Direito Penal do Inimigo: “A tendência do uso do Direito Penal como instrumento de vingança social”

O presente artigo traz como tema a teoria do Direito Penal do Inimigo e se de alguma forma o Direito Penal é usado como meio de vingança social. Tendo o objetivo de buscar dados que demostram uma busca social por respostas por meio do Direito Penal, como por exemplo a diminuição da criminalidade, e se tal busca é motivada por um desejo de justiça ou por desejo de vingança contra indivíduos que não fazem parte do mesmo ciclo social. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica através de obras de direito e sociologia, e análise de gráficos. O resultado alcançado demonstra que o preconceito estrutural presente na sociedade brasileira é um fator determinante para a busca de uma vingança social, que somente pode ser mudada através de políticas públicas de conscientização.

Fonte: Marciele Filgueiras de Almeida e Izaias Corrêa Barbosa Junior

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1 INTRODUÇÃO


Direito Penal do Inimigo se trata de um conceito introduzido em 1985 pelo jurista alemão Gunter Jakobs. Tal teoria está assentada em três pilares: a antecipação da punição, a desproporcionalidade das penas e a relativização e/ou suspensão de certas garantias processuais.

Gunter Jakobs trouxe a definição de inimigo como a pessoa que não se curva ao poder estatal, ou não aceita estar como parte do Estado, e que ao se posicionar dessa maneira não poderá usufruir de status de cidadão, com seus direitos e garantias revitalizados.

O presente artigo tem como objetivo conhecer os aspectos, técnicas e finalidades da teoria do Direito Penal do Inimigo, identificar as semelhanças entre a teoria do Direito Penal do Inimigo e a legislação penal brasileira, analisar se a forma em que a norma penal brasileira é aplicada tem correlação com a teoria estudada, e se realmente o direito penal é usado como meio de vingança social.

No Brasil, o sistema jurídico é visto por grande parte da população como injusto, com a percepção de que os seus aplicadores escolhem a quem será aplicado, fugindo assim da convicção de “justiça cega”.

Através do desenvolvimento da presente pesquisa busca-se dar maior visibilidade para o tema, mostrando a realidade do sistema penal brasileiro, se realmente essa suposição se confirma, se realmente o direito penal tem raça e posição social.


2 DIREITO PENAL DO INIMIGO 


Antes de chegar à análise da atual situação do direito penal brasileiro é necessário conhecer o que diz a teoria do Direito penal do inimigo, teoria essa que tem como expoente o doutrinador alemão Gunter Jakobs, que com o livro “Direito Penal do Inimigo: noções críticas”, trouxe ao ordenamento jurídico a referida teoria, e mostrando uma dualidade presente no direito penal, sendo este dividido em direito penal do cidadão e direito penal do inimigo.

Tendo como princípio a divisão apresentada, Jakobs disciplina que o Direito Penal conhece dois polos ou seguimentos em suas regulações. Por um lado, tem-se o cidadão, onde se espera até que se exteriorize sua conduta para que a partir de então o Estado reaja, para desta forma confirmar a estrutura normativa da sociedade; por outro lado tem-se o inimigo, onde se vê necessária a ação prévia do Estado para conter a periculosidade do indivíduo.

Observando o que disciplina Jakobs (2007, p. 37-38) pode-se ver claramente a distinção que é feita entre o inimigo e o cidadão, uma vez que seria possível o cidadão ser reinserido na sociedade, assim são observados todos os direitos do réu, lhe é assegurado o devido processo legal e respeitados os princípios fundamentais, entretanto como o inimigo não aceita fazer parte de tal sociedade, acaba por ser excluído, e dessa forma visto como merecedor de uma pena mais rígida.


2.1 O DIREITO PENAL DO CIDADÃO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO 


Em uma visão geral o direito se caracteriza por um vínculo entre indivíduos titulares de direitos e deveres, podendo-se observar o oposto no indivíduo tido como inimigo, que não se vincula pelo direito, mas pela coação.

