A 5.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná reformou em parte, por unanimidade de votos, apenas para readequar a pena aplicada, a sentença do Juízo da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Jacarezinho que condenou Ricardo Dias pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, que dispõe: "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa".

O caso

Narram os autos que, no dia 13 de setembro de 2010, um policial militar avistou o acusado jogando um objeto no solário da cadeia da delegacia da Policia Civil de Jacarezinho. Logo em seguida ele saiu do local, mas foi preso, em flagrante, a duas quadras da delegacia. Segundo a denúncia do Ministério Público, o objeto arremessado era uma meia que continha um pedaço de sabão e uma porção de maconha (cerca de 30 gramas).

O recurso de apelação

Inconformado com a condenação, o réu interpôs recurso de apelação.

Alegou que não existem provas incontroversas de que ele sabia que o conteúdo arremessado se tratava de droga, pois não abriu a meia para verificar o que havia dentro.

Sustentou também que os depoimentos das testemunhas de acusação e dos policiais não podem ser aceitos porque eles não presenciaram os fatos, e o único policial que disse ter visto o apelante arremessar um objeto para o interior da delegacia não o abordou no momento do ato, de modo que tais depoimentos carecem de certeza e coerência. Por essa razão devem ser desconsiderados, aplicando-se ao caso o princípio in dúbio pro reo.

Argumentou, ainda, que agiu em erro, pois não sabia o que havia dentro da meia, acreditando ser um celular ou bebida alcoólica. Assim, por desconhecer a existência da droga, não agiu com dolo, razão pela qual deve o réu ser absolvido. Por fim requereu que lhe fosse concedido o direito de apelar em liberdade.

O voto do relator

O relator do recurso de apelação, desembargador Rogério Coelho, consignou inicialmente: "A negativa do direito de apelar em liberdade foi motivada na sentença e desmerece ser modificada, inclusive porque, tendo o apelante motivadamente permanecido preso durante a instrução criminal, não se mostra razoável, mas um contrassenso jurídico, que, sobrevindo a condenação, seja colocado em liberdade para aguardar o julgamento da apelação porque, depois de proferida a sentença condenatória, se tem como certo, ou reforçado, a prova incriminadora coletada contra o réu".

No que diz respeito ao mérito, ponderou o relator: "Não tem razão o apelante ao pretender sua absolvição, porquanto as provas colacionadas aos autos comprovam, de maneira satisfatória e eficaz, estar a sua conduta ajustada àquela descrita no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006."

"Com efeito, a materialidade restou comprovada pelo auto de Prisão em Flagrante (f. 05), Auto de Exibição e Apreensão (f. 14), auto de constatação (f. 16) e pelo laudo de pesquisa toxicológica (f. 36), revelando-se inquestionável a autoria, até mesmo porque, na fase do inquérito, o apelante, na presença do advogado [...], admitiu que ‘realmente jogou droga no solário; que pegou o embrulho pronto de pessoa que não quer identificar para ganhar dinheiro para comprar drogas' esclarecendo ainda que ‘iria receber o valor de R$ 10,00 para fazer o "serviço"' (verbis, f. 11)."

