O tema ainda é pouco conhecido pela sociedade brasileira, mas muito debatido no meio jurídico e jornalístico, tanto que está pronto para ser julgado no Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se do direito ao esquecimento, um tema limitado às áreas de Direito Penal e Processual Penal ou, eventualmente, às áreas de crédito, financeira e econômica. Agora com o grande fluxo de informações e fatos pessoais expostos na internet, muitas pessoas têm procurado os tribunais para tentar apagar parte de sua história.

A matéria guarda relação direta com a privacidade na medida em que permite ao cidadão o direito de se manter no anonimato, na reserva ou na intimidade. Especialistas questionam, no entanto, se a prática não poderá ser usada como censura e até alterar registros históricos. A finalidade da regulamentação é instruir como o direito ao esquecimento deve ser exercido pelos tribunais ou na administração particular dos sites de internet.

Para o presidente da Comissão de Liberdade de Imprensa da OAB SP, Walter Vieira Ceneviva, a jurisprudência brasileira sobre o tema ainda está em elaboração e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já negou o direito ao esquecimento à vítima e concedeu esquecimento à pessoa absolvida de participação em chacina. De acordo com o advogado, o STF ainda vai se pronunciar sobre o assunto, mas já reconheceu a repercussão do caso mencionado de vítima que pediu esquecimento. “Estou convicto de que jurisprudência vai se harmonizar no sentido de tornar excepcional o direito ao esquecimento e em nenhum caso vai assegurá-lo ao criminoso”, argumenta Ceneviva.

O advogado esclarece que o artigo 748 do Código de Processo Penal já contemplava uma espécie de direito ao esquecimento para réus que cumprissem suas respectivas penas. Portanto, já existia muito antes das mídias digitais uma proteção ao criminoso, mas isso era só no registro do Estado, em relação a crimes. Esse direito não pode ser oposto aos cidadãos, nem aos veículos de comunicação, com pedidos de “apagamento” e de supressão de informações. Atualmente, ninguém sabe qual é o limite do direito ao esquecimento, justamente porque é uma categoria que não existe no Direito e pode ser prejudicial ao jornalismo e para a própria história da humanidade.

O esquecimento da história judicial pode chocar-se em algum momento com o interesse jornalístico na divulgação das informações. Para Ceneviva, enquanto o STF não estabelece a sua interpretação para a liberdade de expressão em relação a esse chamado “direito ao esquecimento”, o jornalismo vai atuar num campo arriscado, de dúvida, que é prejudicial à livre circulação de notícias. “Acho que o maior dilema do direito ao esquecimento é o de enquadrar quem pode pedi-lo e quem é obrigado a atendê-lo. Imagine uma vítima de um crime: pode haver casos em que seja justo suprimir as referências ao seu nome ou mesmo à sua família; eles querem e podem ser esquecidos. Imagine, por outro lado, um portal de notícias judiciárias: ele não pode ser obrigado a suprimir uma notícia legitimamente veiculada, contemporaneamente ao crime, ou à sua punição”, argumentou.

O preceito constitucional assegura o direito à informação e à liberdade de expressão. “Excepcionalmente, nos casos em que estejam em jogo a intimidade e a honra de pessoas que tenham proteção constitucional (o que não é o caso dos criminosos), caberá, sim, o direito de ser esquecido”. Ceneviva aponta que se o direito à intimidade pudesse ser ampliado ao ponto de impedir a imprensa de citar nomes ou usar imagens de criminosos, claramente estaríamos diante de uma violação à Constituição. O advogado esclarece que a polêmica em torno do direito ao esquecimento se deve à era das plataformas de busca e mídias sociais: “A era digital é que gerou o direito ao esquecimento. No tempo em que as informações eram escondidas em bibliotecas, hemerotecas e outros repositórios físicos, ninguém se esforçava em buscá-las. Hoje, quando informações graves e minuciosas, mesmo que muito antigas, estão ao alcance de um clique, surge a preocupação em corrigir ou apagar coisas na internet”.

A rede requer um modo inovador de conceber a relação entre o direito à privacidade e liberdade de informações e comunicação. Para o advogado Spencer Toth Sydow, membro da Comissão de Direito Digital e Compliance da OAB SP, o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) traz princípios e pontos de partida básicos para uma série de questões atreladas ao uso da internet. Nesse sentido, apresenta a liberdade de expressão como fundamento e princípio do uso da rede. O advogado explica que a internet no Brasil e em grande parte do mundo não possui ainda mecanismos suficientes e adequados juridicamente para tal finalidade. A lei trata a questão de forma limitada no art. 21, restringindo-se, apenas, a situações de indisponibilidade de conteúdo de nudez ou pornografia divulgado sem autorização de seus participantes.

O especialista expõe que o direito de personalidade se subdividiu a partir da era digital: “Somos pessoas diferentes no mundo físico e no mundo virtual. Portanto, é possível dizer que, com isso, nossa honra e nossa fama adquiriram também um segmento virtual. É preciso que adotemos o critério de autorresponsabilidade acerca dos materiais que os usuários colocam sobre si mesmos na rede, compreendendo-se que, muitas vezes, trata-se de verdadeira autocolocação em risco”.

De acordo com Spencer Sydow, a rede deve ter métodos que possibilitem a retirada de conteúdos que se mostrem violadores das garantias individuais. “A demonstração de que os fatos publicados estão relacionados com aquele que faz o pedido de exclusão, de que a pessoa esteja exercendo autoconservação de sua imagem, e que o conteúdo a ser esquecido deve ter caráter particular ou, se possuir caráter público, que a informação esteja desatualizada e irrelevante para a comunidade a que se dirige, são situações que justificam a retirada pretendida”, esclarece o advogado.