Dalva Santos Estanislau ^{( * )}

Em todos os tipos de AJUSTAMENTO DE CONDUTA, o primeiro fator a ser vislumbrado é a fundamental manifestação de vontade para sua celebração, tanto pelo obrigado, quanto por parte do órgão público legitimado. Não se pode impor ao compromissário a celebração do ajuste de conduta, assim como o obrigado não poderá impor ao órgão público a sua celebração.

Inicialmente, pede-se vênia para transcrever algo básico e singelo, mas de extrema importância, que tomamos emprestado de um recente Manual de Direito do Trabalho, e que não deve ser esquecido pelos operadores do direito em geral:

"O direito do Trabalho é um ramo do Direito Privado, uma vez que seu objeto está ligado à regulamentação das relações individuais e coletivas de trabalho do setor privado. As atenções do Direito do Trabalho cingem-se à disciplina das relações contratuais de emprego estabelecidas entre empresários e trabalhadores". (PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; e BARRETO, Gláucia; in Resumo de Direito do Trabalho, 4ª. Ed. Editora Impetus, pág. 1, Niterói - RJ, 2006, Noções de Direito do Trabalho). (destaquei)

Quando nos voltamos ao trabalhador, e mais especificamente ao trabalhador portuário avulso, tal assertiva e interpretação sobre a relação privada de trabalho dos portuários ficam ainda mais criteriosas, pois existe um OGMO (Órgão Gestor de Mão-de-obra), que tem como ÚNICA e EXCLUSIVA atividade "gerenciar" essas relações de trabalho, "não podendo" em hipótese alguma negociar ou transacionar direitos dos trabalhadores, que por sua vez, são INDISPONÍVEIS.

Nesse espeque, a transação pode ser definida como "negócio jurídico bilateral em que as partes buscam pôr fim a um litígio ou a uma situação duvidosa por meio de concessões recíprocas, classifica-se como contrato cuja finalidade é extinguir tais relações conflituosas". E ainda, "somente podem transigir aqueles que tenham disponibilidade sobre o objeto da relação" (STUCCHI, 1993, p. 214).

Ora, sabemos que pelo Brasil afora, o Ministério Público do Trabalho, de forma quiçá açodada e induzido a erro, firmou TAC´s (Termos de Ajustamento de Conduta) em que o OGMO transaciona direitos que não são dele, mas sim dos trabalhadores, assumindo compromissos que configuram uma usurpação, extrapolando a sua atribuição conferida por lei; e de outro lado, levando o Ministério Público do Trabalho ao equívoco de negociar direitos indisponíveis porque são prerrogativa da classe laboral (art. 8º, inc. III da CF/88).

Exemplo do que se fala, ocorreu no TCAC n.º 103/2005, formulado em Manaus/AM, cujo Capítulo I (Das Obrigações), Cláusula número 5, dispõe:

"5. A não inscrição do trabalhador portuário avulso à concorrência na escalação eletrônica em todos os turnos de determinado dia será considerada ausência ao serviço, passível da punição na forma Legal."

Insistimos em lembrar, que estamos falando de "trabalhadores portuários avulsos", característica que "quebra", "desconstitui" qualquer imposição que exija prévia apresentação dos trabalhadores nos locais de escalação ao trabalho. Lembramos, ainda, que em nenhum dos dispositivos das Leis 8.630/93 e 9.719/98, existe ou sequer se insinua obrigatoriedade do avulso de comparecer ao ponto de escalação para todas as requisições de trabalhadores, sob pena de qualquer sanção.

Ademais, no caso sub studio, aplicar algum tipo de punição contra os trabalhadores fere MORTALMENTE, o "Princípio da Proteção" que já está consagrado em nosso país pela doutrina e jurisprudência, ferindo também o "Princípio da Legalidade", consagrado no art. 5º, inciso II, da CF/88.

Assim, invade, de forma absolutamente ao alvedrio da lei, mormente da esfera da autonomia privada dos participantes de uma relação jurídica obrigacional, os TAC's em análise, ao levar o juiz a ter de reconhecer uma transação que o trabalhador não participou e nem quer que se lhe aproveite. Pensamos, s.m.j., haver no dispositivo sub examine, mais de uma violação ao princípio constitucional que assegura a liberdade do cidadão.