Tal individualização é perceptível quando nos deparamos com autores como Rosseau, que vê o Estado de maneira estrita, de modo que ao infringir as regras do contrato social o delinquente não merece mais usufruir dos benefícios por este oferecido, não vivendo mais uma relação jurídica, de forma que o delinquente que fere o contrato social se encontra em uma guerra contra o Estado, não merecendo mais o status de cidadão, mas sim de inimigo. 

De forma similar, Fincht afirma que ao ir contra o contrato, o indivíduo perde tanto seu status de cidadão quanto de ser humano, de forma que a coação infringida ao infrator não é pena, mas sim uma medida de segurança. 

Diferente dos autores supra citados, Gunter Jakobs entende que o criminoso deve ser mantido dentro do ordenamento jurídico, pois além ter o dever de reparar o dano causado, tem também o direito de se redimir perante a sociedade e manter o seu status como pessoa, não devendo, então, ser retirado da sociedade arbitrariamente, seguindo o entendimento de Hobbes que inicialmente não excluí o delinquente da sociedade, nem retira dele nenhum status, chegando a este ponto somente com indivíduos que praticam alta traição. 

Hobbes mostra que é natural ao homem o desejo de liberdade ou o “Estado de Natureza”, sendo este transformado em uma natureza limitada a partir do ponto em que o Estado exerce o seu poder de controle social, de forma que são normais atos que estão em desacordo com o que o Estado impõe, não podendo somente este fato excluir o indivíduo da sociedade em que está inserido, ao contrário do que acontece com o acusado de alta traição, pois este não está cedendo a um estado de natureza eminente ao ser humano, mas, sim, está em uma guerra contra a sociedade em que se encontra inserido, devendo então o Estado ter uma resposta dura e eficaz contra tais indivíduos, que não são mais vistos como cidadãos, mas como inimigos do Estado. 


2.2 OBSERVAÇÕES QUANTO AO PROCESSO PENAL


Quanto ao processo penal, no momento que o indivíduo se caracteriza como inimigo – principalmente nos de natureza terrorista – há mudanças substanciais no tratamento deste, uma vez que perde direitos dentro de processo que é garantido a todo cidadão, sendo o principal, a comunicabilidade do preso que é suspensa como uma medida de prevenção de riscos, eliminando o risco à vida, integridade física ou liberdade, sendo está uma medida extrema. 

No Brasil, o crime de terrorismo é tratado na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) no seu art. 2°, onde, diferente da Teoria do Direito Penal do Inimigo prevê garantias processuais ao apenado como qualquer outro réu. Frise-se que a Lei 13.260/16 “regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo, tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista”. Essa diferença mostra que a legislação brasileira traz em seu bojo o entendimento que mesmo em situações de crimes da mais alta reprovabilidade, ainda é assegurando ao réu o direito à ressocialização. 

Ainda sobre o processo penal, Aury Lopes Junior em sua obra Direito Processual Penal (2019, p.36), demostra que há uma relação íntima entre o nascimento do processo penal e a história das penas, uma vez que o processo penal é o caminho para se alcançar a pena e exercer o poder punitivo, observando as regras que compõem o devido processo legal.

O processo penal tem íntima relação com a evolução das penas, tendo seus contornos definidos no momento em que a pena adquire o caráter de pena pública, marcando a vitória do Estado sobre a vingança familiar, impondo sua autoridade e a forma que a pena será pronunciada.

Dessa forma o processo penal não demostra ser um simples instrumento, mas é na verdade um garantidor do indivíduo submetido a ele, limitando o poder exercido.


3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA


Segundo Aury Lopes Junior em sua obra “Direito Processual Penal”, a pena era inicialmente coletiva e ia de encontro ao membro que transgredia a convivência social, sendo a reação social basicamente religiosa, e paulatinamente se transformava em civil. Um ponto importante nessa análise é que a vingança coletiva era uma realidade, o que não pode ser considerado como pena. A vingança é expressão de liberdade, força e vontade individual, sendo vingança e pena fenômenos distintos.

