O Ativismo Judicial em pauta: uma reflexão à luz dos aspectos caracterizadores

O escopo do presente é analisar o fenômeno do ativismo judicial.

Fonte: Mayara da Silva Parrine e Tauã Lima Verdan Rangel

Comentários: (0)




CONSIDERAÇÕES INICIAIS


Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi atribuída, ao Supremo Tribunal Federal – STF, a função precípua de guardião da Constituição. Para tanto, lhe foi competido exercer, em última instância, o controle difuso de constitucionalidade e, em caráter exclusivo, o controle concentrado de constitucionalidade dos demais Poderes. À vista disso, tem-se estabelecido aquilo que é sua função típica, o qual não inclui a incumbência de legislar. Tal atribuição é compelida ao Poder Legislativo, composto por representantes eleitos diretamente pelo povo.

No entanto, por vezes, o legislador não corresponde aos anseios da coletividade, quando, valendo-se de sua discricionariedade, ora deixa de editar normas indispensáveis à concretização de direitos fundamentais, ora cria normas em desconformidade com o texto constitucional. Por conseguinte, frente à reivindicação da sociedade em ver seus direitos fundamentais efetivados, o STF passou ser provocado a decidir inúmeras questões de índole constitucional, abrangendo matérias políticas, morais, econômicas, entre outras.

Nessa conjuntura, o STF, em determinados julgados, quando do exercício do controle de constitucionalidade, acaba conferindo efeitos normativos às suas decisões e criando direitos. Em que pese esse comportamento proativo, estaria o órgão de cúpula do Judiciário a extrapolar sua competência típica e interferir no campo de atuação do Poder Legislativo, praticando, assim, o fenômeno denominado ativismo judicial.

Destarte, tal fenômeno tem sido visto com receio pela população, porquanto possível ameaça ao Estado Democrático de Direito, balizado na afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Com isso, emerge a imprescindibilidade de se estudar o referido ativismo judicial, dado que somente assim consegue-se refletir sua eventual afronta à democracia, consequentemente, sua (i)legitimidade. Para tanto, a presente pesquisa, que não tem pretensão de esgotar o tema, visa abordar seu conceito, diferenciar de fenômenos aparentemente conexos, e, como ponto central, discutir seus aspectos caracterizadores.


MATERIAIS E MÉTODOS


O método empregado para a elaboração deste trabalho foi o dedutivo, utilizando-se da técnica de pesquisa bibliográfica e revisão de literatura sob o formato sistemático.


DESENVOLVIMENTO


A primeira utilização da expressão “ativismo judicial”, embora não se possa afirmar com certeza, é atribuída a Arthur Schlesinger, em artigo intitulado The Supreme Court: 1947 (OLIVEIRA, 2016, p. 09). As discussões a respeito do tema tiveram início no Brasil já pelo final do séc. XX e início do XXI, em torno de cinquenta anos após a publicação do referido artigo (OLIVEIRA, 2016, p. 18). Cada vez mais atual, a matéria tornou-se objeto de relevante discussão, o que, contudo, ainda não lhe permitiu um conceito uníssono. Para Lepper, Streck e Tassinari, ativismo judicial refere-se à


[...] conduta adotada pelos juízes e tribunais no exercício de suas atribuições. Isto é, a caracterização do ativismo judicial decorre da análise de determinada postura assumida por um órgão/pessoa na tomada de uma decisão que, por forma, é investida de juridicidade. Com isso, dá-se um passo que está para além da percepção da centralidade assumida pelo Judiciário no atual contexto social e político, que consiste em observar/controlar qual o critério utilizado para decidir [...] (LEPPER; STRECK; TASSINARI, 2015, p. 56).


Sob um viés negativo, Elival Ramos (2010 apud OLIVEIRA; RAMOS, 2014, p. 27) tem o fenômeno do ativismo como “a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionais atribuídas a outros poderes”. Noutra perspectiva, Luís Roberto Barroso (2012, p. 25) associa a ideia de ativismo judicial a “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”. Ademais, sustenta a face positiva do fenômeno, posto que “o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento [...]” (BARROSO, 2012, p. 27).

