmo se dando em relação à representação interventiva.

Além disso, estabeleceu, em seu art. 96, parágrafo único, que o Presidente da República poderia, tendo sido declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a seu juízo, fosse necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional relevante, submetê-la novamente ao Poder Legislativo, sendo que, confirmada a lei por dois terços de votos em cada uma das Casas, sobejaria sem efeito a decisão do tribunal, fortalecendo excessivamente o Poder Executivo em detrimento dos outros poderes constituídos.

Primeiramente, cumpre assinalar que nossa Constituição Federal de 1988 é uma Constituição rígida, e está situada no ápice da pirâmide normativa estatal, compelindo todas as demais normas produzidas pelo Estado que deve observar os princípios e regras nesta abrigados.

Uadi Lammêgo Bulos define o conceito de controle de constitucionalidade in litteris:

      “O instrumento de garantia da supremacia constitucional. Serve para defender a constituição das investidas praticadas pelos poderes públicos, e, também, dos atos privados atentatórios à magnitude de seus preceitos.”

Então, o sistema de controle constitucional é pautado pela combinação das normas com o fim de verificar tanto a conformidade como a adequação do ato jurídico frente a Carta Magna.

O controle de constitucionalidade é composto de mecanismos de fiscalização devotados a garantir que os demais diplomas legais sejam efetivamente editados e promulgados em perfeita consonância com as vigentes normas constitucionais.

É a fiscalização da adequação das leis e demais atos normativos produzidos pelo Poder Público com os princípios e regras que restam consagrados na Constituição rígida.

Foi Hans Kelsen[3] que nos forneceu a noção de escalonamento das leis, estipulando autêntica hierarquia das normas que formam a ordem jurídica, na qual as de hierarquia inferior retiram seu fundamento de validade nas normas superiores, até aportarmos na Constituição jurídica e positiva que está no mais alto patamar da pirâmide normativa estatal. Onde identificamos o denominado princípio da compatibilidade vertical das normas jurídicas.

Convém esclarecer que a Constituição rígida é a modalidade de documento constitucional que, a despeito de permitir alterações em seu texto, e somente o faz quando observadas as regras condicionadoras fixadas em seu bojo, necessariamente mais rígidas e severas que as impostas às demais normas infraconstitucionais e que compõem o ordenamento jurídico do Estado.[4]

A rigidez constitucional em razão da maior dificuldade para a modificação de suas normas, que não podem ser alteradas pela simples edição de diplomas infraconstitucionais, é considerada a norma suprema do país, sendo chamada de lex legum, ou seja, a lei das leis, da qual todas as demais espécies normativas retiram seu fundamento de validade.

De fato, caso fosse possível ao legislador ordinário alterar as normas constitucionais com a simples edição de uma norma infraconstitucional, conforme ocorre com as constituições flexíveis, não haverá sentido cogitar-se em supremacia jurídica da Constituição diante das demais normas estatais, vez que in casu, todas as normas produzidas pelo Estado estariam no mesmo patamar hierárquico.

O princípio da supremacia da Constituição, do ângulo estritamente jurídico, decorre inequivocamente da rigidez constitucional pelo Poder Constituinte derivado, quanto as infraconstitucionais que se revelarem compatíveis com os princípios e regras instituídos pelo constituinte originário na Lei Magna, que não podem, por sua vez, ser revogados pela simples edição da legislação infraconstitucional[5].

Em razão da supremacia jurídica da Constituição, decorrente da necessidade, existente nas constituições rígidas, de que os diplomas normativos sejam compatíveis com os comandos constitucionais, assim, o controle de constitucionalidade das normas, já que não haveria sentido cogitar-se no referido controle caso a Constituição pudesse ser alterada pela simples edição de uma lei infraconstitucional, caso não existisse uma hierarquia entre normas constitucionais e infraconstitucionais.

Portanto, o controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez constitucional e, assim, de supremacia jurídica da Constituição em face das demais espécies normativas dentro do ordenamento jurídico estatal.

E, o inverso igualmente é verdadeiro. De sorte que se não existir os mecanismos de controle da adequação das normas aos ditames fixados pela Constituição, não se pode cogitar em rigidez constitucional e a supremacia jurídica da Carta Magna.

Lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quando um Estado não previr o controle de constitucionalidade das normas, a Constituição será necessariamente flexível, por mais que esta se queira rígida, já que o poder constituinte perdurará ilimitado nas mãos do legislador infraconstitucional, que poderá modificar as normas constitucionais livremente, caso não haja um órgão destinado a resguardar a superioridade destas em face das leis ordinárias.

Já outros doutrinadores incluem entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, a atribuição de competência a um ou mais órgãos, variando em conformidade com o sistema de controle adotado pelo Estado, para realizar a análise da constitucionalidade em face dos preceitos constitucionais vigentes.

Porém, a necessidade de se atribuir competência a um ou mais órgãos para exercer tal função, é mais em razão de decorrência lógica da previsão do controle de constitucionalidade que propriamente um pressuposto para sua criação.

Conclui-se que o controle de constitucionalidade é justamente a fiscalização da adequação ou compatibilidade vertical das leis e demais atos normativos promulgados pelo Estado, com atenção a uma constituição rígida, tanto no que se refere ao seu conteúdo como também a forma como foram produzidos, e com os preceitos hierarquicamente superiores ditados e positivados pela Magna Carta.

O referido controle é a verificação da adequação da norma aos princípios, sejam estes explícitos ou implícitos, e regras existentes na Constituição, tanto que se refere ao conteúdo como a forma como foi produzida. E, ao se declarar a nulidade do preceito normativo, seja o alijando definitivamente, no controle abstrato, quer afastando de sua aplicação para um caso concreto em particular, no chamado controle concreto.

O referido controle, pode ser realizado por um ou mais órgãos distintos, em conformidade com o modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo Estado. Pode, ademais, ser prévio à edição da lei ou ato normativo, quando é chamado controle de constitucionalidade preventivo ou a priori, ou posterior à sua edição, no que se costuma chamar de controle repressivo ou a posteriori.

Indica-nos a doutrina, que tal controle surgiu em um país cuja Constituição sequer o previa expressamente: os Estados Unidos da América. De fato, em famosa decisão proferida no caso Marbury versus Madison[6], o então presidente da Suprema Corte Norte-Americana (denominado Chief of Justice), o juiz John Marshall, concluiu que as normas infraconstitucionais deveriam adequar-se aos ditames constitucionais, sob pena de serem consideradas nulas. Concluiu, igualmente, que o controle daquela adequação deveria ser feito pelo Poder Judiciário.

Lembremos que a função de dizer o direito ou jurisdictio é para inclusive solucionar eventual conflito de normas existente, sendo conferida ao Poder Judiciário, e Marshall defendeu que a competência para verificar se uma lei ordinária observa e respeito ou não os ditames constitucionais, deveria ser exercida igualmente por todos os magistrados, no exame e apreciação de cada caso concreto. E, assim, nasceu o controle jurisdicional de controle de constitucionalidade.

O objeto do controle de constitucionalidade consiste na verificação da adequação das leis, e demais atos normativos produzidos pelo Estado, com os princípios e regras constitucionais. Tem a finalidade de analisar os danos aos direitos e às garantias da Constituição Federal.

Ou seja, o objetivo é atestar o cumprimento das normas constitucionais, garantindo a sua estabilidade, supremacia e preservação.

Acerca disso, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apontam a finalidade do controle constitucional: primar pela estabilidade constitucional do Estado, garantir a supremacia constitucional em face dos atos do Poder Público, preservar o bloco de constitucionalidade da Constituição Federal e assegurar os direitos e garantias fundamentais.

Na CF/1988 em seu artigo 102, inciso I, alínea a que trata do controle de constitucionalidade concentrado (por meio da ação direta de inconstitucionalidade[7] e da ação declaratória de constitucionalidade), referido controle tem por objeto a análise da adequação, aos preceitos constitucionais, de lei ou ato normativo.

Por lei, em sentido amplo, todo preceito escrito, emanado do poder competente de cada uma das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), dotado de imperatividade e coerção estatal, e que, para fins de controle de constitucionalidade, deve ter por características a abstração, a generalidade e a autonomia.

É necessário, ainda, que a lei seja dotada de autonomia. Esta última pode ser definida como a ausência de subordinação da lei a qualquer outra lei ou diploma normativo, mas apenas à própria Constituição. As normas autônomas, também denominadas de normas primárias, são as que, em síntese, podem inovar a ordem jurídica, com amparo na Carta Magna.

São leis são, para fins de controle de constitucionalidade, as diversas espécies normativas explicitadas no artigo 59, da Carta Magna. São elas: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Estão sujeitas ao controle todas as leis e atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais. Atos normativos, por sua vez, são todos os demais atos editados pelo Estado, revestidos de indiscutível conteúdo normativo, e com as mesmas características anteriormente citadas, ou seja, abstração, generalidade e autonomia.

A título de exemplo temos, os regimentos internos dos Tribunais, que têm fundamento no próprio texto constitucional, conforme redação do artigo 96, inciso I, alínea a, de nossa Lei Maior.

Um exemplo de ato normativo, não relacionado expressamente no rol do artigo 59, da Carta Magna de 1988, nós o temos nos tratados internacionais, conforme previsão do artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, e que são inseridos no ordenamento jurídico pátrio com força de lei ordinária. Já os tratados sobre direitos humanos, editados nos termos do artigo 5º, § 3º, da Lei Maior, serão equivalentes às emendas constitucionais.

As Emendas à Constituição (EC), com previsão no artigo 60, e parágrafos, da Carta Magna, são manifestações do poder constituinte derivado (reformador), que permitem a alteração do texto constitucional vigente, nos termos e limites fixados pelo próprio constituinte originário.

