O ministro Fux concedeu liminar na ADIn ajuizada pela CNC - Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, e suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, do Confaz, que exigia pagamento de ICMS nos Estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação.

A norma agora suspensa foi assinada pelos Estados de AL, AC, AP, BA, CE, ES, GO, MA, MT, MS, PA, PB, PE, PI, RN, RR, RO, SE e pelo DF, que se dizem prejudicados com a substituição do comércio convencional pelo crescimento das compras realizadas de forma remota. Alegam que essa modalidade de aquisição privilegia os Estados mais industrializados, onde estão localizadas as sedes das principais empresas de vendas pela internet. Por isso, foi necessário estabelecer novas regras para a cobrança do ICMS, de forma “a repartir de maneira mais equânime as riquezas auferidas com o recolhimento do tributo”.

O ministro Fux afirma que os Estados não podem, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, simplesmente instituir novas regras de cobrança de ICMS, desconsiderando a repartição estabelecida pelo texto constitucional, sob pena de gerar um ambiente de “anarquia normativa”. “O afastamento dessa premissa, além de comprometer a integridade nacional ínsita à Federação, gera um ambiente de anarquia normativa, dentro da qual cada unidade federada irá se arvorar da competência de proceder aos ajustes que entenderem necessários para o melhor funcionamento da Federação. Daí por que a correção da engenharia constitucional de repartição de competências tributárias somente pode ocorrer legitimamente mediante manifestação do constituinte reformador, por meio da promulgação de emendas constitucionais, e não pela edição de outras espécies normativas.”

Ao deferir a liminar, o ministro Fux salientou haver relatos de que os Estados subscritores do Protocolo ICMS 21/11 estariam apreendendo mercadorias que ingressam em seu território enviadas por empresas que não recolhem o tributo de acordo com a nova sistemática. “Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Por evidente, tal medida vulnera, a um só tempo, os incisos IV e V do artigo 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação.”

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