"Apesar de, ao ser interrogado em Juízo, o apelante mudar sua versão afirmando que uma menina, que não quis identificar, teria lhe oferecido R$10,00 (dez reais) para que jogasse a meia no solário e que a referida pessoa teria lhe dito que se tratava de um celular, bem como que não chegou a abrir a meia, essa negativa carece de credibilidade porquanto não encontra respaldo nas demais provas coligidas, mormente o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, tendo o policial [...] esclarecido que: ‘Que participou da abordagem do acusado no dia dos fatos; que estava transitando como veiculo, passando próximo a delegacia, avistou o acusado com uma bicicleta; que quando foi aproximando, este foi próximo ao muro e arremessou um objeto no solário da delegacia; que o semáforo fechou e ficou com o veiculo parado e o acusado rapidamente se evadiu; que fez o retorno e próximo a rua do Rosário o localizou e pediu reforço dos policiais em serviço; que o sargento Andrade e o soldado Carlos Eduardo ajudaram o depoente na prisão do acusado; que o objeto era uma meia e dentro da meia tinha um pedaço de sabão e uma pequena porção de maconha.; que no local onde o objeto caiu era possível que os presos pegassem a droga; que geralmente eles pescam os objetos com anzol ou arame; que o acusado teria dito que não era ele quem jogou o objeto; que reconhece o acusado como a pessoa que jogou o objeto; que já tinha atendido uma outra situação em que o acusado figurava como suspeito de ter jogado um objeto até maior com um litro de pinga e um salsichão, tipo salame; que o acusado não teria entrado em detalhes do porquê de sua conduta. (...) Que quem encontrou o objeto foi o depoente e o investigador de plantão; que o depoente estava de serviço no dia; que o entorpecente foi pesado quando da apreensão; que quando o acusado foi abordado o policial Andrade estava junto. (...) Que o acusado é conhecido nos meios policiais; que é conhecido, tanto na ocorrência de furto quanto na de tráfico;  que o acusado aparentava não e tar embriagado ou alterado quando de sua prisão; que não se recorda do acusado ter sido preso em outra ocasião por tráfico; que faz parte da P2 e existem varias denuncias do acusado, que é investigado por tráfico; que  se bem recorda o acusado mora no Jardim São Luis e também realizaria tráfico em uma casa de madeira; que nem sempre conseguem apurar a materialidade das informações.' (verbis, f. 60)."

"Como se observa, os depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante são totalmente convergentes, inclusive com a admissão do apelante de que realmente jogou uma meia para dentro da delegacia."

"Ademais, é certo que o depoimento dos policiais pode ser considerado para embasar uma decisão condenatória, porquanto possui tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha estranha aos quadros da segurança pública, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, somente elidida mediante prova idônea em sentido contrário, aqui inexistente, especialmente quando prestado mediante compromisso, e sob a garantia do contraditório."

"De qualquer forma, o simples fato de as testemunhas serem policiais não desqualifica, por óbvio, os seus depoimentos, pois ‘A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita' (STF - HC 51.577, DJ 07.12.73), não se podendo esquecer que ‘Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame'. (HC 168476/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 25.11.2010, DJe 13.12.2010)"

"A alegação da defesa de que o apelante desconhecida que dentro da meia havia um pedaço de sabão e uma porção de maconha (30g), bem como de que ele acreditava estar arremessando um aparelho de celular para dentro da delegacia, procurando configurar erro de tipo não se mostra possível de acolhimento, porquanto não tem a menor base nos elementos probatórios coligidos nos autos."

"Segundo a doutrina o erro de tipo ‘se verifica tendo em conta a representação (correta ou equivocada) que o autor faz dos fatos (plano objetivo) no momento da sua conduta (...). Assim, sempre que o agente representa erroneamente (ou simplesmente não representa) algum dos elementos objetivos (descritivos ou normativos) do tipo legal e, determinando-se por essa representação (ou ausência de representação), pratica uma conduta tipificada na lei penal, ele age em erro de tipo e, por isso, sua conduta é atípica'. (DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Editora RT, 2010. p. 392)"

"No caso não há qualquer elemento probatório que pudesse confirmar a alegação da defesa, inclusive porque o apelante, ao ser interrogado em Juízo admitiu ‘que chegou a ver o que tinha dentro da meia; que tinha maconha dentro' (f. 56), apesar de ter afirmado, logo em seguida, no mesmo ato ‘que não chegou a abrir a meia, tendo a pessoa dito que era um celular' (f. 57)."

"Muito embora esta contradição possa ser interpretada em benefício ao réu em função do princípio da ampla defesa, não se mostra crível que alguém aceite a incumbência de, mediante importância em dinheiro, de arremessar um objeto para dentro de uma delegacia, sem que não tenha a noção daquilo que esteja fazendo, mormente porque, por já ter estado preso na delegacia, tinha conhecimento do local certo para fazê-lo (solário)."

"Afora o fato de que a conduta ilícita do apelante também se configuraria caso o objeto arremessado fosse mesmo um celular, cabe destacar que o apelante sequer indicou quem seria a pessoa que o contratara para arremessar a meio para que pudesse confirmar as suas afirmações para, dessa forma, se desincumbir da obrigação de provar a sua inocência."