E, ainda que assim não fosse, ocorreria uma outra inconstitucionalidade, porque sem dúvida é "inconstitucional" toda norma jurídica ou imposição que invade, desnecessariamente, a autonomia da vontade, corolário da garantia constitucional da liberdade.

Que a liberdade é um princípio constitucional não há dúvida, sobejando demonstrar que dela decorre, como conseqüência, a autonomia da vontade.

O preceito insculpido no art. 5º, inciso II, de nossa Constituição Federal dispõe que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;". Como se irá ajustar a conduta de atos que não ferem ou não conflitam com a lei (deixar de comparecer ao ponto de escalação), sendo que naquilo que for omisso o Direito do Trabalho se rege pelas normas do Direito Privado (art. 769 da CLT). Como se ajustar conduta em face das disposições do artigo 29 da Lei 8.630/93, que remete à NEGOCIAÇÃO entre as entidades representativas dos trabalhadores e dos operadores portuários as demais condições do trabalho portuário avulso, além da remuneração, definição das funções e composição dos ternos?

Ora, inexistindo preceito legal que obrigue o trabalhador portuário avulso a cumprir as exigências do MPT, no que tange ao comparecimento ao ponto de escalação rodiziária, tal se afigura como constrangimento ilegal, que vem cercear a liberdade do trabalhador e os seus direitos estabelecidos legalmente. Principalmente se considerarmos o dispositivo constitucional transcrito, c/c o inciso nr. XIII, do mesmo artigo 5º que determina:

"Art. 5º - O nr. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

"É preciso, então, reconhecer que modernamente a liberdade deve ser apreciada sob seu aspecto negativo, é dizer, "proteção dos indivíduos em face do poder do Estado".⁽¹⁾

E ainda, significa dizer que, entre outros, "o direito à propriedade, a liberdade de imprensa, o livre exercício de profissões, a liberdade de locomoção, a liberdade de opinião nascem como algumas das múltiplas facetas, como espécies, do direito de liberdade, compreendido como um dos fundamentos do novo Estado, em face do qual o indivíduo goza de certas proteções, é o Estado de Direito. É a invenção histórica do cidadão como sucessor da figura do súdito".⁽²⁾

A lei deve ser aplicada como um todo em seu conjunto, sem "pinçamentos" de alguns artigos, deve haver uma interpretação sistemática, ou seja, a aplicação integral do ordenamento jurídico como um todo (conforme GRINOVER, Ada Pelegrini, in Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, 16ª. Edição, 2000, pág. 101). Sob tal enfoque, a ação do MPT torna-se ainda mais distante dos preceitos que garantem a ordem jurídica, principalmente os direitos assegurados e consagrados aos trabalhadores portuários avulsos.

Onde está o PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUBILADO PELO DIREITO DO TRABALHO? UM "DIREITO ANTIGO, AINDA ATUAL E DE VANGUARDA" NO QUE DIZ RESPEITO AO TRABALHADOR E À INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS?

Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues comentando sobre a atuação do princípio protetor afirma que "orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo prefacial a uma das partes: o trabalhador."⁽³⁾

Luiz Pinho Pedreira da Silva, por sua vez, assevera que "a motivação de proteger é a inferioridade do contratado em face do contratante, onde a superioridade existente permite ao empregador, ou a um organismo que o represente, impor unilateralmente as cláusulas do contrato, tendo em vista que o empregado não tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco".⁽⁴⁾

Este é o entendimento de Ana Virginia Moreira Gomes:

Os direitos trabalhistas são direitos sociais e, além do reconhecimento e da defesa deferidos pelos órgãos políticos aos direitos individuais, exigem prestações possíveis positivas que caracterizam a própria forma de agir do Estado Social. Assim há ato de proteção sempre que o Estado interfere em certos espaços reservados antes à sociedade, a fim de amenizar desigualdades por ela própria geradas.⁽⁵⁾

