A respeito da culpabilidade do pedófilo no crime de corrupção de menores, estupro de vulnerável, produção, reprodução e disseminação de sexo explícitos com crianças e adolescentes.  Questiona-se se são ou não inimputáveis os pedófilos incorrentes em crimes sexuais?

Não obstante haver certa confusão sobre a pedofilia com os crimes sexuais contra crianças e adolescentes.

A pedofilia é transtorno mental reconhecido pelos principais manuais de diagnósticos psiquiátricos. Para sua escorreita diagnose exigem-se certos critérios psiquiátricos para configuração do transtorno pedofílico.

Para o diagnóstico, o psiquiatra irá avaliar a frequência da presença e intensidade de fantasias, impulsos e comportamentos sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Além de o fato de tais fantasias e impulsos serem colocados em prática ou causarem sofrimento significativo e gerar problemas de toda ordem na vida da pessoa pedófila.

Para a caracterização de pedofilia a pessoa deve ter mais de dezesseis anos ou, ao menos, ser pelo menos cinco anos mais velho do que a criança. Em si mesma considerada, a pedofilia não é crime em nosso país, mas traduz quadro de psicopatologia, havendo casos em que a pessoa pode nunca chegar a cometer concretamente nenhum crime por conseguir controlar seus impulsos sexuais.

Os crimes sexuais contra crianças e adolescentes compreende-se abuso sexual, estupro, exploração sexual, exploração sexual em turismo, assédio sexual pela internet e até a pornografia infantil.

Em muitos casos, a violência sexual contra crianças e adolescentes não são cometidos por pedófilos . É um exemplo a pornografia infantil. Pois a tecnologia de informação e comunicação (TIC), infelizmente, abriu espaço para crimes sexuais contra as crianças e adolescentes e não apenas para os pedófilos, apesar de ser bastante comum que pessoas portadoras desse diagnóstico façam intenso uso de pornografia infantil e juvenil para a satisfação de seu desejo sexual. O espaço anônimo da internet parece dar permissão aos adultos para que se sintam livres para satisfazer seus desejos em grande pare permeados pela cultura, porém, ao mesmo tempo, moralmente condenáveis, tal como a supervalorização do corpo.

No Código Penal brasileiro vigente em seu artigo 217-A há a previsão de estupro de vulnerável. O estupro de  vulnerável se trata da conjunção carnal, bem como dos atos libidinosos, acometidos com menores de  14 anos independente de seu consentimento.

Sua classificação doutrinaria aponta que é crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo e, excepcionalmente, omissivo improprio, unissubjetivo e plurissubsistente.

Antes da Lei 12.015/09, havia dois delitos: o de estupro, no art. 213, e o de atentado violento ao pudor, no art. 214. Em ambos, o meio de execução era a violência ou grave ameaça.

No entanto, quando praticados contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência – ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade dela.

Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos. E se houvesse consentimento? E se a vítima fosse prostituta? E se existisse relação de namoro entre autor e vítima?

Com o advento da Lei 12.015/09, qualquer discussão nesse sentido foi encerrada, pois o critério, agora, é objetivo (idade), e não mera presunção (que, por natureza, é subjetiva). Pela redação atual, se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu histórico sexual. Nesse sentido, STJ:

“1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta do recorrido - que praticou conjunção carnal com menor que contava com 12 anos de idade - subsume-se ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal, denominado estupro de vulnerável, mesmo diante de eventual consentimento e experiência sexual da vítima. 2. Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos. Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).

O estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1o, VI). Em razão disso, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.

Hediondez anteriormente à Lei 12.015/09: “Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/2009 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples.” (STJ, REsp 1.110.520-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012).

Causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90: a Lei 12.015/09 revogou tacitamente o dispositivo. “Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição” (STJ, REsp 1.102.005 / SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 29/9/2009).

Sujeitos ativo e passivo: trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. O sujeito passivo é a vítima, do sexo masculino ou feminino, menor de 14 (quatorze) anos, ou quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer motivo, não possa opor resistência.

“A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” ( EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).

Presunção absoluta no antigo art. 224, a, do CP: “a presunção de violência prevista no art. 224, 'a', do Código Penal é absoluta, sendo irrelevante, penalmente, o consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo” (STJ, AgRg no REsp 1382136 / TO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, j. 03/09/2013).

