O Estado do Rio de Janeiro poderá cobrar Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre bombeamento e estocagem de combustível. Esse foi o entendimento unânime da Segunda Turma do Supremo ao julgar o Recurso Extraordinário (RE 358956) interposto pelo Estado contra uma decisão do Tribunal de Justiça (TJ) fluminense. O relator foi o ministro Joaquim Barbosa.

O TJ deferiu para a empresa Minas Oil Petróleo S/A a imunidade do ICMS sobre as operações de bombeamento e tancagem de combustível por ela realizadas. Desse acórdão, o Estado do Rio de Janeiro interpôs Recurso Extraordinário, sob o argumento de que deve incidir ICMS sobre operação de bombeamento e tancagem de combustíveis, pois o fato gerador do imposto é a saída de mercadoria a qualquer título independentemente da natureza jurídica da operação.

O ministro Gilmar Mendes, ao apresentar seu voto vista, retomou o julgamento do RE. Ele observou que na hipótese dos autos há a situação em que a empresa recebe combustível da refinaria e armazena tal produto em tanques particulares até que seja levado para outro estado para ser comercializado.

O ministro ressaltou que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, torna imune de ICMS as operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados. A destinação dessa norma, de acordo com Mendes, é o ato contínuo da retirada do produto, no caso de combustível, direto da refinaria para a empresa que o comercializará, sendo impossível a possibilidade de distribuição do produto dentro do estado e, por conseqüência, de ser uma operação tributável.

Sobre o controle de bombeamento e tancagem de combustível, o ministro ressaltou que não haveria como controlar a saída de tal produto, sendo necessário interpretar esta imunidade de forma estrita para que a sua finalidade não seja objeto de desvio por parte do destinatário da norma. ?Portanto parece legítimo que o estado, nesse caso, exija sim ou faça incidir o ICMS?, afirmou o ministro.

Gilmar Mendes considerou, também, o fato de que a empresa já fora flagrada deixando de recolher o ICMS em operações internas, tendo sido inclusive penalizada por este fato, o que recomendaria a interpretação de forma restrita da imunidade constitucional.

O ministro registrou, ainda, que o pedido inicial foi feito pela empresa por meio de um Mandado de Segurança. A Minas Oil pretendia obter a isenção do pagamento de ICMS que vinha sendo cobrado nas operações de bombeamento e tancagem de combustíveis. E como o mandado de segurança exige a apresentação de prova pré-constituída, o ministro observou que neste caso a única prova apresentada pela empresa é de que sua sede é em outro estado, ?tão somente isto?.

Por fim, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao RE, para reformar a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e negar o pedido feito no Mandado de Segurança. O ministro Joaquim Barbosa, que votou pelo parcial deferimento do RE, reformulou seu voto e concordou com a posição tomada por Gilmar Mendes. A decisão foi unânime.

Processos relacionados:

RE-358956