Tendo tais conceitos em mente vê-se que com a queda das monarquias e surgimentos dos Estados a partir do século XVIII, surge também uma nova configuração de poder nas mãos do Estado, que está intimamente ligada ao desenvolvimento de formas de produção capitalista. Outro ponto importante deste período é a quebra da ideia do poder político e religioso que trouxe o fim do exercício do poder soberano local, trazendo a centralização do poder, sendo a prática punitiva uma das ferramentas para a substituição do exercício de poderes e consequentemente de justiça. 

Conforme formula Pegoraro em sua obra “A Construção Histórica do Poder de Punir e da Política Penal” a partir da modernidade, a construção social do poder do Estado pode ser explicada com o uso da força física frente a outros poderes de forma legítima e monopolizada, sendo permitido usar tal poder para exercer a política penal, somado ao monopólio de ditar as leis. O processo em questão se concretiza com o que Max Weber denomina de “associação de domínio institucional”, pois essa associação consegue se institucionalizar ante o monopólio do uso da força, surgindo como resultado de um “processo de pacificação”.

Assim é possível dizer que o Estado Moderno resulta de um processo sociopolítico e histórico, onde as forças institucionais que prevaleceram reclamam legitimidade reivindicando para si caráter de terceiro ético para ditar leis em benefícios comuns, definindo o que é justo ou não. Contudo a autonomia deste terceiro se torna um problema, uma vez que não se sabe até que ponto este ente é autônomo das vontades naturais do homem, sendo que conforme a sociedade vai evoluindo surge também a ilusão de uma origem contratual voluntária e livre que mostra impactos reais na conformação da ordem social. 

Dentro do já dito vê-se que para exercer o poder punitivo é necessário legitimidade aceita pelos cidadãos. A legitimidade sofreu uma drástica mudança desde o Renascimento, com o processo de secularização, uma vez que o poder de punir não vem mais de Deus ou da natureza, mas de um acordo social.

Ainda sobre o poder punitivo Hobbes, em sua obra “Leviatã”, fundamenta que é impossível uma vida em sociedade enquanto subsistir um estado de natureza, apresentando a necessidade de um monstro todo poderoso capaz de tomar decisões acima da vontade dos homens, personificando uma representação do Estado.


4 CONSTRUÇÃO DA IMAGEM DO CRIMINOSO


A partir do século XIX, com a Escola Positiva, personifica-se a figura do homem delinquente, conforme explica Arnaldo Xavier em sua obra “A Construção do Conceito do Criminoso na Sociedade Capitalista: um debate para o serviço social”. Para a corrente aqui apresentada o criminoso era o centro do debate, uma vez que ao revelar uma personalidade perigosa seria necessária ser usada uma defesa social eficaz. Observa-se, então, que tal escola crê que um indivíduo possui características natas que o define como criminoso. 

A obra “Garantivismo Penal para Quem?  O Discurso Penal Liberal Frente a sua desconstrução pela Criminologia” (FREITAS, MANDARINO, ROSA; 2017) demonstra que o criminoso e o crime são os resultados da vontade do legislador, que limita os delitos, impedindo a apenação de ações que não são de seu interesse, atingindo o interesse de determinadas classes sociais, de maneira que o criminoso é o indivíduo que se enquadra ao tipo abstrato previsto em lei. 

A ideologia de que crime é conduta típica de pessoas pertencentes às classes mais pobres se fortalecem quando são observados os crimes contra a ordem tributária, onde alguns tipos penais admitem a extinção da punibilidade quando se restitui o valor subtraído antes da denúncia ser recebida. 

No Brasil a construção histórica e social também contribui para formação de desigualdades e preconceitos que estão entranhados à base social brasileira. Evandro Piza Duarte na obra “Criminologia e Racismo”, presente na obra “Criminologia do Preconceito” mostra que desde o processo de abolição da escravatura, fatores como a cor da pele e a classe social são vistos como causas de criminalidade e desordem social. 

