Na avaliação do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), os dois acórdãos da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que afastaram a validade da cláusula compromissória de arbitragem firmada em contratos de franquia contêm erros. As decisões foram baseadas no argumento de que as franqueadoras em questão não teriam informado os custos de uma arbitragem aos franqueados, que, por sua vez, não teriam recursos para arcar com o procedimento. De acordo com o parecer aprovado no plenário da entidade nesta quarta-feira (25/10), houve precipitação por parte do Tribunal: “As partes, ao elegerem a via arbitral para a solução de conflitos, estavam a alocar os riscos inerentes ao contrato”.

A análise feita pela Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem do IAB também pontuou que a intervenção dos tribunais nos contratos deve ser mínima, conforme estabelecido no art. 421 e no inciso III do art. 421-A, ambos do Código Civil. “Dar ao franqueado a faculdade de não cumprir o disposto na cláusula compromissória, quando tal faculdade não está prevista contratualmente, é uma intervenção no contrato, pois altera consideravelmente os seus termos”, defendeu o relator do parecer, José Gabriel Assis de Almeida.

Os dois acórdãos afastaram a validade da cláusula arbitral porque uma das partes, no caso o franqueado, não tinha tido acesso à informação sobre o valor da arbitragem e não tinha meios financeiros de custear o procedimento. No entanto, segundo o parecer, este fundamento não se sustenta: “A eventual falta de informação sobre o custo da arbitragem não gera vício de vontade, capaz de anular a cláusula compromissória, a informação sobre o custo da arbitragem está facilmente disponível e pode ser obtida sem dificuldade e não existe obrigação legal do franqueador fornecer tal informação”. Almeida ainda destacou que diferentes centros de arbitragem publicam em seus sites os custos da arbitragem. Esse fato, na visão do relator, impõe ao franqueado a diligência de verificar qual é o custo do procedimento antes de acordar a cláusula compromissória arbitral.

O parecer também ressalta que os acórdãos não consideraram que a informação sobre os custos da arbitragem não consta entre aquelas que obrigatoriamente devem constar da Circular de Oferta de Franquia, elencadas no art. 2º da Lei nº 13.966/19. De acordo com a análise, o art. 2º da mesma norma não inclui “a informação sobre os custos da arbitragem porque esta informação não é relativa ao negócio objeto da franquia e com relação a ela não há assimetria de informação”. José Gabriel de Almeida também defendeu que impor ao franqueador uma obrigação não prevista em lei viola o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. “Esses dois acórdãos, com devido respeito ao pensamento neles manifestado, trazem uma preocupação para a arbitragem, enquanto solução de conflitos, porque eles partem de um pressuposto equivocado”, disse o relator.

Mesmo que o problema do franqueado não seja a falta de informação sobre os custos da arbitragem, mas sim a ausência de recursos para custeá-la, o parecer pondera que a cláusula deve ser mantida, já que é possível realizar o procedimento sem necessariamente dividir em partes iguais o valor da arbitragem. Segundo a análise aprovada, é possível parcelar os custos, inclusive os valores dos honorários do árbitro. Outro mecanismo permitido é o pagamento da despesa total por parte do franqueador. “Não existe dispositivo legal que impeça uma das partes de suprir os pagamentos que deveriam ser realizados pela outra, em caso de impossibilidade desta”, diz o texto.

A terceira alternativa legítima é o financiamento da arbitragem por um terceiro, afirmou Almeida: “É hoje uma prática admitida que uma parte em litígio, seja perante um juízo arbitral ou um juízo estatal, possa ser financiada por um terceiro que, em contrapartida desse financiamento, receberá uma parte do ganho que for atribuído à parte financiada. Existem diversos fundos de investimentos e sociedades empresárias que se dedicam profissionalmente a esta atividade econômica e empresarial”. Ainda que os meios mencionados não sejam viáveis, o relator pontuou que “ao invés de pleitear a invalidade da cláusula compromissória, o franqueado, se não tem meios de arcar com as custas da arbitragem, deve pedir recuperação judicial ou falência”.