Caso desrespeite os limites e condicionamentos impostos pelo artigo 60, e parágrafos, da Constituição Federal, a emenda constitucional estará eivada de manifesta e irreparável inconstitucionalidade, devendo, portanto, sujeitar-se ao controle de constitucionalidade, para a sua indispensável retirada do ordenamento jurídico nacional.

Sendo possível cogitar-se em inconstitucionalidade de normas constitucionais. Mas tal inconstitucionalidade só existe, é imperioso que se diga, em relação a normas inseridas na constituição pelo poder constituinte reformador, por meio da edição de emendas constitucionais que desrespeitem os limites fixados pelo constituinte originário.

Já às normas constitucionais instituídas pelo constituinte originário, estas não poderão ser declaradas inconstitucionais em hipótese alguma. Com efeito, não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, razão pela qual não é possível cogitar-se em controle de constitucionalidade de umas em face de outras, quando editadas pelo mesmo constituinte originário.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro⁴, “decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do chefe do Poder Executivo (presidente da República, governador e prefeito)”. Ainda segundo nos ensina aquela eminente jurista, referido ato normativo pode ser geral (decreto geral), quando se revestir, de maneira semelhante à lei, de generalidade e abstração, dirigindo-se a todas as pessoas que se encontram na mesma situação prevista pelo decreto; ou individual (decreto individual), quando se destinar a pessoa ou pessoas determinadas.

Há ainda a distinção entre decretos regulamentares (ou de execução) e decretos independentes (ou autônomos), sendo os primeiros expedidos para dar fiel execução a uma lei, nos termos do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal, e os segundos, para suprir a omissão legislativa, dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei.

Quase unanimidade dos doutrinadores nacionais defendia o entendimento de que o ordenamento jurídico pátrio não se coadunava com a existência de decretos autônomos.

Acredita-se, contudo, que aquela opinião tende a se alterar, tendo em vista o que dispõe o artigo 84, inciso VI, da Carta Magna, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 32/2001, ao conferir ao presidente da República o poder de dispor, mediante decreto, em caráter privativo, sobre organização e funcionamento da Administração Pública Federal, e sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Mas, decreto executivo (ou de regulamentação) que tenha contrariado, ou mesmo apenas excedido, os termos da lei que deveria regulamentar, estaremos diante de um simples caso de ilegalidade (a chamada crise de ilegalidade), e não de inconstitucionalidade, não sendo possível, portanto, qualquer espécie de controle de constitucionalidade (RT 683/201).

Quanto aos tratados e acordos internacionais, quer o Brasil tenha sido um de seus signatários, quer tenha apenas aderido a seus termos, não podemos olvidar que referidos diplomas, geralmente, necessitam de posterior referendo do Congresso Nacional, por meio

de decreto legislativo, conforme disposto no artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, para poderem ingressar no ordenamento jurídico pátrio.

Exceto os tratados e convenções internacionais que disciplinem direitos humanos que por força da EC45/2004 já integram o acervo legislativo brasileiro. A Emenda Constitucional 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, criou uma hipótese expressa em que os tratados e as convenções internacionais passam a viger, no ordenamento jurídico pátrio, com força de norma constitucional.

Com efeito, o artigo 5º, § 3º, da Constituição de 1988, determina que os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 (dois) turnos, por 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos membros, terão a mesma natureza das emendas à Constituição.

Prevalece o entendimento, inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus 72.131, j. 23.11.1995), de que referidos atos normativos, após a edição do decreto legislativo, tornam-se normas infraconstitucionais, com força de lei ordinária. E se assim for, não resta dúvida de que devem ser submetidos a controle de constitucionalidade, como qualquer outra lei ordinária.

Já quanto as medidas provisórias. Trata-se de uma espécie normativa editada pelo presidente da República, em caso de relevância e urgência, que deve ser submetida ao Congresso Nacional, para conversão em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por mais 60 (sessenta), sob pena de perda de sua eficácia, conforme determina o artigo 62, da Constituição Federal.

Frise-se que enquanto vigente, a medida provisória tem inequívoca força de lei, estando inclusive relacionada no rol do artigo 59, da Lei Maior. Assim sendo, a medida provisória está sujeita ao controle de constitucionalidade, tanto no que respeita ao seu conteúdo (constitucionalidade material), quanto à iniciativa e ao rito (constitucionalidade formal).

É relevante recordar os requisitos exigidos para a edição da medida provisória (relevância e urgência), o posicionamento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe controle judicial de constitucionalidade destes, uma vez que tal controle implicaria indesejável invasão na competência de outros Poderes, o que é expressamente vedado pelo princípio da separação de poderes, consagrado no artigo 2º, de CF/1988.

Cumpre sublinhar que quanto a análise da relevância e urgência feita ab initio pelo Presidente da República, a quem cabe a edição da Medida Provisória, e, depois por cada uma das Casas do Congresso Nacional, separadamente, sob pena de não haver a conversão da MP em lei. Portanto, o controle de constitucionalidade, particularmente no quesito de relevância e urgência é feito, inicialmente, pelo Congresso Nacional. Não se trata de conceitos meramente subjetivos.

Ressalte-se, ainda, que o STF admite ainda que excepcionalmente haver o controle de constitucionalidade das medidas provisórias, no que tange aos seus requisitos, quando houver o desvio de finalidade ou até abuso do poder de legislar, por manifesta incoerência de relevância urgência. 

Dá-se o abuso de poder de legislar, quando ocorre a reedição da MP, dentro da mesma sessão legislativa, apesar de já ter sido rejeitada ou até ter exaurido sua eficácia pelo decurso temporal.

Em decorrência do chamado princípio da unidade da Constituição, importante princípio de hermenêutica constitucional, as normas da carta magna devem ser interpretadas como um conjunto harmonioso, pertencentes a um mesmo sistema, e não de maneira isolada, tudo para que não ocorram indesejáveis conflitos entre normas constitucionais (a chamada antinomia).

Em respeito àquele princípio, o Supremo Tribunal Federal não admite, no ordenamento pátrio, a existência de hierarquia entre normas constitucionais produzidas pelo constituinte originário. E, se não existe hierarquia entre normas constitucionais daquela espécie, é evidente que não se pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma em face de outra, quando ambas forem normas constitucionais originárias.

O STF afastou a possibilidade de controle de constitucionalidade de normas constitucionais instituídas pelo Poder Constituinte originário. E, repeliu a denominada teoria das normas constitucionais inconstitucionais, oriunda da doutrina alemã. Vide a Ação Direta de Inconstitucionalidade 815-3 DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 28.3.1996, DJ 10.5.1996, p. 1.5331.

Igualmente, não são submetidas a controle de constitucionalidade as chamadas normas secundárias. De fato, para que seja possível tal controle, já estudamos, é preciso que a norma seja dotada de autonomia. Esta última, vale repetir, é a ausência de subordinação a qualquer outra lei ou diploma normativo, mas apenas à própria Constituição.

As normas autônomas, também denominadas de normas primárias, são as que, em síntese, podem inovar a ordem jurídica, com amparo no próprio texto constitucional.

As leis destituídas de autonomia, também chamadas de normas secundárias, são aquelas subordinadas a outras normas infraconstitucionais, e que têm por objetivo justamente regulamentar, dar efetividade aos preceitos disciplinados por estas.

É o caso, por exemplo, dos chamados decretos de execução, editados pelo chefe do Poder Executivo exatamente em cumprimento a normas infraconstitucionais (geralmente uma lei ordinária), para dar-lhes adequada aplicabilidade, através da especificação das situações por elas genericamente prevista

Quanto as normas destituídas de autonomia (atos normativos secundários), como se dá com os citados decretos de execução, bem como as portarias ministeriais, mesmo que elas, ao contrariar as normas primárias a que estão subordinadas, ou ao se exceder na função de regulamentá-las, acabem ferindo algum princípio ou norma constitucional, não o farão de forma direta, mas sim reflexa.

Realmente, naquela hipótese, como nos lembram os doutrinadores como Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos⁵, o que temos não é propriamente um caso de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade (a chamada crise de legalidade), por insubordinação do ato normativo secundário aos limites que lhe são impostos pela norma primária (autônoma).

Também não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade as súmulas dos tribunais. Editadas para fins de uniformização de jurisprudência, referidas súmulas não são dotadas de imperatividade, já que podem deixar de ser observadas pelos juízes de instâncias inferiores, nos casos que lhe são submetidos a julgamento. Os enunciados de súmulas, portanto, não têm força normativa.

Ademais, conforme nos lembra o doutrinador Pedro Lenza, nem mesmo as chamadas súmulas vinculantes, editadas pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 103-A, da Carta Magna de 1988, acrescentado ao texto constitucional pela Emenda à Constituição 45/2004, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.

Em relação a estas, o que poderá ocorrer, isto sim, é a sua revisão ou cancelamento, de ofício ou por provocação dos legitimados.

Não estão sujeitos a controle de constitucionalidade, ainda, os atos estatais não revestidos de abstração e generalidade. É o caso, por exemplo, dos diversos atos normativos de efeitos concretos e individuais.

Nessa hipótese, referidos atos devem ser impugnados, conforme o caso, por ação popular ou mandado de segurança.

Nesse sentido, vide RTJ 119/65 e RTJ 154/432. Não estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, ademais, as leis revogadas. De fato, se a lei foi revogada, não há qualquer interesse na declaração de sua inconstitucionalidade, já que ela não mais existe no mundo jurídico.