Ao aprofundarmos um pouco no cenário do século XIX, observa-se um sistema escravista em crise, por diversos fatores, como a pressão externa para a abolição da escravatura e também fatores internos, como por exemplo, as insurreições escravas e a dificuldade em controlar novas categorias sociais, principalmente a do negro escravo urbano e a do negro liberto. 

Com o fim da escravidão, o racismo presente nas teorias criminológicas europeias corroborou com as práticas dos escravistas locais, nascendo uma hipótese explicativa na qual a criminalidade no Brasil seria o resultado da inferioridade racial de negros e índios. 

Um ponto importante que deve ser observado na história brasileira é que a escravidão foi construída partindo de disputas sociais e necessidades econômicas, acabando por não produzir um espaço social homogêneo, que perdura até a atualidade.   

Outro ponto importante a ser analisado são os fatores sociais que implicam na formação do indivíduo, sendo que desde a infância aprendemos a analisar o que é certo e errado, contudo, tal análise é afetada pelo ambiente social em que estamos inseridos.

Na obra “Como Nasce um Criminoso? – A influência de fatores sociais de agente no mundo do crime” Chiara Luiza da Silva nos traz a noção que a influência de fatores ambientais sociais e psicológicos leva indivíduos a se tornarem criminosos, sendo que estes podem não ter a noção do certo e do errado devido ao meio social em que cresceram. 

Tais influências são confirmadas ao observar-se os gráficos que demostram a realidade da população carceraria brasileira.






Através da análise dos gráficos observa-se que a população carcerária brasileira em sua maioria é formada de negros e analfabetos, demostrando que fatores ambientais e sociais acabam por influenciar nas prisões realizadas.  


4.1 PENA COMO INSTRUMENTO DE VINGANÇA SOCIAL


Com o final do século XX e início do século XXI se iniciou um movimento social onde a mídia brasileira, através de programas de entretenimento e profissionais não habilitados, desempenham um papel importante em um processo de críticas às leis penais. Através de programas populares de alta audiência se disseminou a ideia de que é necessário um enrijecimento das normas penais para a diminuição da criminalidade.

Criação de novos tipos incriminadores, afastamento de garantias processuais também são anseios desses movimentos, vendo que essas seriam as soluções para afastar indivíduos com histórico criminoso da sociedade. 

Em contrapartida observa-se que não há um interesse expressivo da classe política em tratar o problema da criminalidade em sua raiz, através de políticas públicas de acesso à educação, saúde, esporte, cultura e diversos outros aspectos que influenciam na formação do indivíduo e que estão elencados no art. 5° da CRFB/88 como direitos fundamentais.


4.2 DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL


Conforme Rogério Greco traz em sua coluna, que para o mencionado movimento acredita-se que o Direito Penal seria a ferramenta apropriada para a proteção de todos os bens jurídicos, não sendo observados seu peso e seriedade, de maneira que não é mais visto como a ultima ratio do direito, mas como instrumento de educação e repressão.

Adeptos do referido movimento buscam uma aplicação máxima do direito, de forma que independente do comportamento, da importância que se dá a ele, todo e qualquer comportamento desviado deve ser levado a juízo pelo Direito Penal. Porém, merece destaque que o raciocínio apresentado não poderia prosperar, ainda que ele trouxesse um conforto desastradamente falso à sociedade. 

Ponto importante que se vê em tal raciocínio é que a aplicação mais rígida do direito só se mostra interessante quando dirigida a estranhos, portanto observa-se a ideia de o máximo para os outros e o mínimo para alguns. Outro aspecto a ser observado é que a própria sociedade não aceitaria a punição de todo e qualquer ato cotidiano que desagrade a sociedade em si ou parte dela. 

Rogério Greco ainda demostra que as leis penais em números excessivos pregam uma promessa de punição maior para os infratores, tomando por enfraquecer o Direito Penal, que acaba por perder valor e prestígio, em razão da quase absoluta certeza de impunidade. 

Conforme o exposto até o momento vê-se incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro a teoria do Direito Penal do Inimigo, uma vez que direitos e garantias fundamentais a todos os indivíduos estão previstos na CRFB/88, em cláusulas pétreas.

