O lançamento de débito fiscal em virtude de quebra de sigilo bancário sem ordem judicial, que motivou a instauração de ação penal contra ele na 1ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Vitória por crime contra a ordem tributária, levou o advogado Beline José Salles Ramos, de Vitória (ES), a propor, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Cautelar (AC) 2183, com pedido de liminar.

Na ação, ele pede efeito suspensivo a Recurso Extraordinário não admitido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) em que estão em discussão um procedimento fiscal e o processo administrativo dele decorrente.

A defesa do advogado alega que há posicionamento pacífico, no STF, no sentido de possibilitar, excepcionalmente, a atribuição de efeito suspensivo a Recurso Extraordinário, ainda que inadmitido no tribunal de origem, desde que presentes o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

A fumaça do bom direito estaria no fato de o STJ já haver ?consolidado entendimento? em favor da tese sustentada pelo autor da AC. E o perigo da demora se daria pelo fato de ele estar sendo submetido a ação penal em virtude dos atos ?ilegalmente praticados por auditor fiscal da Receita Federal do Brasil?.

A matéria foi distribuída, por dependência, ao ministro Ricardo Lewandowski, que já é relator do Agravo de Instrumento (AI 668843), em que o mesmo assunto está em discussão.

O caso

O TRF-2 inadmitiu Recurso Extraordinário (RE), alegando que a alegada infração à Constituição Federal (CF, artigo 5º, incisos X e XII) se deu de forma reflexa, e não direta. Diante dessa decisão, o advogado interpôs Agravo de Instrumento. Nele, o ministro Ricardo Lewandowski determinou o sobrestamento do recurso, deixando para analisá-lo após o julgamento do RE 261278, originário do Paraná, versando sobre o mesmo assunto.

Em 2003, o ministro relator deu provimento ao RE 261278, não admitindo a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Entretanto, a Fazenda Nacional recorreu por meio de Agravo Regimental. No julgamento desse agravo, o ministro Gilmar Mendes pediu vista. E, em abril de 2008, a Segunda Turma decidiu dar provimento ao Agravo para anular a decisão do relator, porém remeter o julgamento do RE ao Plenário do STF, que ainda não o julgou.

Decisão do TRF

Na decisão que não admitiu o RE interposto pelo advogado, o TRF-2 firmou posição no sentido de que ?não há necessidade de prévia autorização judicial para a constituição de crédito tributário relativo a imposto e contribuições a partir de informações referentes às operações bancárias do contribuinte?. No entender dos seus membros, ?o sigilo bancário não é direito absoluto, devendo ser relativizado sempre que entre em confronto com o bem jurídico maior?.

A esse entendimento a defesa contrapõe diversas decisões em contrário do STF. Cita, entre eles, o Mandado de Segurança (MS) 22801, relatado pelo ministro Menezes Direito e julgado pelo Plenário em 14 de março de 2008; o Agravo Regimental (AgR) no RE 243157, relatado pelo ministro Cezar Peluso na 2ª Turma; e o AgR no RE 318136, também relatado por Peluso.

Liminar

Ao pedir a concessão de liminar, a defesa alega que a fiscalização mencionada resultou no auto de infração contra o autor da ação e lhe impôs multa qualificada. Ensejou, ainda, a abertura de procedimento criminal para verificação de eventual crime contra a ordem tributária, além do que ele foi denunciado pelo Ministério Público Federal (MPF).

Portanto, alega a defesa, se não for concedido efeito suspensivo ao RE, o tributo poderá ser exigido imediatamente, além de o autor da ação continuar a ser submetido ?ao vexatório banco dos réus por crime contra a ordem tributária, tudo embasado na indevida quebra do sigilo bancário procedida pelo agente fiscal, sem autorização judicial?.

Processo relacionado
AC 2183