O Poder Judiciário, como é sabido, somente exerce a prestação jurisdicional quando houver efetivo interesse jurídico, não podendo funcionar como mero órgão de consulta histórica.

A título de exemplo, a impossibilidade específica controle concentrado, por meio de ação declaratória de constitucionalidade (ADC ou ADECON), das leis estaduais. A referida hipótese, portanto, somente será analisada quando estudarmos aquela modalidade de controle.

Segundo Leo Van Holthe, o parâmetro de controle ou paradigma constitucional[8] consiste na norma ou conjunto de normas da Constituição que se toma como referência para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público. E, em outras palavras, da norma ou grupo de normas da Constituição que possam ter sido violadas.

Ao se realizar o controle de constitucionalidade de uma norma promulgada, ou uma conduta seja comissiva ou omissiva praticada pelo Estado, o que se realiza é justamente verificar a sua adequação com uma ou mais normas constitucionais que podem estar sendo contrariados por aquele diploma normativo ou ato do Estado.

A propósito, conforme já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, abordagens policiais aleatórias e desmotivadas são ilegítimas. Elas devem estar amparadas em fundadas razões e devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem necessidade e possibilidade de prisão em flagrante.  juíza Maria Paula Galhardo, da 4ª Vara de Fazenda Pública da Capital (RJ), declarou inconstitucional a resolução que trata de abordagem de população de rua.

A inconstitucionalidade formal ou vício formal é o desrespeito, na elaboração da lei ou ato normativo, às normas constitucionais relativas ao processo legislativo, ou seja, às regras procedimentais, fixadas pela constituição, para a edição das diversas espécies normativas. Dito em outras palavras, trata-se do desrespeito à forma, estabelecida pela constituição, para a elaboração das demais espécies normativas.

A inconstitucionalidade formal, é importante que se diga, poderá ser de 2 (duas) subespécies: inconstitucionalidade formal orgânica e inconstitucionalidade formal propriamente dita. A primeira ocorrerá quando o órgão legislativo que elaborar a lei ou ato normativo não tiver competência constitucional para fazê-lo.

Seria hipótese de ocorrência de inconstitucionalidade formal orgânica, por exemplo, caso uma Assembleia Legislativa de um determinado Estado da Federação editasse uma lei para tratar de serviço postal, tema que, nos expressos termos do artigo 22, inciso V, da Constituição Federal vigente, é de competência exclusiva da União (e, portanto, do Congresso Nacional).

Na hipótese de ocorrência de inconstitucionalidade formal subjetiva, ou por vício de iniciativa, a sanção do chefe do Poder Executivo não tem o poder de sanar referido vício, estando a norma, portanto, eivada de irreparável inconstitucionalidade. Não mais subsiste, portanto, a Súmula 5 do Supremo Tribunal Federal⁹, como já decidiu o próprio Pretório Excelso, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1963/PR.

Por outro lado, estar-se-ia frente a uma hipótese de inconstitucionalidade formal objetiva ou por vício de rito ou procedimento, por exemplo, caso uma norma, cuja matéria exigisse, nos termos da Constituição Federal, a regulamentação por lei complementar, fosse aprovada por meio de simples lei ordinária, sem a observância do quórum qualificado (maioria absoluta), exigido pelo artigo 69, da Lei Maior.

Ainda no que se refere à inconstitucionalidade formal, é importante mencionar que parte da doutrina, escudada na lição de José Joaquim Gomes Canotilho, cita a existência de uma terceira subespécie dessa categoria: a denominada inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

Como exemplo da ocorrência dessa modalidade de inconstitucionalidade formal, a edição de medida provisória sem a observância dos pressupostos de relevância e urgência, exigidos pelo artigo 62, da Constituição Federal brasileira de 1988, para a elaboração daquela espécie normativa. Na mesma toada, a criação de município sem a observância dos pressupostos autorizadores estabelecidos pelo artigo 18, § 4º, de nossa CF vigente.

Uma norma editada pelo poder público, num dado caso concreto, poderá apresentar apenas uma dessas espécies de inconstitucionalidade, ou apresentar as duas espécies ao mesmo tempo. Com efeito, quando seu único vício disser respeito à inadequação de seu conteúdo com os ditames constitucionais, será caso de simples inconstitucionalidade material da norma, conforme demonstrado supra.

A norma poderá, por outro lado, revelar apenas uma inconstitucionalidade formal, quando seu único vício for dessa natureza, ou seja, quando desrespeitar as normas procedimentais, fixadas pela carta magna, para a elaboração das diversas espécies normativas, quer as relativas ao órgão legislativo que deve editá-la, quer os referentes à capacidade de iniciativa, quer, ainda, as relativas ao rito de tramitação.

Poderá, por derradeiro, estar concomitantemente eivada de inconstitucionalidade material e formal, quando, a um só tempo, desrespeitar a essência do texto magno (vício material), bem como as regras procedimentais de elaboração das normas (vício formal).

Um exemplo, extraído da realidade, é a edição de leis municipais (editadas por câmaras municipais, portanto) que conferem aos respectivos municípios o direito de conceder outorgas do serviço de radiodifusão comunitária.

Nos termos da Constituição Federal, o serviço de radiodifusão sonora, inclusive o relativo às chamadas rádios comunitárias, é de titularidade exclusiva da União, o que evidencia uma inconstitucionalidade material daquelas leis municipais, já que tal serviço não pode ser delegado a terceiros por Municípios, sendo certo, ademais, que as leis sobre o assunto só podem ser editadas pelo Congresso Nacional, fato que revela um vício formal (inconstitucionalidade formal orgânica) das leis municipais que disciplinarem tal assunto.

Em apertada síntese, a inconstitucionalidade material é aquela do conteúdo ou da matéria de uma lei ou ato. Já a inconstitucionalidade formal, é o desrespeito na elaboração da lei ou ato normativo, às normas constitucionais.

A inconstitucionalidade da lei ou ato estatal pode ocorrer tanto na hipótese de seu conteúdo contrariar os princípios e regras constitucionais, como também quando a elaboração da norma deixar de observar as regras procedimentais fixadas pela carta magna. Em ambas as hipóteses, estamos diante de um ato positivo praticado pelo Estado que é incompatível com a constituição.

E sempre que a inconstitucionalidade surgir em decorrência de um ato comissivo do Estado, estar-se-á frente a um caso de inconstitucionalidade por ação.

Definir a inconstitucionalidade por ação, também conhecida por inconstitucionalidade positiva, como aquela decorrente da ação do Estado, que pratica algum ato ou edita uma lei ou ato normativo de alguma maneira (material ou formalmente) incompatível com os preceitos albergados pela Constituição.

Já a inconstitucionalidade por omissão, ocorre quando estivermos diante de uma omissão estatal, quando houver injustificada inércia do Estado em praticar algum ato ou em editar leis ou atos normativos indispensáveis à aplicabilidade de normas constitucionais que dependam de complementação legislativa.

As normas constitucionais não autoexecutáveis (ou de eficácia limitada), conforme famosa classificação de José Afonso da Silva –, vimos que referidas normas são as que necessitam de alguma conduta do poder público, ou da edição de diplomas infraconstitucionais, para que possam produzir todos os efeitos pretendidos pelo constituinte.

E a inconstitucionalidade por omissão decorre justamente da omissão estatal no dever de praticar algum ato ou de editar leis ou atos normativos infraconstitucionais indispensáveis à concessão de aplicabilidade a normas constitucionais não autoexecutáveis, como o são, por exemplo, as chamadas normas constitucionais programáticas.

Quanto ao momento da realização do controle de constitucionalidade, este poderá ser preventivo ou repressivo. Será controle preventivo quando realizado antes que as propostas de emenda constitucional ou os projetos de lei ou ato normativo sejam editados. Tem por escopo evitar que a norma eivada de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico pátrio.

Será controle repressivo, ao contrário, quando for realizado depois da edição da emenda à constituição ou da norma infraconstitucional. Esta última modalidade de controle, também denominada de controle superveniente, tem por objetivo, como é lógico e intuitivo, afastar a aplicação de norma inconstitucional já editada.

Conforme entendimento já consolidado, para que seja possível falar-se em controle repressivo de constitucionalidade, basta que a lei ou ato normativo seja promulgado e publicado, não havendo necessidade, portanto, que entre em vigor. Nesses termos, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 466, publicada no DJU de 10.5.1991.

Quanto ao órgão que o realiza, o controle de constitucionalidade poderá ser político, jurisdicional (judicial), ou, ainda, misto. Será controle político quando realizado por órgão não integrante do Poder Judiciário. Poderá ser exercido pelo Poder Executivo, pelo Legislativo, ou, ainda, por uma Corte Constitucional, não pertencente a qualquer dos outros Poderes, e dotada de ampla independência¹².

Será controle jurisdicional (também denominado judicial), quando realizado exclusivamente pelo Poder Judiciário. Será controle misto, por fim, quando a constituição atribuir tal controle, concomitantemente, ao Judiciário e a outros Poderes.

Aqueles modelos de controle de constitucionalidade (controles preventivo e repressivo; controles político, judicial e misto) podem apresentar-se conjugados, em um mesmo Estado.

Tal conjugação, que resulta em modelos híbridos, com a existência, a um só tempo, de controles de constitucionalidade do tipo político (tanto preventivo como repressivo) e do tipo jurisdicional (igualmente preventivo e repressivo), tem por objetivo dotar determinado Estado dos meios mais eficazes possíveis à garantia da observância da supremacia jurídica da constituição. É o caso, por exemplo, de nosso país.

O controle difuso[9], também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, já o mencionamos anteriormente, foi criado nos Estados Unidos da América (daí também ser denominado de modelo norte-americano) e aplicado pela primeira vez no caso Marbury vs. Madison, em 1803, decidido pelo então presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (cargo denominado Chief of Justice), o juiz John Marshall.