Muito se fala da judicialização da política como sinônimo do ativismo judicial, porém são institutos que não se confundem. De acordo com Nascimento e Weiers,


[...] a judicialização ocorre quando uma circunstância vem do modelo constitucional que se adotou, e não de um exercício deliberado de vontade política. O judiciário decide porque era o que lhe cabe fazer – sem alternativa. Já o ativismo judicial diverge, pois é uma atitude, uma escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Ocorre, normalmente quando o poder legislativo não cumpre o seu papel, vindo o judiciário retratar e agir de modo a cumprir a efetivação do Direito aos cidadãos (NASCIMENTO; WEIERS, 2017, p. 304).


Tal distinção mostra-se extremamente pertinente, ao passo que, o fato dos panoramas institucional e político atuais implicarem numa maior judicialização, não permite o Judiciário se portar, necessariamente, de forma ativista. Em outras palavras, não é porque está sendo chamado, ainda que pelos próprios jurisdicionados, a resolver os mais variados problemas sociais e políticos, que o STF deverá responder e ditar a solução final (SALOMÃO, 2018).

Nesse ponto, discute-se a figura da “autocontenção” como forma de oposição e equilíbrio à temática ativista. Assim, a forma é verificada quando o Judiciário passa a conter sua interferência nos demais Poderes. Deste modo, “restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas” (BARROSO, 2012, p. 26). Isto posto, afirma Barroso (2015 apud ALMEIDA, 2017, p. 38) que a contenção judicial e ativismo devem andar lado a lado, de modo que, quando o processo político majoritário está funcionando com representatividade e legitimidade, o Judiciário deve se abster. Via contrária, quando políticas minoritárias e grupos vulneráveis forem oprimidos, somente o Judiciário poderá fazer avançar o processo político social.

A principal crítica a essa postura do Judiciário gira em torno de que juízes não são eleitos pelo povo, por conseguinte, não carregam legitimidade para decidir a vontade popular. Em contraponto, as posições favoráveis defendem sua validade, alegando servir para assegurar as regras do jogo democrático, propiciando a participação ampla e o governo da maioria (ALMEIDA, 2017, p. 38). Todavia, a condição para se ponderar acerca de sua (i)legitimidade, é a necessidade antes de questionar: o que, de fato, caracterizaria uma decisão judicial como ativista ou não?


DISCUSSÃO


O ativismo judicial não se mostra como um fenômeno mundial uniforme, pois não é compreendido do mesmo modo em todos os lugares, não se desenvolve da mesma maneira, nem se manifesta com iguais intensidades. Dito isso, o que poderia ser considerado um ativismo judicial no Brasil, em outros lugares não coincidiria. Nesse introito, cumpre ressaltar que o STF, ao contrário do sistema Common Law, não tem vinculação aos precedentes como orientação jurisprudencial, podendo existir julgados em contradição com seus próprios precedentes. Como efeito, esse fato, por si só, não constitui motivo suficiente para caracterizar o ativismo nas decisões do STF.

O problema na identificação de uma decisão judicial ativista está em nas multifaces do ativismo. Carlos Alexandre de Azevedo Campos aponta para a existência de cinco dimensões no âmbito do STF, sendo elas:


(i) metodológica, ligada à interpretação e à criação judicial do direito; (ii) processual, referente ao alargamento do campo de aplicação e de utilidades dos processos constitucionais; (iii) estrutural, relacionada à interferência nos atos dos demais poderes; (iv) dos direitos, no sentindo de expandir os sentidos normativos de princípios como dignidade da pessoa humana e liberdade; e (v) antidialógica, que pressupõe ser a interpretação da Constituição Federal tarefa exclusiva do STF (CAMPOS, 2012 apud SALOMÃO, 2018, s.p.).