“Crime de pedofilia”: pedofilia é o nome dado a uma enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças (CID-10, Código F65.4). O fato de o agente ser pedófilo ou não é irrelevante para a configuração do crime – caso contrário, se a ideia fosse a punição de quem possui a doença, seria exigida a perícia de todos os acusados pela prática do estupro de vulnerável. Por isso, descabida a realização de campanhas que buscam o fim da pedofilia. Em verdade, mais correto seria lutar pelo fim da violência sexual contra menores de 14 anos, real objetivo do art. 217-A do CP.

Observa-se a novatio legis in mellius: “A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos.

Tratando-se de estupro de vulnerável, a norma da Lei nº 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da condenação em concurso material pela lei anterior.

Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna.” (STF, RHC 105916 / RJ, Relatora Min. ROSA WEBER, j. 04/12/2012).

A conduta ilícita também é prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 101, §2º, in litteris:

Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

A denúncia sobre abuso sexual infantil pode ser feita pelo telefone 100 (Disque Direitos Humanos) que uma ligação gratuita e disponível 24 horas, ou ainda, ir pessoalmente a uma delegacia comum ou especializada, ou ainda, notificar ao Conselho Tutelar de sua cidade. Há um link facilitado para realização da denúncia que é o www.disque100.gov.br

Importante ressaltar que além dos sinais físicos de agressão, tais como lesões nas genitais ou contaminação por infecções sexualmente transmissíveis, há outros aspectos que denunciam o abuso sexual, mesmo quando a dita  agressão não inclua a penetração.

Nota-se inclusive que a criança persistentemente tenta se afastar do agressor, evita os mesmos ambientes, recusa convite em que o agressor estará e, demonstra muito medo e até pavor de ficar sozinha com o agressor.

A criança demonstra medo de ficar sozinha e medo do escuro. Cumpre isolamento social e busca o refúgio na fantasia.  Baixa autoestima com sentimentos de inadequação, desconfiança, inferioridade, culpa, vergonha, entre outros. Baixa concentração e atenção, baixo rendimento escolar, sono prejudicado. Mudanças de hábitos e comportamentos, como conduta hipersexualizada, comportamentos agressivos e defensivos,  comportamentos autodestrutivos, uso de substâncias e tentativa de suicídio Apresentar sinais e sintomas de estresse pós-traumático, depressão ou ansiedade.

A violência sexual contra a criança ou adolescente pode gerar consequências não apenas físicas, mas também psicológicas, como sentimentos de culpa, vergonha, medo, tristeza, ansiedade, irritabilidade e raiva.

A questão da inimputabilidade penal dos pedófilos nos remete a uma intrincada questão. Pois, as parafilias reconhecidas na medicina legal sendo distúrbios qualitativos do instituto sexual.

Guilherme Nucci ao relatar sobre a imputabilidade penal do agente, sustenta que se deve dar particular enfoque as denominadas doenças da vontade e personalidade antissociais, que não são consideradas doenças mentais, razão pela qual, não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência e a vontade do agente.

As doenças da vontade são apenas personalidades instáveis, que se expõem de modo particularizado, desviando-se do padrão médio, considerado normal. Por exemplo: o desejo de aparecer, os defeitos éticos-sexuais, a resistência a dor, entre outros. (2011)

Acreditamos que a pessoa que comete atos de pedofilia possui plena consciência do ilícito praticado, não cabendo, portanto, a aplicação do artigo 26 do Código Penal brasileiro.

 É de suma importância destacar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja relatoria coube ao Des. Roberto Midolla, da Apelação Criminal nº 481635.3/8-0000-000, proveniente da 9ª Câmara Criminal, ora transcrito:

“Por outro lado, o laudo pericial concluiu que o apelante era capaz de entender o caráter criminoso, mas sua determinação é marcada pela compulsão doentia de atividade sexual com crianças, ou seja, a pedofilia. Ocorre que isso não o beneficia, nos termos do artigo 26 do Código Penal. Tentou dissimular a sua conduta perante Juízo, mas contou com detalhes no inquérito. Em razão disso, a absolvição pretendida, com medida de segurança, não merece acolhimento.”

De qualquer maneira é importante atentar para o caso concreto com cautela, pois existem pedófilos que usam artifícios para conseguir mitigar suas penas, conhecendo a possibilidade de serem beneficiados pela inimputabilidade, pois alguns magistrados acreditam se tratar de quadro que cabe a aplicação de tal benesse.