Em 1803, no caso Marbury vs. Madison, a Suprema Corte norte-americana, presidida pelo Chief Justice John Marshall, houve por bem desaplicar uma lei que se mostrou contrária à Constituição, pondo em prática a supremacia da Constituição. A partir desse julgamento, estipulou-se o poder e o dever de os juízes negarem aplicação às leis, nos casos sujeitos a seu julgamento, sempre que conflitarem com a Constituição.

O referido modelo de controle permite a qualquer juiz ou tribunal realizar (esse o motivo de ser denominado difuso), no julgamento de um caso concreto, a análise incidental da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. No controle difuso, portanto, a análise da constitucionalidade do dispositivo não é o objeto principal da ação, sendo apreciada apenas em caráter incidental.

Com efeito, o juiz do processo decidirá acerca da eventual inconstitucionalidade da norma em caráter incidenter tantum (como uma questão incidente) para, só então, com base naquele entendimento, julgar o mérito propriamente dito da ação. A análise da constitucionalidade da norma, portanto, antecede o exame do mérito da demanda.

Os tipos de ação em que se pode realizar o controle difuso de constitucionalidade são os mais diversos possíveis, como mandados de segurança, ações de rito ordinário, embargos à execução, exceções de pré-executividade etc.

O controle de constitucionalidade surgiu diante da necessidade de se

impor limites ao próprio legislador, e de torná-los efetivos através de um controle judicial. O sistema difuso, também chamado de “americano”, de judicial review encontra-se em muitas das ex-colônias inglesas, como Canadá, Austrália e Índia.

Já o sistema concentrado ou “austríaco” foi adotado, entre outros, na Itália, na Turquia e na Alemanha. O sistema difuso é o mais antigo e sua doutrina consiste na premissa de que lei superior prevalece sobre lei inferior (lex superior derogat legi inferiori), ou seja, a norma constitucional, quando a Constituição for rígida e não flexível, prevalece sempre sobre a norma ordinária contrastante, o que pode e deve ser reconhecido por todos os juízes, diante de um caso concreto submetido ao seu julgamento.

Um exemplo corriqueiro é a oposição de embargos em sede de execução tributária, em que o embargante alega, incidentalmente, para tentar afastar a cobrança do tributo, a inconstitucionalidade da norma que instituiu a obrigação tributária.

Embora a inconstitucionalidade da norma possa ser verificada pelo juiz ou tribunal, independentemente de provocação (de ofício, portanto), essa costuma ser invocada por uma das partes em litígio, como fundamento para viabilizar sua pretensão principal (a procedência do pedido, no caso do autor; a improcedência, no caso do réu). Daí ser conhecido também como controle por via de exceção ou defesa.

A expressão “via de defesa ou exceção” não guarda qualquer relação com a posição que a parte ocupa no processo. Refere-se, isto sim, à invocação da inconstitucionalidade da norma para se proteger (para se defender) dos efeitos negativos que sua aplicação ocasionaria, caso fosse aplicada, na solução do caso concreto submetido à apreciação jurisdicional[10].

Nessa espécie de controle de constitucionalidade, como regra geral, a decisão que declara a inconstitucionalidade da norma tem eficácia apenas para o caso em litígio, entre as partes litigantes (eficácia inter partes), permanecendo referida norma perfeitamente válida e eficaz em relação ao restante da população.

O controle concentrado, por sua vez, foi concebido pela Constituição austríaca de 1920 (por isso, costumeiramente chamado de modelo austríaco), ao instituir uma corte constitucional para exercer, em caráter de exclusividade, o controle de constitucionalidade das normas.

Referido controle, também conhecido como controle por via de ação direta, é aquele realizado exclusivamente por um determinado órgão, e que tem por objeto a análise da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em tese, independentemente da existência de casos concretos em que a constitucionalidade esteja sendo discutida.

Portanto, refere-se a um processo de natureza objetiva, uma vez que nenhum interesse subjetivo de particulares está sendo apreciado na demanda. Aqui, o exame da constitucionalidade da norma é o objeto mesmo da ação, realizado por uma Corte especialmente designada para tal mister, que produz eficácia em relação a todos (eficácia erga omnes).

O controle político preventivo pelo Poder Executivo é feito pelo Presidente da República a quem é conferido o poder de realizar o controle político preventivo, por meio do veto jurídico, e também será cabível quando entender que algum dispositivo da lei aprovada pelo Parlamento é inconstitucional.

Em face do princípio da simetria que exige semelhante tratamento, no que se mostrar possível, aos diversos entes da federação, o mesmo poder de veto também poderá ser conferido aos governadores dos Estados e do DF, no que tange às leis aprovadas pelos Parlamentos respectivos, em face da Constituição Federal e das respectivas constituições dos Estados de Lei Orgânica do DF.

Controle político repressivo pelo Poder Executivo – Conforme entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 151/331), pode o chefe do Poder Executivo (e somente este) realizar também o controle político de constitucionalidade, do tipo repressivo, quando se deparar com uma norma manifestamente inconstitucional, até que a Corte Suprema se manifeste sobre a questão.

Fundamenta-se tal possibilidade no dever que cabe à Administração Pública de observar, de maneira rigorosa, os princípios da supremacia da constituição, bem como o da legalidade. Assim, tem o Poder Executivo, exclusivamente na figura de seu chefe (presidente da República, governadores dos Estados, do Distrito Federal e prefeitos), o dever de não observar o cumprimento de uma lei manifestamente inconstitucional.

Portanto, ao se deparar com uma lei ou ato normativo manifestamente inconstitucional, deverá o presidente da República, o governador do Estado, o governador do Distrito Federal, ou o prefeito, editar um ato administrativo (ato normativo) determinando que referida norma não seja observada por seus subordinados, até que o caso seja decidido pelo Poder Judiciário (vide RTJ 151/331).

É importante ressaltar, contudo, que esse entendimento não está completamente pacificado, a despeito de ser francamente majoritário.

Com efeito, há quem defenda que o controle repressivo de constitucionalidade, realizado pelo chefe do Poder Executivo, não poderia ser realizado, para se evitar a ocorrência de indesejável insegurança jurídica, tendo em vista o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo Estado.

Aponta Luís Roberto Barroso, após o advento da Constituição de 1988, muitos também passaram a questionar a manutenção de tal faculdade, em razão da expressa concessão, pela Carta Magna, ao presidente da República, governadores e prefeitos, de legitimidade ativa para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. Contudo, como ressaltado no parágrafo anterior, a doutrina e a jurisprudência francamente predominantes acolhem tal possibilidade.

Controle político preventivo pelo Poder Legislativo – O Poder Legislativo, de maneira semelhante ao Poder Executivo, também pode realizar controle político de constitucionalidade, tanto preventivo como repressivo.

O controle preventivo é o realizado pela Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (CCJ), pertencente à Câmara dos Deputados, bem como pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), esta última do Senado Federal, antes de o projeto de lei ser votado pelas Casas do Congresso Nacional.

No caso específico de um projeto ser considerado inconstitucional pela Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, o artigo 54, inciso I, do Regimento Interno dessa Casa Legislativa afirma que referido parecer é terminativo. Contudo, é possível a interposição de recurso em face daquela decisão, para o plenário da Câmara dos Deputados, nos termos dos artigos 132, § 2º, 137, § 2º, e 164, § 2º, todos de seu Regimento Interno.

Semelhantemente, ocorre no Senado Federal. O artigo 101, § 1º, do Regimento Interno desta Casa é expresso e inequívoco em determinar que o parecer pela inconstitucionalidade, emitido pela denominada Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania implicará a rejeição e o arquivamento definitivo da proposição, por despacho do presidente do Senado Federal.

Contudo, há igualmente previsão de recurso para o plenário da Casa, nos termos do artigo 254, do Regimento Interno do Senado Federal, desde que o parecer pela inconstitucionalidade ou injuridicidade não tenha sido unânime, e que o recurso manifestando opinião favorável ao projeto tenha sido subscrito por 1/10 (um décimo) dos senadores da República.

Análise prévia da constitucionalidade da lei ou ato normativo, pelas respectivas Comissões de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o controle preventivo também poderá ser realizado pelo plenário de ambas as Casas, quando os projetos de lei e demais atos normativos forem submetidos à votação propriamente dita, e os respectivos parlamentares o considerarem inconstitucional, deixando, por consequência, de aprová-lo.

Controle político repressivo pelo Poder Legislativo – O controle repressivo, a seu turno, deve ser realizado em 2 (duas) situações: no caso dos atos do Poder Executivo que exorbitem de seu poder regulamentar ou extrapolem os limites de delegação legislativa (artigo 49, inciso V, da Constituição Federal); e na análise das medidas provisórias, as quais, uma vez editadas, já são atos normativos com força de lei, independentemente de seu caráter de temporariedade.

É de competência exclusiva do presidente da República, nos termos do artigo 84, inciso IV, da Carta Magna, “expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Temos, nesse dispositivo constitucional, a explicitação do chamado poder normativo ou regulamentar do Poder Executivo, que edita seus decretos e demais regulamentos para proporcionar aplicabilidade plena às leis.

Caso o Presidente da República, ao editar um decreto, ao invés de apenas dar fiel execução à lei, como preconiza a Constituição Federal, acabe extrapolando aquele limite, imiscuindo-se na função legislativa, inovando a ordem jurídica, pode e deve sofrer controle, pelo Poder Legislativo, por meio de decreto legislativo.