"Acontece que o ônus de comprovar a inocência a respeito do crime incumbia ao apelante Ricardo, pois o artigo 156, do Código de Processo Penal, impõe ao réu a obrigação de comprovar as alegações postas, sob pena de assumir o risco de corroborar a imputação feita na denúncia."

"A defesa, portanto, atrai para si o ônus de provar qualquer excludente alegada em favor do réu, seja por documentos, testemunhas ou outros meios de prova admitidos em direito, sob pena de se ter um álibi não comprovado, como no caso. A propósito julgado desta 5ª Câmara: ‘APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, "CAPUT", DA LEI Nº 11.343/06 - CONDENAÇÃO - PLEITO DEFENSIVO DE APLICAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PREVISTA NO ART. 20, DO CP - ERRO DO TIPO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - DECISÃO MONOCRÁTICA JURIDICAMENTE ESCORREITA - RECURSO DESPROVIDO. ‘Erro sobre elementos do tipo. Prova. Ônus. Causa de exclusão do dolo alegada pelo réu. Absolvição por não ter sido a versão ilidida pela acusação. Inadmissibilidade. Inversão do ônus probandi. Autoria e materialidade da infração comprovadas, presumido ipso facto o dolo. Encargo que incumbe àquele que alega o fato impeditivo. Condenação Decretada' (TJRJ - RT 649/302). Desde que comprovado nos autos que o réu era contatado diretamente pelos presos para inserir a droga dentro da unidade prisional, não há falar-se em aplicação da benesse do erro elementar do tipo'. (Ap Crime 0578849-0, rel. Eduardo Fagundes, j. 13.08.2009, DJe 28.08.2009)."

"Por outro lado, se a conduta se ajusta de forma inequívoca em qualquer uma daquelas descritas no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, o acusado é havido, presumivelmente, como traficante, daí porque não basta para afastar a responsabilidade do réu a simples alegação, não comprovada, de que desconhecia o fato que a meia continha a substância entorpecente."

"Mantém-se, portanto, a condenação."

"Dosimetria da pena: A pena base foi estabelecida em 05 anos, 03 meses de reclusão e 550 dias-multa porque valorada negativamente a circunstância judicial da conduta social; em seguida, reconhecidas a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, deu-se preponderância àquela para agravar a pena em 1/6 para 06 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e 641 dias-multa, aumentando-a em 1/6 pela incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 (infração cometida nas imediações de estabelecimento prisional), restando a pena fixada, definitivamente, em 07 anos, 01 mês e 22 dias de reclusão e 747 dias-multa."

"Diante de tais considerações, a pena deve ser redimensionada a partir da sua base porque a valoração negativa da conduta social não pode prevalecer."

"Acontece que a motivação de que ‘o acusado apresenta anotações em sua ficha policial, devendo ter tratamento diferente daquele desviante ocasional (certidão às fls. 47/49)' (f. 82) se revela inidônea para sustentar a elevação da pena base porque, além de se referir a antecedentes, é certo que ‘a conduta social do agente liga-se, evidentemente, ao comportamento do agente no interior do grupo social a que pertence – família, vizinhança, escola, trabalho etc –, destacando-se suas relações intersubjetivas, bem como – e principalmente – a imagem formada por sua personalidade e sua projeção nesses grupos'. (HC nº 114.528/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03/2/2009, DJe 9-3-2009)."

"Assim, excluindo o indevido aumento, estabeleço a pena base no mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa."

"Mantenho o aumento de 1/6 da pena, aumentando-a para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, porque considerada preponderante a reincidência sobre a confissão, muito embora entenda que esta preponderância da agravante não significa anular a atenuante, devendo ser realizada a necessária operação, porquanto não há como, em recurso exclusivo da defesa, agravar a situação do apelante."

"Configurada a causas de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, como reconhecido na sentença, por ter sido cometido o crime ‘nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais' mantenho o aumento realizado no mínimo legal (1/6) fixando, em consequência, a pena definitiva do apelante em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa."

"Mantenho o regime inicial fechado, bem como o valor unitário do dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, como fixados na sentença."

"Nestas condições, dou provimento parcial a apelação para redimensionar a pena do apelante Ricardo Dias para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, como enunciado na fundamentação."

Participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator os desembargadores Marcus Vinicius de Lacerda Costa (presidente com voto) e Eduardo Fagundes.

Apelação Crime n.º 785356-5