É incabível a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre demanda de reserva, por não corresponder ao efetivo consumo de energia. O entendimento é da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que manteve o afastamento da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada por uma empresa junto a Centrais Elétricas Matogrossenses S/A ? Rede Cemat. Os magistrados entenderam que o fato gerador do ICMS deve ser o consumo da energia elétrica fornecida pela concessionária e que é utilizada pela unidade consumidora.

O relator do recurso, juiz substituto de Segundo Grau Antonio Horácio da Silva Neto, explicou que já é entendimento pacífico e consolidado pela jurisprudência que a incidência do ICMS somente pode ser computada pela entrega do produto, no caso em questão energia elétrica. Assim, de acordo com o magistrado, é indevida a cobrança do imposto sobre a demanda mensal previamente contratada, mas não utilizada.

Ainda conforme o relator, o fato do contrato de demanda reservada de energia prever a utilização de energia elétrica estimada, não autoriza ao Estado tributá-la. Acrescentou acrescentou ainda ser necessária a comprovação real do consumo, sob pena de se apegar a presunções e ficções, que são inaceitáveis nesse setor. Além disso, informou que nada obsta a previsão de uma utilização estimada e não se pode impor ao contribuinte o dever de cumprir a obrigação tributária.

O entendimento do magistrado foi acompanhado pelos desembargador Evandro Stábile (revisor) e Juracy Persiani (vogal).

Reexame Necessário nº 20846/2009