Hipótese semelhante dá-se no caso de o chefe do Poder Executivo Federal exorbitar dos limites da delegação legislativa. Com efeito, o artigo 68, da Constituição Federal vigente¹⁷, confere ao presidente da República a competência para editar as chamadas leis delegadas, através de delegação concedida pelo Congresso Nacional, por meio de resolução.

Dessa forma, caso a lei delegada, editada pelo presidente da República, exorbite os termos da delegação conferida pelo Congresso Nacional, e explicitadas na resolução para tal fim editada, poderá o

Poder Legislativo, por meio de decreto legislativo, efetuar o controle político repressivo de constitucionalidade daquela lei, sustando referido diploma normativo.

Por fim, como vimos anteriormente, a medida provisória tem inequívoca natureza de lei, estando inclusive relacionada no rol do artigo 59, da Carta Magna. Assim sendo, a medida provisória estará sujeita ao controle político de constitucionalidade, a cargo do Congresso Nacional, inclusive no tocante à observância dos requisitos da relevância e urgência, exigidos pelo artigo 62, de nossa Lei Maior.

Sobre o controle político repressivo de constitucionalidade, Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos¹⁸, em sua obra, nos lembram que os Tribunais de Contas (da União e dos Estados), órgãos auxiliares do Poder Legislativo, podem, em casos concretos, deixar de aplicar leis e atos normativos que reputem inconstitucionais¹⁹, conforme preceitua a Súmula 347, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.

A única hipótese de controle judicial preventivo é o controle de constitucionalidade do tipo judicial ou jurisdicional, como já mencionado, é aquele conferido ao Poder Judiciário.

Nos termos da Constituição brasileira vigente, referido Poder tem a atribuição de realizar tanto o controle repressivo de constitucionalidade, como o controle preventivo, este em uma única hipótese: no caso de impetração de mandado de segurança, por parlamentar, perante o Supremo Tribunal Federal, contra ato que tenha importado em ofensa às normas constitucionais do processo legislativo.

Realmente, os parlamentares têm o poder-dever de participar de um processo legislativo correto, o denominado devido processo legislativo, no qual sejam rigorosamente observadas as normas constitucionais relativas à edição das diversas espécies normativas relacionadas no artigo 59, da Carta Magna.

Na hipótese de um projeto de lei ou proposta de emenda constitucional não respeitar as normas constitucionais, surge, para o deputado federal ou senador, o direito de se valer de mandado de segurança, para garantir a higidez do processo legislativo.

Trata-se, aqui, de hipótese de controle concreto de constitucionalidade, em que a inconstitucionalidade formal da norma é apreciada incidentalmente, já que o pedido do parlamentar, dirigido ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituição Federal), por meio do mandado de segurança, é o de que lhe seja garantido o direito líquido e certo ao devido processo legislativo.

O STF[11] já consolidou também seu entendimento no sentido de que somente os parlamentares podem manejar mandado de segurança para garantia do devido processo legislativo, não sendo possível a terceiros, que não ostentem a condição de membro do Congresso Nacional, valer-se daquela ação constitucional, mesmo que invoquem a condição de futuro destinatário da norma ou da emenda constitucional. Sobre o tema, vide Mandado de Segurança 21.747-DF, Mandado de Segurança 23.087-SP e Mandado de Segurança 23.328-DF.

Caso o parlamentar perca ou renuncie ao mandato no transcurso do julgamento da ação, o mandado de segurança deverá ser julgado extinto, sem resolução do mérito, por perda superveniente de legitimidade ativa ad causam[12].

Verifica-se que o remédio constitucional é utilizado, nesta hipótese, como mecanismo de controle concreto de constitucionalidade, para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, não podendo ser transmutado, portanto, em um instrumento para impugnação em tese de uma norma jurídica. Sobre o tema, sugerimos a leitura do Mandado de Segurança 27.971.

Prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que ele somente poderá ter por objeto infração às normas constitucionais do processo legislativo. Entende-se que as normas regimentais, por tratarem de assuntos internos das Casas Legislativas, não podem ser objeto dessa modalidade de controle de constitucionalidade.

Ademais, que a Corte Suprema também já decidiu expressamente que, se houver a aprovação do projeto de lei ou da proposta de emenda à Constituição, após a impetração do mandado de segurança pelo parlamentar, dar-se-á a perda de legitimidade ativa dos membros do Congresso Nacional para o prosseguimento da ação mandamental, que não pode ser utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (Mandado de Segurança 22.487-DF, Relator Ministro Celso de Mello, 14.8.2001).

Para finalizar o tema do controle de constitucionalidade judicial, do tipo preventivo, é importante mencionar que, com fundamento no princípio da simetria, os parlamentares dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios tem inequívoca competência para impetrar mandado de segurança, perante o respectivo tribunal de segundo grau, para que lhe seja garantido o devido processo legislativo.

Controle judicial de constitucionalidade do tipo repressivo – No tocante ao controle judicial de constitucionalidade, do tipo repressivo, a Constituição Federal de 1988 conferiu ao Poder Judiciário a competência para realizar tanto o controle difuso de constitucionalidade (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, como também o controle concentrado (ou por via de ação direta).

O controle de constitucionalidade judicial do tipo difuso encontra amparo constitucional no artigo 102, inciso III, alíneas a, b, c e d, que trata do recurso extraordinário, bem como no artigo 97, da Carta Magna, que faz menção expressa ao princípio da reserva de plenário (no âmbito de todos os Tribunais), para análise de constitucionalidade de uma norma, num caso concreto.

O controle judicial repressivo de constitucionalidade do tipo concentrado, por sua vez, está previsto em diversos dispositivos da Constituição Federal. Com efeito, o artigo 102, inciso I, alínea a, (parte inicial), de nossa Lei Maior, trata da ação direta de inconstitucionalidade genérica.

O artigo 103, § 2º, por sua vez, refere-se à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Já o artigo 36, inciso III, trata da ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

O artigo 102, inciso I, alínea a, (parte final), de nossa Carta Magna, dispõe sobre a ação declaratória de constitucionalidade, inovação trazida ao texto constitucional pela Emenda Constitucional 3/1993. E o artigo 102, § 1º, por fim, trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental, também trazida para o corpo da Constituição pela Emenda Constitucional 3/1993.

Relativamente ao controle de constitucionalidade concentrado, no âmbito dos Estados-membros, a Constituição Federal, em seu artigo 125, § 2º, dispõe expressamente que “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

A Carta Magna de 1988, portanto, prevê expressamente a possibilidade de os Estados-membros instituírem o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face de suas respectivas constituições.

O dispositivo constitucional, entretanto, não entra em minúcias acerca do processamento daquela espécie de controle, que poderá variar de Estado para Estado, em conformidade com o que dispuser a respectiva constituição estadual.

Algumas regras, contudo, foram explicitadas pela Constituição Federal, e devem ser aqui mencionadas, mesmo que de maneira breve.

A primeira destas é de que a competência para julgamento desses processos é do Tribunal de Justiça do Estado, conforme se pode depreender do artigo 35, inciso IV, da Lei Maior, quando trata da ação direta de inconstitucionalidade interventiva para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição Estadual.

O objeto do controle concentrado de constitucionalidade em face das constituições estaduais também restou perfeitamente delimitado pelo artigo 125, § 2º, da Constituição de 1988: apenas as leis e os atos normativos estaduais e municipais. Não poderão ser objeto de controle de constitucionalidade, portanto, as normas federais, que somente poderão ser submetidas a controle concentrado de constitucionalidade[13] em face da Constituição Federal.

Em resumo, os diferentes tipos de controle de constitucionalidade têm um papel fundamental na proteção dos direitos fundamentais e da democracia no Brasil. Cada tipo de controle tem suas próprias características e finalidades, permitindo que o Poder Judiciário exerça a sua missão de guarda da Constituição, garantindo a supremacia da Lei Maior e, ainda, a validade e funcionamento do Estado Democrático de Direito.

No tocante à legitimidade para a propositura da ação no controle concentrado de constitucionalidade de normas estaduais e municipais em face da constituição do Estado, a Constituição Federal não explicitou quem seriam os legitimados, apenas ressaltando que não poderia ser conferida a apenas um único órgão. Dessa forma, cabe à respectiva Constituição Estadual fornecer o rol de legitimados.

No caso específico da ação direta de inconstitucionalidade interventiva estadual, contudo, conforme previsto no artigo 35, inciso IV, da Constituição Federal, a legitimidade para a propositura da ação em questão será necessariamente do desde o chefe do Ministério Público estadual, tudo em conformidade com o que preconiza o artigo 129, inciso IV, da Carta Magna de 1988.

A Lei Maior promulgada no Brasil em 1946 retomou a senda desbravada pela Carta de 1934, superando a involução proporcionada pela outorgada Constituição de 1937 (BONAVIDES, 2004).

Assim, voltou a prever a possibilidade de suspensão, por parte do Senado Federal, da execução de lei que o Supremo Tribunal Federal tivesse declarado inconstitucional, sendo expresso agora, inversamente à Carta de 1934, que somente era possível a suspensão se a decisão fosse da Corte Suprema, e não de qualquer outro órgão judiciário.

Restabeleceu também a representação interventiva, que foi modificada para condicionar a intervenção à análise pelo Supremo Tribunal Federal da lei local que tivesse sido apontada como inconstitucional, diferentemente do modelo criado pela Constituição de 1934, em que o Supremo Tribunal analisava a constitucionalidade da lei interventiva elaborada pelo Senado Federal, conforme a disciplina dada pela Lei 2.271, de 22 de julho de 1954, e pela Lei 4.337, de 1º de junho de 1964.

