STJ: serviços prestados devido a contrato de franquia são isentos de ISS
Não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços prestados em razão do contrato de franquia.
Não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços prestados em razão do contrato de franquia. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem o contrato complexo e autônomo de franquia não pode ser qualificado como contrato de locação de bens de imóveis. A decisão garante à Number One Systems Tecnologia Educacional ? franquia de métodos e cursos de ensino da língua inglesa e espanhola ? o direito de ver declarado inexistir a cobrança.
A Number One ajuizou uma ação na Justiça mineira contra a Fazenda Pública de Belo Horizonte (MG) tentando ver declarada judicialmente a inexistência de obrigação de recolher ISS sobre serviços prestados no ramo de ensino com método próprio, assistência e assessoramento a cursos de ensino, na modalidade de franquia, formação e instalação de concessionárias de ensino. Também buscava com a ação a restituição do que pagou a título de ISS nos últimos cinco anos.
Na primeira instância, o juiz julgou a ação procedente para declarar a não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre os contratos de franquia da empresa. O fisco municipal apelou, e o Tribunal de Justiça mineiro entendeu que, embora taxativa, a lista de serviços do Decreto-Lei 406/1988 ? que estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza ? comporta interpretação extensiva.
Dessa forma, o TJ concluiu que, "levando-se em conta que a tributação recai sobre a locação de bens móveis e a expressão abrange em sua definição os direitos do autor, como já asseverado, é certo que embora a expressão ?franchising? não fosse visual quando da elaboração da lista de serviços e dela, portanto, não constando de forma expressa a atividade desenvolvida sob a denominação de cessão de direito de uso de marcas nela se insere e sofre tributação".
Diante da decisão, a Number One recorreu ao STJ afirmando que o TJ mineiro deturpou o item 79 do artigo 8º do DL 406 ao querer equiparar a atividade de franquia à locação de bens imóveis. Além disso, a decisão seria contrária a entendimento firmado pela Primeira Turma do STJ.
Para o relator do recurso , ministro Franciulli Netto, tem razão a empresa pois realmente não incide ISS sobre os serviços prestados na modalidade de franquia. Julgamento anterior sobre o tema definiu que o contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato, porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia. "Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários contratos específicos", afirmou o ministro ao se pronunciar no outro julgamento.
Franciulli Netto destacou que, com efeito, o contrato de franquia é um negócio jurídico pelo qual uma determinada pessoa concede a outra o direito de explorar sua marca, comercializar seus produtos ou de terceiros, bem como de prestar serviços de forma contínua e com o fornecimento de assistência técnica, comercial e publicitária.
Dessa forma, pode ser caracterizado como um contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, temporário (de prazo), típico e, em geral, de adesão. É evidente que o objeto do contrato de franquia, além da cessão do uso de marca, envolve também a prestação de serviços pelo franqueador ao franqueado, acredita o relator.
Ocorre, em verdade, um conjunto de atividades abarcadas pelo contrato de franquia, sem que uma atividade prevaleça sobre a outra. "Seguindo esse raciocínio, conceder preeminência à prestação de serviços em face da cessão de marca importa em transfigurar o contrato de franquia em contrato de franquia em contrato de prestação de serviços", entende Franciulli Netto.
O ministro destaca que, embora o contrato de franquia também encerre uma cessão de marca, não pode ser dividido de forma tal que o ISS incida tão-somente na parte que envolva a cessão de uso de marca. "Ora, o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação, pois que configura um complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual". Dessa forma, ainda que a lista anexa do DL 406 admita interpretação extensiva, jamais seria possível alcançar o sentido pretendido pelo fisco mineiro, tendo em vista que seria necessária uma criação legislativa.
Com essas considerações o ministro deferiu o pedido da empresa de franchising, destacando decisão do STJ segundo a qual "em obediência ao princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato gerador em apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades específicas do contrato de franquia".
Regina Célia Amaral