Sabemos que nenhum direito, princípio, ou garantia fundamentais são absolutos, levando-se, portanto, certos fatos à analise do caso concreto somente quando há DESPROPORCIONALIDADE entre essas garantias. Vejamos:

Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito, de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição;⁽⁶⁾

Todavia, a desproporcionalidade acima referida não ocorre no caso em tela (TAC´s em face da mão-de-obra avulsa); seria desproporcional dando legitimidade ao TAC, se ferisse interesses coletivos de natureza trabalhista ou quaisquer lesões genéricas e potenciais a toda a coletividade dos empregados ou de empresas, em relação a quaisquer dos direitos inerentes à relação de trabalho constitucionalmente garantidos (CF, art. 7º; LC 75/93⁽⁷⁾, art. 83, III). Ademais, bem preconiza Amauri Mascaro Nascimento em sua obra de processo do trabalho onde cita "Trueba Urbina" e "Radbruch": que tanto as normas substantivas como as processuais são essencialmente protecionistas e tutelares dos trabalhadores.⁽⁸⁾

Objetivamente falando, trata-se o trabalhador portuário avulso de categoria diferenciada. Segundo a descrição feita no MANUAL DO TRABALHO PORTUÁRIO E EMENTÁRIO, Brasília: MTE, SIT, 2002, fls. 27:

"Denomina-se Trabalhador Portuário Avulso (TPA), outra espécie do gênero "trabalhador portuário", aquele que, inscrito no OGMO, presta serviços na área do porto organizado, sem vínculo empregatício, a vários tomadores de mão-de-obra".

Fls. 30, do mesmo livro e obra citada:

"Os trabalhadores portuários abrangidos pela Lei 8.630/93, e que detém a exclusividade na prestação de serviços nos portos organizados são: trabalhadores em capatazia, estivadores, conferentes, consertadores, vigias portuários e trabalhadores de bloco."

Ao examinarmos a Lei 9.719/98, que trata de forma específica da escalação do trabalhador portuário avulso, constatamos que a mesma faz referência à escalação, nos seus artigos 4º, 5º, 6º, 7º e seu § único, e 8º. Em nenhum destes artigos, está presente a exigência do comparecimento do trabalhador, em todas as chamadas no ponto de escalação sob pena de punição.

O art. 4º, referido, assegura ao TPA cadastrado (suplementar), o direito de concorrer à escalação diária, apenas para complementar a equipe de trabalho do quadro dos registrados.

Por sua vez, o art. 5º, dispõe que a escalação do trabalhador portuário avulso deverá ser feita pelo OGMO em sistema de rodízio. O artigo 6º faculta ao OGMO e ao operador portuário, fazer a verificação da presença dos trabalhadores constantes da lista de escalação.

O artigo 7º, dispõe sobre a obrigatoriedade do OGMO de exibir quando solicitado pela fiscalização Ministério do Trabalho ou INSS, as listas de escalação diária do trabalhador, por navio e por operador portuário. E, no seu parágrafo único, determina que o OGMO será o único responsável pela exatidão listas diárias de escalação mencionadas do caput do artigo, assegurando que o TPA registrado não seja preterido, e que não haja simultaneidade de escalação.

Finalmente, o artigo 8º, determina que deverá haver um intervalo de 11 (onze) horas entre jornadas de trabalho, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Face aos artigos acima citados, em qualquer hipótese se vislumbra a legalidade da IMPOSIÇÃO AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DE CHAMADA ELETRÔNICA E À OBRIGATORIEDADE DE COMPARECIMENTO AO LOCAL DE CHAMADA AO TRABALHO, CONSIDERANDO-SE PUNÍVEL A SUA AUSÊNCIA!

Outrossim, se formos examinar as leis internacionais das quais o Brasil é signatário, constatamos que apenas na Convenção 137 da OIT, em seu artigo 3º, no item 3, existe alusão ao estado de prontidão dos trabalhadores, nada mais do que isto:

Convenção 137 da OIT

Artigo 3º.

1 - Registros..

2 - Os portuários..