Assim, a Constituição Federal brasileira de 1967 aboliu a possibilidade de processo de competência originária dos Tribunais de Justiça para o controle direto de constitucionalidade da lei ou ato do Município que colidisse com a Constituição do Estado federado.

Além disso, com base em seu art. 11, § 2º transferiu, na representação interventiva, a competência para suspensão do ato estadual da alçada do Senado Federal para a do Presidente da República.

A Constituição brasileira de 1969, por sua vez, em seu art. 15, § 3º, d, possibilitou o controle da constitucionalidade da lei municipal que atentasse contra os princípios sensíveis contidos nas Cartas dos Estados federados, conforme o modelo federal, e, por meio da Emenda Constitucional no 7/77,

Sob a égide da Constituição brasileira de 1988, excluídos os institutos que já foram mencionados, isto é, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, novidade introduzida pela EC nº 3/ 93, e a possibilidade de efeito vinculante das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade.

Assim como de aprovação pelo Supremo Tribunal Federal de súmula vinculante no controle difuso de constitucionalidade, de acordo com as inovações trazidas pela EC nº  45/2004, o que revela a manutenção de um sistema misto de controle de constitucionalidade, merece ser destacado também: o incremento do leque dos legitimados para ingressar com a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; a ação de inconstitucionalidade por omissão (§ 2 º do art. 103 da CRF); a arguição de descumprimento de preceito fundamental; o mandado de injunção; o mandado de segurança coletivo; e a possibilidade de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional

Ademais, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade somente poderia ser proposta pelo Presidente da República, pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República.

Porém, a EC nº 45/2004 também revogou o § 4º do art. 103, que havia sido acrescentado pela EC no 3/93, e alterou a redação do caput do art. 103 da CRF, de forma que hoje coincidem os legitimados para a propositura de ação declaratória de constitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON ou ADC) foi introduzida pela EC 3/93. Nos governos instalados depois da CF/88, várias medidas foram questionadas em todo o país, perante os diversos órgãos do Poder Judiciário, ocorrendo profusão de medidas liminares. Para ilustrar esse fato basta lembrar o Plano Collor[14], em que os depósitos de poupança foram bloqueados em todo o país.

A medida era a todos os títulos inconstitucional e grande número de prejudicados propuseram ações, principalmente de mandado de segurança contra ela. E o governo ficou, assim, acuado.

Optou-se por criar a ação declaratória de constitucionalidade. Assim, toda vez que uma norma federal estiver sendo questionada quanto a constitucionalidade em diversos órgãos do Poder Judiciário, passou-se a ter um mecanismo que vai provocar a intervenção do Supremo Tribunal Federal.

Assim, quaisquer dos órgãos relacionados nos incisos do art. 103 poderão propor a ação, conforme expressa o "caput" deste artigo que foi alterado pela Emenda Constitucional 45 de 2004. Se o STF deferir o pedido e declarar constitucional essa norma, nenhum órgão do Poder Judiciário mais poderá acolher ações no sentido da inconstitucionalidade.

O STF, entretanto, poderá, no julgamento, declarar a inconstitucionalidade da lei e esse julgamento terá o mesmo efeito da ADIN. Essa ação declaratória de constitucionalidade só tem pertinência se a norma legal estiver sendo questionada. Tanto que a Lei nº 9.868/1999 estabelece que o requerente deverá indicar a controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição.

Não atende a essa relevância o fato de ocorrer esporadicamente um questionamento da lei. Isso se explica também pelo fato de que toda lei se presume constitucional. Vale dizer que a lei goza da presunção de constitucionalidade e, assim, não demanda que a mesma seja declarada.

Caberá pedido de cautelar, assim, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

A CF/1988 contemplou quatro mecanismos de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade: a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)[15] e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). A competência é reservada ao STF e o parâmetro será norma da Constituição Federal brasileira de 1988.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) prevista na primeira parte do artigo 102, I, "a" da Constituição Federal, esta ação visa a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a própria Constituição. Sua competência originária é do Supremo Tribunal Federal e seu procedimento está previsto na Lei nº 9.868/1999.

Se a arguição pela inconstitucionalidade versar sobre lei estadual ou municipal perante a Constituição Estadual, terá por competência originária o Tribunal de Justiça do Estado em questão, conforme prevê o artigo 125, §2° da CF.

Exemplificando, se uma lei aprovada na cidade de Sorocaba (SP) fere a Constituição Estadual de São Paulo, deve ser impetrada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. 

A ADIN[16] admite pedido cautelar que salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Ação de Inconstitucionalidade por Omissão prevista no artigo 103, §2° da Constituição Federal, tem por objetivo suprir uma omissão dos poderes constituídos que deixaram de elaborar normas para regulamentar a possibilidade de exercício de determinado direito previsto na Constituição Federal.

O §2° deste artigo em questão institui que "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão é regulamentada pela Lei 12.063/09, que acrescenta à Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A.

Assim sendo, quando a omissão for administrativa, o órgão competente será cientificado para que providencie a edição e complementação da mesma.

Entretanto, se esta for legislativa, o Congresso Nacional deverá ser comunicado da mora, mas não será estipulado nenhum prazo para a elaboração da norma complementadora que, de certa forma, é considerada indispensável para o exercício do direito previsto, porém não aplicado por falta de previsão legal pela Constituição Federal.

A omissão pode ser total ou parcial, sendo total quando não houver uma norma regulamentadora possibilitando o exercício de determinado direito e parcial quando a norma apenas possibilitar parte do exercício do direito previsto na CF/1988.

Exemplo de omissão total pode ser encontrado no artigo 7°, XI, da CF/1988 que prevê a participação do trabalhador na gestão da empresa e isto não ocorre até hoje, pois não há norma regulamentadora.

E, um exemplo de omissão parcial pode ser encontrado no artigo 7°, IV, também da Constituição Federal, que prevê uma série de direitos garantidos ao cidadão, por meio do salário mínimo, que não pode ser atingido devido ao fato de este possuir um valor muito irrisório.

A decisão proferida em decorrência de uma ação de inconstitucionalidade só terá caráter mandamental quando a omissão for meramente administrativa, já que este órgão deverá proceder sua edição no prazo máximo de 30 dias, conforme estabelece o artigo 103, 2°, da CF, já mencionado. E se assim não agir, responderá pela prática do crime de desobediência.

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva deve ser proposta como pressuposto para haver a decretação da intervenção federal ou até mesmo estadual, pelos Chefes do Executivo, por não terem sido observados alguns princípios essenciais estabelecidos pelas Constituições (Federal e Estadual).

Verifica-se que a ADIN interventiva visa a resguardar os princípios sensíveis: forma republicana; sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta ou indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e desenvolvimento do ensino e da saúde.

ADIN interventiva federal tem como objeto desta ação é a lei ou ato normativo estadual ou distrital que não respeita os princípios sensíveis estabelecidos pela Constituição Federal, sendo estes os elencados no artigo 34, VII, isto é, quando a lei estadual se contrapor a: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A legitimidade ativa para propor esta ação é do procurador geral da república e o Supremo Tribunal Federal é o detentor da competência para julgá-lo.

ADIN interventiva estadual, por sua vez, deve ser impetrada quando a lei municipal desrespeitar os princípios indicados na Constituição Estadual e por isso, o Estado necessitar intervir, servindo também como pressuposto desta intervenção.

A competência para o julgamento desta ADIN é do Tribunal de Justiça do Estado que teve os princípios de sua Constituição desrespeitados, devendo ser proposta pelo Procurador Geral de Justiça, conforme prevê o artigo 129, IV, da Constituição Federal.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no artigo 102, §1°, da Constituição Federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental é de competência do Supremo Tribunal Federal, o qual deve apreciá-la e julgá-la.

Esta ação será sempre subsidiária, ou seja, não pode ser admitida se houver outro meio válido para sanar a lesividade, conforme dispõe o artigo 4°, 1° da Lei nº 9.882/1999.

Por exemplo, só poderá ser proposta se não for cabível uma ADIN, ADECON, mandado de segurança, recurso extraordinário, ação popular, entre outros.

Possuem legitimidade ativa para propor esta arguição todos os elencados no artigo 103 da Constituição Federal, sendo estes: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;  o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

É inteiramente facultativo, mas os demais interessados podem solicitar a propositura desta arguição mediante representação ao Procurador Geral da República. E esta ação pode ser proposta:

a) para reparar ou até mesmo evitar lesão a um preceito fundamental decorrente de ato ou omissão do poder público (não definição do que é preceito fundamental na Lei, tarefa que caberá à doutrina e à jurisprudência);

b) quando for importante salientar o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição Federal.

Entre as mais famosas inconstitucionalidades declaradas pelo STF[17], temos a do orçamento secreto que é como são chamadas Emendas parlamentares de relator, cujos critérios de distribuição e transparência foram questionados no STF (em dezembro de 2022).

Julgadas inconstitucionais leis sobre Escola Livre e proibição de ensino de sexualidade. Segundo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a liberdade de ensinar e o pluralismo de ideias são princípios do sistema educacional brasileiro.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais uma lei de Alagoas que instituiu no Estado o programa “Escola Livre”[18] e três normas municipais que proíbem o ensino sobre questões de gênero e sexualidade na rede pública.

As decisões se deram na sessão virtual encerrada no último dia 21 de agosto de 2020, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5537, 5580 e 6038 e das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 461, 465 e 600.

As ADIs foram ajuizadas contra a Lei estadual 7.800/2016 de Alagoas, que proíbe a doutrinação política e ideológica no sistema educacional estadual e veda que os professores incitem os alunos a participar de manifestações, atos públicos ou passeatas.