Com o mesmo escopo, Luís Roberto Barroso categoricamente afirma que a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, as quais incluem:


a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO, 2012, p. 26).

Outrossim, em sua obra denominada “Judiciário como superego da sociedade”, Ingeborg Maus (2000) salienta que a introdução de pontos de vista morais e de valores na jurisprudência lhe confere maior grau de legitimação, imunizando as decisões de críticas e conduzindo a uma liberação da Justiça da vontade popular. Além disso, toda menção aos princípios “superiores” ao direito escrito leva, quando invocados, à suspensão das disposições normativas individuais e a se decidir o caso concreto de forma inusitada (MAUS, 2000, p. 189).

Corroborando com o tema, Keenan Kmiec (2004 apud MORI, 2012, p. 39) aponta o que seria, no seu entendimento, os aspectos caracterizadores da conduta ativista dos órgãos judiciais: a) a prática destinada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros Poderes, posto que, a invalidação pelo Judiciário de escolhas políticas, ameaçaria o Princípio da Separação de Poderes; b) estratégia de não aplicação de precedentes, assim, não tem que respeitar decisões anteriores proferidas em casos idênticos e com caráter vinculante; c) conduta que permite aos juízes legislar da sala de sessões, isto é, atividade de criação do direito pelos juízes; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação, ensejando uma hermenêutica estranha aos métodos normalmente aceitos; e) julgamento para alcançar resultado pré-determinado.

Para alguns, o ativismo se evidencia quando há a configuração dos denominados “juízes legisladores”. Essa expressão é baseada na ideia de que a função dos tribunais não é criar direitos, mas revelar o sentido implícito do texto normativo. Dessa forma, caracterizaria como ativista a corte que ultrapassasse os limites impostos pelo texto normativo, dando sua própria eleição de meios e fins ao tratamento de temas relevantes (HANONES, 2012).

Em que pese todos esses citados métodos caracterizadores do ativismo judicial, dentre tantos outros, ainda, assim, não se possibilitou chegar a um consenso a respeito de quais configurariam, de fato, a postura ativista. Isto posto, Gonet Branco (2011 apud OLIVEIRA JUNIOR; RAMOS, 2014, p. 28) preferiu adotar um conceito neutro de ativismo judicial, definindo-o como “o mero exercício arrojado da jurisdição, fora do usual, em especial no que tange a questões morais e políticas”. Em complementação, asseverou: “a expressão ativismo judicial, desde sua origem, tem se mostrado bastante imprecisa; fraca quanto ao significado e forte quanto à carga emocional” (BRANCO, 2011 apud OLIVEIRA JUNIOR; RAMOS, 2014, p. 28).


CONSIDERAÇÕES FINAIS


A Constituição Federal de 1988 foi, inquestionavelmente, o marco inicial para o fenômeno do ativismo judicial, visto que ampliou o papel político-institucional do STF. Assim, o interessado, diante uma inércia legislativa de seu direito, passou a procurar aquele que poderia assegurar sua pretensão. O Judiciário, por seu caráter mais acessível e pela obrigatoriedade de apreciação, foi demandado a resolver questões das mais variadas esferas. Nascendo, a partir daí, questionamentos sobre a ocorrência de possíveis ativismos judiciais.

O aludido fenômeno, todavia, não observa uma uniformidade em seu conceito e caracterização. Da mesma forma, verifica-se quando de seu assenso, porquanto a existência de quem defenda sua ocorrência e quem repudie veementemente. Nessa dicotomia, entretanto, imperioso destacar a instabilidade que cerca a temática, posto que o aplauso de hoje pode ter sua antítese amanhã, quando, os que hoje festejam, forem amanhã os prejudicados.


REFERÊNCIAS


ALMEIDA, Victor Baranda Martins de. O ativismo judicial e a separação dos Poderes. 52f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, Niterói, 2017. Disponível em: <https://app.uff.br/riuff/bitstream/1/7864/1/TCC%20Victor%20com%20a%20Ata%20de%20Defesa%20%282%29.pdf>. Acesso em: 06 set. 2020.


BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: (Syn)Thesis, Rio de Janeiro, vol.5, nº 1, 2012, p.23-32. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388>. Acesso em: 06 set. 2020.


BRASIL. Constituição (da) República Federativa do Brasil. Promulgado em 05 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 05 set. 2020.


HANONES, Renata Fernandes. Ativismo Judicial. 70f. Trabalho de Conclusão de curso – Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, Brasília, 2012. Disponível em:<https://bdm.unb.br/bitstream/10483/3992/1/2012_RenataFernandesHanones.pdf>. Acesso em: 07 set. 2020.


LEPPER, Adriano Obach; STRECK, Lenio Luiz; TASSINARI, Clarissa. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v.5, p. 51-61, 2015. Disponível em: <https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/article/view/3139>. Acesso em: 06 set. 2020.


MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade. In: Revista Novos Estudos, n. 58, nov. 2000. Disponível em: <http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/02/JUDICIÁRIO-COMO-SUPEREGO-DA-SOCIEDADE.pdf>. Acesso em: 07 set. 2020.


MORI, Maria Cristina Lima de. O Supremo Tribunal Federal e o ativismo judicial: limites e possibilidades. 70f. Trabalho de Curso (Graduação em Direito) - Curso de Direito, Fundação de Ensino ―Eurípides Soares da Rocha, Marília, 2012. Disponível em:<https://aberto.univem.edu.br/bitstream/handle/11077/928/MARIA%20CRISTINA%20LIMA%20DE%20MORI.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 07 set. 2020.


NASCIMENTO, Aline Trindade do; WEIERS, Karine Schultz. Considerações sobre o ativismo judicial no Brasil. In: Revista Eletrônica Direito e Política: Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v. 12, n. 1, 1 quadr. 2017. Disponível em: <www.univali.br/direitoepolitica>. Acesso em: 06 set. 2020.


OLIVEIRA, Letícia Fernandes de. A cultura do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. 58f. Trabalho de Conclusão de curso – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Fortaleza, 2016. Disponível em: <http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/25646/1/2016_tcc_lfoliveira.pdf>. Acesso em 06 set. 2020.


OLIVEIRA JUNIOR, Jorge Ferraz de Oliveira; RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Características do ativismo judicial nos Estados Unidos e no Brasil. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 51, n. 204, p. 25-42, out./dez. 2014. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/204/ril_v51_n204_p25.pdf>. Acesso em: 06 set. 2020.


SALOMÃO, Rodrigo Cunha Mello. A relevante diferença entre judicialização e ativismo judicial. In: Revista Jurídica & Cidadania, [S.l.], set. 2018. Disponível em: <https://www.editorajc.com.br/a-relevante-diferenca-entre-judicializacao-e-ativismo-judicial/>. Acesso em: 06 set. 2020.


Sobre os autores: Mayara da Silva Parrine, Graduanda do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) – Unidade Bom Jesus do Itabapoana. E-mail: mayaraparrini013@gmail.com


Tauã Lima Verdan Rangel, Professor orientador. Mestre (2013-2015) e Doutor (2015-2018) em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional e Práticas Pedagógicas pela Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) (2017-2018). Especialista Lato Sensu em Direito Administrativo pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Direito Ambiental pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Direito de Família pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante (FAVENI)/Instituto Alfa (2016-2018). Especialista Lato Sensu em Práticas Processuais Civil, Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). E-mail: taua_verdan2@hotmail.com.

Palavras-chave: Ativismo Judicial Pauta CF Reflexão Aspectos Caracterizadores

Deixe o seu comentário. Participe!

doutrina/constitucional/o-ativismo-judicial-em-pauta-uma-reflexao-a-luz-dos-aspectos-caracterizadores

0 Comentários

Conheça os produtos da Jurid