 É o posicionamento de Fani Hisgail ao afirmar que:

“O pedófilo sabe o que está fazendo. Mesmo considerando que se trata de uma patologia, ele preserva o entendimento de seus atos, o que o diferencia de um psicótico. O fato de a pedofilia ser uma patologia, não significa que o pedófilo não deva ser punido. Mas, livre se sua pena, ele geralmente reincide, por isso, precisa ser tratado, ainda que na prisão. O problema é que, ele não vai procurar um especialista porque a patologia não o incomoda, ele não sente culpa. Mas, quando se trata de um sintoma da cultura, a pessoa vai procurar ajuda. Ela sente culpa e angústia”.

Conforme as lições de Nucci (2011) é preciso ter muita cautela para se averiguar as situações limítrofes que não chegam a constituir normalidade, já que se trata de personalidade antissocial, mas também não caracterizam a anormalidade a que faz referência o artigo 26 do Código Penal brasileiro vigente. E, o ilustre doutrinador ainda aduz que devem responder pelo que fizeram, sofrendo juízo pertinente a culpabilidade, sem qualquer benefício e, por vezes, até com a pena agravada pela presença de alguma circunstância legal.

Jorge Trindade também alude ao tema quando afirmou que a pedofilia como doença moral, não retiraria a responsabilidade do agente, e o pedófilo seria considerado inteiramente responsável por seus atos. Portanto, do ponto de vista jurídico, plenamente capaz. (2010).

O citado doutrinador  continua a ratificar com a devida propriedade que criminalizar é importante, como é relevante o avanço da legislação protetiva da criança e do adolescente. Porém, criminalizar somente, parece ser apenas solução parcial e incompleta, pois a pedofilia dificilmente se enquadra numa única conduta, o que dificulta a previsão normativa, devendo-se prestar atenção também à personalidade moral do agente.

Portanto, cumpre concluir que a prática de pedofilia apesar de o agente sofrer de desvio da personalidade de preferência sexual, não acolhe o benefício da inimputabilidade penal previsto pelo CP brasileiro, posto

que tal comportamento não se enquadra na benesse regulamentada no sistema penal vigente, e ainda, segundo majoritária doutrina o pedófilo tem plena consciência dos atos praticados, não exteriorizando qualquer arrependimento pela prática da conduta ilícita, imoral e abjeta.

É O PARECER que deverá responder criminalmente por isso, e a autoridade competente deverá aplicar a legislação  correspondente a cada conduta típica, podendo até mesmo esse indivíduo chegar a responder pelo crime de estupro  de vulnerável, regulamentado na Lei Penal com as devidas alterações sofridas pela Lei Federal nº 12.015/2009.

Se a prática for por intermédio da rede mundial de computadores, esses agentes pedófilos também poderão responder  criminalmente pelos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente que inovou ao prevê tais condutas,  quais sejam: venda de pornografia infantil, divulgação de pornografia infantil, posse de pornografia infantil,  produção de pornografia infantil simulada e por aliciamento de crianças.

Devemos cobrar maior eficácia nas ações das autoridades responsáveis pelo assunto, pois a criança, por se encontrar em estado de vulnerabilidade, merece maior atenção por parte de todos, e em especial do Estado, na proteção de sua dignidade como seres em formação e desenvolvimento, inclusive a dignidade sexual, resguardando-as de sujeitos perversos, para que não venham a sofrer abuso sexual, combatendo severamente a prática da pedofilia!

Referências

IBCCRIM. A pedofilia enquanto transtorno: análise crítica. Disponível em:https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/238#:~:text=Explicamos%3A%20dentro%20do%20campo%20jur%C3%ADdico,sancionado%20por%20medida%20de%20seguran%C3%A7a. Acesso em 23.11.2022.

HISGAIL, Fani. No limite do Abuso. Revista Istoé independente. Edição n. 1748, mar. 2001. Disponível em: . Acesso em: 20.11.2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

_________________________. Manual de Direito Penal.  São Paulo: RT, 2011.

_________________________. Código Penal Comentado. 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

SANTOS, Railandia. A questão da inimputabilidade penal que envolve a pedofilia. Disponível em: https://railandiasantoss.jusbrasil.com.br/artigos/228250356/a-questao-da-inimputabilidade-penal-que-envolve-a-pedofilia Acesso e, 23.11.2022.