A maioria do Plenário (vencido o Ministro Marco Aurélio) seguiu o voto do relator das ações, Ministro Luís Roberto Barroso, para quem a lei viola a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil e diretrizes e bases da educação nacional. O relator já havia suspendido a eficácia da lei ao conceder liminar na ADI 5537.

O STF invalidou dispositivos da Lei dos Caminhoneiros sobre tempo de espera, jornada e descanso segundo o relator, Ministro Alexandre de Moraes, as normas invalidadas reduzem a proteção de direitos sociais indisponíveis.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais 11 (onze) pontos da Lei dos Caminhoneiros (Lei 13.103/2015), referentes a jornada de trabalho, pausas para descanso e repouso semanal. Na mesma decisão, outros pontos da lei foram validados, como a exigência de exame toxicológico de motoristas profissionais.

A decisão, por maioria, foi tomada na sessão virtual concluída em 30/6, nos termos do voto do relator, Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5322, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes (CNTT). Processo relacionado: ADI 5322

STF julgou a Lei de Imprensa incompatível com a Constituição Federal em 30.4.2009. Por maioria, os ministros do STF declararam que a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967)[19] é incompatível com a atual ordem constitucional.

Os ministros Eros Grau, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello, além do relator, Ministro Carlos Ayres Britto, votaram pela total procedência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130. Os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela parcial procedência da ação e o ministro Marco Aurélio, pela improcedência.

Na sessão desta quinta-feira (30.4.2009), a análise da ADPF foi retomada com o voto do ministro Menezes Direito. O julgamento do processo, ajuizado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra a norma, teve início no último dia 1º, quando o relator, ministro Carlos Ayres Britto, votou pela procedência integral da ação.

Naquela oportunidade, o Ministro Ayres Britto entendeu que a Lei de Imprensa não pode permanecer no ordenamento jurídico brasileiro, por ser incompatível com a Constituição Federal de 1988. O ministro Eros Grau adiantou seu voto, acompanhando o relator.

A Lei de Imprensa, editada em período de exceção institucional, é totalmente incompatível com os valores e princípios abrigados na Constituição Federal de 1988. Este o argumento do ministro Ricardo Lewandowski para acompanhar o voto do relator, ministro Carlos Ayres Britto, no sentido da revogação integral da Lei 5.250/1967.

Para o Ministro Lewandowski, o texto da lei além de não se harmonizar com os princípios democráticos e republicanos presentes na Carta Magna, é supérfluo, uma vez que a matéria se encontra regulamentada pela própria Constituição. Diversos dispositivos constitucionais garantem o direito à manifestação de pensamento – direito de eficácia plena e aplicabilidade imediata, frisou o ministro.

Conclui-se que  a função precípua do controle de constitucionalidade é garantir a  ordem e a coerência do sistema normativo, de modo que, partindo da  supremacia e rigidez constitucional, haja conformidade entre as leis e seu  fundamento de validade, que é a Constituição. Trata-se, assim, de uma garantia de existência da própria Constituição, de modo que se possa assegurar a observância, aplicação e conservação da lei fundamental.

Os pilares do controle de constitucionalidade são basicamente dois:  a supremacia e a rigidez constitucionais. A rigidez é vista na medida em que a Constituição Federal tem maiores proteções, quando de sua alteração, do que as demais espécies normativas. Somente através do controle de constitucionalidade podemos afiançar a existência e funcionamento do Estado Democrático de Direito.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade do Direito Brasileiro. 8ª.ed. São Paulo: Saraiva jur, 2019.

BITTENCOURT, C.A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª.ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1997.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3ª.ed. Coimbra: Almedina, 1999.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do Controle da Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. rev. SP: RT, 2000.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo.  Direito Processual Constitucional. 12ª.ed. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2024.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros,1999.

DE MELO, Flávia Fernandes. Controle de Constitucionalidade. Série Aperfeiçoamento de Magistrados. Curso de Controle de Constitucionalidade. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/2/Controle_de_Constitucionalidade_104.pdf Acesso em 14.1.2024.

FIGUEIREDO, Marcelo. Controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/27/edicao-1/controle-concentrado-de-constitucionalidade-no-brasil Acesso em 14.1.2024.

GÓIS, Ancelmo. Jornal O GLOBO. Juíza declara inconstitucional resolução que trata de abordagem as pessoas em situação de rua. Disponível em: https://oglobo.globo.com/blogs/ancelmo-gois/post/2024/01/juiza-declara-inconstitucional-resolucao-que-trata-de-abordagem-de-pessoas-em-situacao-de-rua.ghtml Acesso em 13.1.2024.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

HIGÍDIO, José. Juíza anula abordagem policial baseada em denúncias anônimas e absolve réu. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-out-31/juiza-anula-abordagem-policial-baseada-denuncias-anonimas/ Acesso em 13.1.2024.

LEITE, Gisele. Considerações sobre Direito Processual Constitucional no Brasil. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/consideracoes-sobre-direito-processual-constitucional-no-brasil Acesso em 13.1.2024.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10ª edição, São Paulo: Editora Método, 2006.

MARQUES, Andreo Alesandro Nobre. Evolução do instituto do controle de constitucionalidade no Brasil. Revista de Informação Legislativa.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1999.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2009.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais - Sinopses Jurídicas, vol. 17, 6ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006.

PINTO FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição. 4º volume, arts.92 a 126. São Paulo: Editora Saraiva, 1992.

POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das leis. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

STF ADIN 3.446/DF. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=753361118 Acesso em 13.1.2024.

STF. STF reconhece violação massiva de direitos no sistema carcerário brasileiro. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=515220&ori=1 Acesso em 13.1.2024.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade; conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999 e a Lei 9.882, de 3.12.1999. 2ª.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Notas:

[1] Sistema de Controle de Constitucionalidade é composto de: Controle Político: quando entrega a verificação de inconstitucionalidade a órgão de natureza política. Esse modelo é adotado pela França, no qual o controle de constitucionalidade é realizado por um Conselho Constitucional; Jurisdicional: quando a Constituição outorga ao Judiciário a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de lei ou outros atos de Poder Público. Esse sistema nasceu nos EUA; Misto: realiza-se quando a constituição submete certas categorias de lei ao controle político e outras ao controle jurisdicional. No Brasil temos um controle de constitucionalidade preponderantemente jurisdicional, mas há também alguns controles políticos.

[2] O regime político recebeu o nome de Estado Novo, nome inspirado no regime de António de Oliveira Salazar em Portugal, e durou até 29 de outubro de 1945, quando Getúlio Vargas foi deposto pelas Forças Armadas. Propaganda do Estado Novo, mostrando Getúlio Vargas ao lado de crianças, símbolos do futuro do Brasil. Getúlio Vargas determinou o fechamento do Congresso Nacional e extinção dos partidos políticos. Ele outorgou uma nova constituição, que lhe conferia o controle total do poder executivo e lhe permitia nomear interventores nos estados, aos quais, Getúlio deu ampla autonomia na tomada de decisões, e previa um novo Legislativo, porém nunca se realizaram eleições no Estado Novo. A Constituição brasileira de 1937 foi apelidada de "Polaca", servindo tanto para mostrar que fora amplamente influenciada pela Constituição autoritária da Polônia quanto, depreciativamente, associá-la a uma zona de baixo meretrício no Rio de Janeiro. Na prática a Constituição de 1937 não vigorou, pois, Getúlio governou durante todo o Estado Novo através de decreto-lei e nunca convocou o plebiscito previsto na "Polaca". A Constituição de 1937 substituiu a Constituição de 1934 que Getúlio não gostava e assim se expressou sobre ela, no 10º aniversário da revolução de 1930, em discurso de 11 de novembro de 1940.

[3] Assim, a pirâmide da hierarquia das leis divide o sistema jurídico em três níveis: as leis constitucionais, as leis ordinárias e os costumes. As normas constitucionais ocupam o topo da pirâmide, o que significa que elas têm maior hierarquia que as leis ordinárias e os costumes. As normas constitucionais ocupam o topo da pirâmide, o que significa que elas têm maior hierarquia que as leis ordinárias e os costumes. Isso porque as normas constitucionais são criadas pelo poder constituinte, que é o órgão mais elevado do poder legislativo. Já as leis ordinárias são criadas pelo poder legislativo, e os costumes são formados pelo uso constante e generalizado de certos comportamentos. A pirâmide normativa de Kelsen é útil para que se entenda a forma que o sistema jurídico de um país funciona. A ordem hierárquica das leis possui três diferentes níveis, sendo: O nível fundamental, no topo da pirâmide, conta com a Carta Magna, a Constituição do país ou o texto legal básico de onde emanam todas as demais leis e disposições. Esse é o texto-chave por trás das leis de um país e que possui a maior hierarquia; O nível jurídico, localizado no meio da pirâmide (mas que pode conter várias subdivisões), é composto do conjunto de leis ordinárias, complementares, medidas provisórias (entre outras), que se enquadram dentro do arcabouço jurídico constitucional, ordenados do mais ao menos fundamental; O nível da base da pirâmide é o mais amplo, pois contém os julgamentos dos órgãos jurídicos, costumes e normas infralegais.

[4] Em verdade, Kelsen temperava, em seguida, o alcance da afirmação, pondo em destaque que a força do precedente obrigatório não era absoluta nos EUA, especialmente, em matéria de interpretação constitucional e citava em abono do que dizia o princípio acolhido pelo STF num caso julgado em 1873 (S.V. e O.K.R.R. contra Morgan Country):as questões constitucionais estão sempre abertas a um novo exame.  Aliás, a fiscalização judicial difusa da constitucionalidade, do tipo norte-americano exerceu forte influência em Portugal no início do século XX e, por via direta também na legislação brasileira, à margem do prestígio que a mesma tinha na Europa, através da descrição feita por Alexis de Tocqueville em 1835.Realmente, a Constituição brasileira de 1891 previa um judicial control mitigado.