3 - Os portuários matriculados deverão estar prontos para trabalhar de acordo com o que for determinado pela legislação ou a prática nacionais." (destaquei)

Dispõe a nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXVII, § 2º: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Dessarte, tanto a Convenção 137, como a Recomendação 145 da OIT, devem ser acatadas na integralidade de seus dispositivos, não se podendo ignorar os direitos dos trabalhadores portuários ali contidos. Daí proceder integralmente à garantia mínima de renda, para o trabalhador que for obrigado a comparecer em todas as chamadas para a escalação rodiziária, bem como a indenização remunerada ao TPA que comparecer ao local de escalação e não for engajado no trabalho, previstos nos diplomas legais citados. Vejamos:

Convenção 137 da OIT:

Artigo 2

1. Incumbe á política nacional estimular todos os setores interessados para que assegurem aos portuários, na medida do possível, um emprego permanente ou regular.

2. Em todo caso, um mínimo de períodos de emprego ou um mínimo de renda deve ser assegurado aos portuários, sendo que sua extensão e natureza dependerão da situação econômica e social do país ou do porto de que se tratar. (destaquei)

E ainda:

Recomendação 145 da OIT.

III - Regularização do Emprego e da Renda

B - Garantias de Emprego ou de Renda

8.1 - Nos casos em que não seja possível o emprego permanente ou regular, dever-se-ia propiciar garantias de emprego ou de renda ou ambas as coisas ao mesmo tempo; ...

2) Entre essas garantias, poderiam ser incluídas uma ou várias das seguintes:

a) emprego durante um número combinado de horas ou turnos por ano, por mês ou por semana ou, em lugar, o pagamento correspondente;

b) indenização em dinheiro, mediante um sistema que não requeira a contribuição financeira dos trabalhadores, quando os portuários estiverem presentes à chamada ou disponíveis de alguma outra forma para o trabalho, sem conseguir ser admitidos aos mesmos; (destaquei)

Em assim sendo, não obstante dispor o artigo 20, da Lei 8.630/93, que o exercício pelo OGMO, das atribuições previstas nos arts. 18 e 19 da referida lei, não implica em vínculo com o TPA, havendo a obrigatoriedade do mesmo em comparecer diariamente a todas a chamadas (geralmente 04 vezes ao dia), estariam caraterizados os elementos do VÍNCULO EMPREGATÍCIO entre estes e o OGMO.

Senão, vejamos a CLT:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

O OGMO, por sua vez, é constituído e mantido pelo operador portuário que é quem emprega o TPA. Conseqüentemente, o vincula nas disposições do artigo 2º da CLT assumindo deveres de patrão, ao firmar TAC com o Ministério Público do Trabalho, obrigando o avulso a comparecer no local de escalação em todas as chamadas para a requisição de trabalhadores para a operação portuária.

Acresça-se a isto, que pelo disposto no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, o avulso tem isonomia de direitos com o trabalhador contratado com vínculo empregatício permanente.

Dessarte, se o TPA terá deveres iguais ou superiores aos trabalhadores contratados com vínculo empregatício permanente (celetistas), ao comparecer ao emprego 04 (quatro) vezes ao dia, quando o celetista comparece apenas duas (02) vezes, de manhã e na volta do almoço, terá, com muito mais sentido e propriedade, os mesmos direitos inerentes aos celetistas.

O termo de ajustamento de conduta, como é sabido por todos, foi criado no ano de 1990, com a incorporação no sistema jurídico do Código de Defesa do Consumidor (CDC)⁽⁹⁾, que ao renovar a Lei da Ação Civil Pública (LACP), acrescentou ao Artigo 5º expressa disposição no sentido de que "os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial".

Esta previsão legal concedeu ao Ministério Público e aos demais co-legitimados, na tutela dos interesses transindividuais (aqueles que estão posicionados entre o público e o privado, na categoria dos interesses sociais, consoante o fenômeno da descentralização social, em que a sociedade de massa passa a influenciar na gestão estatal - denominada gestão participativa), a possibilidade de efetuar acordos judiciais ou extrajudiciais para solucionar as irregularidades apuradas no inquérito civil, procedimento preparatório ou em peças de informações coletadas.