Ainda que incompatível, existem resquícios da referida teoria no ordenamento brasileiro como demostra Rogerio Greco, quando fala da Lei 9.034/95 que demonstra a utilização de meios operacionais com o intuito de prevenir ações de organizações criminosas. 

É possível observar características do Direito Penal do Inimigo também quando o juiz, ao fixar a pena base, leva em consideração fatos anteriores à condenação, maus antecedentes e a personalidade do agente, conforme prevê o art. 59 do Código Penal, mostrando que de acordo com o indivíduo e a indicação da sua periculosidade, ele será tratado de forma mais severa. 


5 CONCLUSÃO


A teoria do direito penal do inimigo, criada por Gunter Jakobs acabou por conceituar como inimigo o indivíduo que não se curva ao poder estatal, não se aceitando como parte do Estado, sendo assim excluído do Estado, não podendo usufruir de direitos e garantias oferecidas ao cidadão.

Além de definir quem é o inimigo, Gunter Jakobs consolida a divisão entre o direito penal do cidadão, que tem todas as garantias processuais asseguradas e o direito penal do inimigo, que se funda em três pilares que são a antecipação da punição, a desproporcionalidade da pena e a relativação e/ou suspensão de certas garantias processuais. 

Observando o ordenamento jurídico brasileiro, se vê que é incompatível tal teoria com o sistema jurídico pátrio existindo, contudo, resquícios do direito penal do inimigo, tanto na legislação, quanto na sociedade em si. 

Percebe-se a presença da ideia do inimigo ao se analisar a evolução histórica da pena, que inicialmente era revestida de caráter vingativo, passando a figura de pena somente a partir do Estado Moderno, momento em que surge uma nova configuração Estatal, a ponto em que grandes filósofos como Hobbes acreditavam que o Estado deveria ser uma força maior capaz de conter o homem. 

No Brasil é importante analisar-se a construção histórica e social, onde é perceptível que não houve uma preparação ou preocupação com algumas classes sociais, fator importante para a formação de preconceitos que estão enraizados na sociedade atual. Fatores como classe social, raça, nível de escolaridade, entre outros fatores que influenciam para o surgimento de tais preconceitos, que acabam por fortalecer a formação do estereotipo do criminoso. 

Além do já dito, no Brasil fenômenos sociais, como o da popularização do Direito Penal, demostra que o preconceito é real e que o Direito Penal do Inimigo acaba por ser invocado pela própria população, que pede pelo enrijecimento de penas e criação de novos tipos penais para todo e qualquer ato, representando o Direito Penal mais um papel vingativo do que repressivo, chegando a descredibilizar o Direito Penal, uma vez que a população enxerga ser o Direito Penal fraco e, portanto, o motivo da impunidade.

Por fim é importante salientar que o Direito Penal não é uma solução plausível para a criminalidade crescente no Brasil, o problema deve ser tratado na raiz dele, com políticas públicas de educação, saúde e todos os demais direitos garantidos pala Constituição Federal. 


BIBLIOGRAFIA 


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FREITAS, Marisa Helena D’arbo Alves de; MANDARINO, Renan Posella; ROSA, Larissa. Garantismo Penal para quem? O Discurso Penal Liberal Frente à sua Desconstrução pela Criminologia. Sequência (Florianópolis) n° 75 Florianópolis Jan./Apr. 2017.

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https://www.politize.com.br/populacao-carceraria-brasileira-perfil/  Acesso realizado em 08/09/2021.

https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-penal-do-inimigo acesso realizado em 08/09/2021.


*Marciele Filgueiras de Almeida, Bacharelando em Direito- FDCI. E-mail: marciele_filgueiras@hotmail.com


*Izaias Corrêa Barbosa Junior, Advogado, Professor de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim, pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil, pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal, pós-graduado em Gestão Educacional, pós-graduando em Ciências Penais e Segurança Pública pela Universidade de Vila Velha – UVV, aluno do Curso Intensivo para Doutorado em Direito da Universidade de Buenos Aires – UBA. E-mail: izaiasadv@hotmail.com

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