[5] Para o exame, o ordenamento jurídico admite duas vias de controle: difusa e concentrada. Todo órgão judicial exerce, dentro de sua competência, o controle difuso. Nessa via, o juiz deixa de aplicar lei que, no caso concreto, revela conteúdo incompatível com a regra constitucional. Nesse caso, questiona-se a compatibilidade de modo indireto, em face de uma situação particular, por meio de um incidente processual. Já o controle concentrado se limita ao Supremo Tribunal Federal (STF) quando a norma paradigma é a Constituição Federal e aos Tribunais de Justiça Estaduais, quando a norma paradigma é a Constituição Estadual. Nele, verifica-se a constitucionalidade do texto legal em si, isto é, da norma em abstrato. A análise, portanto, independe de aplicação a um caso concreto.

[6] O caso Marbury vs Madison desempenha um importante papel no debate sobre a legitimidade do judicial review no sistema constitucional norte-americano. O caso entrou para a história como famoso Leading Case da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Aduz Marshall, brilhantemente, em sua decisão, que a Constituição estadunidense teria atribuído à Suprema Corte a competência originária para analisar todas as causas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e os cônsules, bem como as ações em que for parte um Estado. Nas demais causas, teria a Corte competência revisional, em grau de recurso. Nesse sentido, verificava-se um conflito de normas entre a Constituição Americana e a Seção 13 do Judiciary Act. O questionamento que se fazia, por óbvio, era o que deveria prevalecer: a carta magna ou uma lei federal? Como bem reflete Pedro Lenza, “a regra era a de que a lei posterior revogava anterior. Assim, teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária?”

John Marshall, em sua decisão, se encarrega de pacificar a questão. Argumenta Marshall, em apertada síntese, que, na hierarquia das leis, impera a Constituição dos EUA, estando os tribunais, bem como os demais departamentos, vinculados a ela. Deste modo, toda lei que contrarie a Constituição deveria ser declarada nula.

[7] A inconstitucionalidade por arrastamento ocorre quando parte da lei contraria outros preceitos ou outra parcela da lei, impedindo sua preservação. A declaração de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade reconhece-se a inconstitucionalidade da lei, mas não se declara sua nulidade. Destina-se a preservar os efeitos de uma lei que se sabe e se reconhece como inconstitucional por razões de segurança jurídica e ou interesse social. Na omissão parcial com pronúncia de inconstitucionalidade ocorre o isolamento da contaminação da inconstitucionalidade determinados efeitos da lei, em nome da proteção devida a seus destinatários por ela atingidos. Na norma em trânsito para a inconstitucionalidade a norma analisada é constitucional, mas o STF reconhece que a permanecer essa situação em pouco tempo haverá a inconstitucionalidade. No apelo ao legislador, realizado pelo Judiciário ao Legislativo há um reconhecimento de mora, de inércia pelo Judiciário e uma conclamação a que a lei seja produzida, normalmente em um prazo assinalado pelo STF. A doutrina europeia alude ainda a decisões (a) de interpretação conforme à Constituição; (b) decisões aditivas, (c) substitutivas e (d) exortativas.

[8]  É sabido que ainda no tema do Parâmetro de Controle de Constitucionalidade, é relevante também o entendimento consolidado do STF no sentido de que não se admite controle de constitucionalidade em face de norma interposta, ou seja, não é cabe o controle abstrato por violação de norma infraconstitucional interposta, sendo certo que deve haver ofensa direta da Constituição Federal. De forma a densificar o tema, no que tange ao Parâmetro de Controle de Constitucionalidade nos tribunais locais, deve-se pontuar que recentemente o STF decidiu que os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados. (STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (repercussão geral) (Info 852).  Noutra ponta, em recente julgado, que indiretamente tratou do tema do Bloco de Constitucionalidade, o STF, ao julgar as ações de controle abstrato de constitucionalidade, não está vinculado aos fundamentos jurídicos invocados pelo autor. Assim, pode-se dizer que na ADI, ADC e ADPF, a causa de pedir (causa petendi) é aberta.

[9] O controle difuso acontece no âmbito da proteção subjetiva dos direitos. Dessa maneira, é um controle difuso, distribuído, não só em relação ao legitimado (qualquer pessoa), como também em relação a qualquer juiz ou tribunal.

[10] Já em Portugal, o controle de constitucionalidade tal como é hoje foi instituído pela Revisão Constitucional de 1982. Ele é chamado de misto complexo, pois pode ser tanto difuso quanto concentrado. O difuso cabe a todo e qualquer tribunal, enquanto o concentrado cabe ao Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional português é, na fiscalização concreta, a última instância de decisão e, na fiscalização abstrata, é o único órgão do poder com competência para declarar a inconstitucionalidade de atos normativos, com força obrigatória geral. Portugal, juntamente com o Brasil, a Hungria e a Costa Rica, consagrou o controle da constitucionalidade da omissão, sendo um controle desprovido de sanção que recai sobre o legislador. Portugal tem também o controle preventivo, a par do sucessivo. Vê-se assim que esse sistema é bem semelhante ao brasileiro.

[11] Ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo o STF contemporaneamente dá concreção ao art. 27 da Lei 9.868/1999 que dispõe: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.” Sendo assim, é possível atribuir à decisão constitucional (a) efeitos retroativos limitados, preservando-se determinados efeitos da lei inconstitucional; (b) efeitos a partir do seu trânsito em julgado; (c) efeitos a partir de determinado evento ou data futura. A inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Pode recair sobre toda a lei ou ato normativo ou somente parte dela ou dele. Cogita-se ainda em interpretação conforme a Constituição e inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.

[12] A reclamação no STF é utilizada por todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento final proferido no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade serão considerados parte legítima para a propositura da reclamação.  A reclamação é instituto que tem por objetivo preservar a competência do Supremo Tribunal Federal. Assim qualquer pessoa que venha a decidir contrariamente ao que fixou o STF poderá articulá-la.  Confira-se o art. 102, I, “l”, da CF. É dividida no STF a posição sobre quem pode ser autor (legitimado) a Reclamação. Se somente aqueles que tenham sido parte na inconstitucionalidade no controle abstrato ou simplesmente os legitimados constitucionais ao controle.

[13] Ações do controle de constitucionalidade concentrado: ADI (ADIn): Ação Direta de Inconstitucionalidade; ADC (ADECON): Ação Declaratória de Constitucionalidade; ADO: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

[14] O governo Collor teria de garantir uma desmonetização "ordenada" e "lenta", a fim de manter a inflação para baixo. Para o controle da velocidade da desmonetização, poder-se-ia utilizar uma combinação de ferramentas econômicas, tais como impostos, taxas de câmbio, crédito e taxas de juros. Após mais de trinta anos, Collor chegou a se desculpar no Twitter e explicou que realizou a medida para conter a hiperinflação que chegava a 80% na época.

[15] Com uso crescente, a ADPF tornou-se o segundo canal mais comum. A ação pode questionar o ato normativo apenas em face de preceitos tidos como essenciais à CF, o que reduz o alcance ante a ADI, apta a contestar qualquer ponto. Também só pode ser proposta caso a questão não se adeque a nenhum dos três outros dispositivos, conforme o princípio da subsidiariedade. A ADPF é, ainda, o meio pelo qual o STF aprecia lei anterior à Constituição vigente e lei municipal de especial relevância e que afete valor fundamental.

[16] Existe a possibilidade de ajuizamento simultâneo de ações diretas de inconstitucionalidade com o mesmo objeto; uma perante o STF, com base na CF/1988famosaas, e outra perante o Tribunal de Justiça, embasada na CE. Nesse caso, a ação instaurada no TJ deverá ser suspensa até a decisão final do STF. Caso o Supremo julgue o ato impugnado inconstitucional, a ação proposta perante o TJ deve ser extinta sem julgamento do mérito por perda do objeto.

[17]  Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. [ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003.] Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (…). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (…). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que “O Estado Democrático de Direito se destina a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico” (…). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade. [ADI 2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008.]

[18] Em 26.8.2020 julgadas inconstitucionais leis sobre Escola Livre e proibição de ensino de sexualidade. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais uma lei de Alagoas que instituiu no estado o programa “Escola Livre” e três normas municipais que proíbem o ensino sobre questões de gênero e sexualidade na rede pública. As decisões se deram na sessão virtual encerrada no último dia 21, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5537, 5580 e 6038 e das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 461, 465 e 600. As ADIs foram ajuizadas contra a Lei estadual 7.800/2016 de Alagoas, que proíbe a doutrinação política e ideológica no sistema educacional estadual e veda que os professores incitem os alunos a participar de manifestações, atos públicos ou passeatas. A maioria do Plenário (vencido o ministro Marco Aurélio) seguiu o voto do relator das ações, ministro Luís Roberto Barroso, para quem a lei viola a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil e diretrizes e bases da educação nacional. O relator já havia suspendido a eficácia da lei ao conceder liminar na ADI 5537.

[19] Já o jurista e advogado de um dos maiores jornais do Brasil, O Estado de S. Paulo, Manuel Alceu Affonso Ferreira, defende uma nova lei de imprensa que enxergue o jornalismo como um serviço de utilidade pública. “Existem diversos factos do direito de imprensa que não encontram uma resposta expressa na Constituição. É preciso que uma legislação ordinária votada pelo Congresso regule a matéria de forma mais minuciosa,” afirma. Até entre os jornalistas há divergências em torno da necessidade de uma nova lei de imprensa no Brasil.