O termo de ajustamento de conduta, por sua vez, é celebrado pelo Ministério Público ou pelos demais órgãos públicos legitimados com a outra parte. A celebração do acordo não pode ser imposta ao "suposto infrator", pois depende da livre manifestação da vontade do mesmo. O ajustamento de conduta não configura uma transação, pois a titularidade do direito não se confunde com a legitimidade para firmar o ajuste, ainda mais no caso em tela, (OGMO/MPT), uma vez que os direitos são "individuais" e não pertencem àqueles que celebraram o ajuste. São direitos dos trabalhadores, "indisponíveis" para serem transacionados por quem não os represente (art. 8º, inc. III, da CF/88).

Por fim, enfatizamos que tanto a Ação Civil Pública, como o Termo de Ajustamento de Conduta em âmbito trabalhista, NÃO SÃO INSTRUMENTOS EXCLUSIVOS do Ministério Público do Trabalho, vez que, caracterizam-se através de uma "legitimidade concorrente" conferida também aos Sindicatos por determinação constitucional. Têm legitimidade para propor a ação civil pública, na Justiça do Trabalho, tanto o Ministério Público do Trabalho (CF, art. 129, III) quanto os Sindicatos (CF, art. 129, § 1º; art. 8º, III), sendo que a Lei nº 7.347/85 também confere essa legitimidade aos entes públicos (art. 5º).

É caso típico de "legitimidade concorrente", na qual o enfoque de atuação é, no entanto, diferente, pois, enquanto o Ministério Público do Trabalho objetiva, em tese, defender a ordem jurídica de proteção ao trabalhador; os Sindicatos buscam defender os trabalhadores à luz do ordenamento jurídico-laboral. Em face do que dispõe o § 1º do art. 129 da Constituição Federal e, conforme já enfatizado por outros doutrinadores pátrios, não há como se sustentar, com base no art. 83, III, da Lei Complementar nº 75/93, que a legitimidade para ingressar com a ação civil pública seja exclusiva do Ministério Público.

Assim, têm legitimidade, tanto os Sindicatos (desde que haja previsão dessa faculdade em seus estatutos, nos moldes do art. 5º da Lei nº 7.347/85) quanto o Ministério Público do Trabalho (art. 129, inc. III, da CF/88).

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Notas:

* Dalva Santos Estanislau, Formada em 1969 pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina - SC; Advogada, atuante na área trabalhista desde o ano de 1974; Membro Fundador da Asociacion Ibero Americana De Derecho Del Trabajo, Buenos Aires - Argentina (1976); Assessora Jurídica do Sindicato dos Estivadores de Itajaí/Florianópolis - SC desde 1992; Assessora Jurídica dos Sindicatos das atividades de Arrumadores; Vigias Portuários; Consertadores de Carga e Descarga do Porto de Itajaí-SC, desde 1998; Assessora Jurídica do Sindicato da atividade dos Conferentes de Carga e Descarga do Porto de Itajaí/Florianópolis - SC; Assessora Jurídica da Intersindical dos Sindicatos de Trabalhadores Portuários Avulsos do Porto de Itajaí - SC (ISTAOPINAFSC) desde 1997; Participante da elaboração do Pacto de Transição Negociada (PTN), que integra o contrato de Arrendamento do Porto de Itajaí - SC. E-mail: estadv@viacabo.com.br [ Voltar ]

1 - Cunha Ribeiro, "Princípio constitucional da liberdade", cit., p. 231. [Voltar]

2 - Idem. [Voltar]

3 - RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 26. [Voltar]

4 - SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 22. [Voltar]

5 - GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho. 2001, p. 77. [Voltar]

6 - LENZA, Pedro. Direto Constitucional Esquematizado, Ed. Método, 9ª. Edição, 2005, páginas 519-519. [Voltar]

7 - Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993 Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. [Voltar]

8 - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 55. [Voltar]

9 - O CDC, Lei 8.078/90, através de seu Artigo 113, acrescentou os parágrafos 4º, 5º e 6º, ao artigo 5º da Lei 7.347/85. [Voltar]