Evolução histórica do mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro
O presente artigo pretende delimitar a figura do mandado de segurança do direito brasileiro apontando sua evolução histórica bem como sua origem, onde se entrecruzam diferenças e semelhanças. Suas raízes do mandado de segurança relacionam-se diretamente a um meio eficaz e rápido constitucionalmente assegurado, criado como defesa contra as ilegalidades do poder Público, sendo indispensável ao Estado e Direito e à defesa de direitos fundamentais. Tal natureza não poderá ser desvirtuada ou limitada por regulamentação infraconstitucional.
O
mandado de segurança[1] é criação original do
direito pátrio. É relevante recordar a lição de Alfredo Buzaid, em sua obra “Do
mandado de segurança”, in litteris: “O mandado de segurança é uma
criação do direito brasileiro. Ao formularmos está assertiva, não intentamos
dizer que esse instituto foi elaborado por um jurista ou uma comissão de
juristas, reunidos num gabinete de trabalho, tirando-o do nada através de um
processo de lucubração mental para dar-lhe estrutura e vida e, defini-lo como
remédio apto e eficaz à tutela de direito líquido e certo violado ou ameaçado
de violação por ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder[2]. O direito mui raramente
nasce por essa forma. De modo geral, ele emerge das profundezas das camadas
sociais, revelando-se um processo dialético de convivência dos homens, a fim de
defender os mais fracos contra o arbítrio dos mais poderosos”.
As
mais remotas origens do mandado de segurança são encontradas no direito
luso-brasileiro. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título LXXVIII. A parte
final do disposto das Ordenações Filipinas já cogita que o juiz pode “dar
segurança” e “em mandado”. Segundo Eduardo Talamini aponta que as seguranças
reais que já apareciam nas Ordenações Afonsinas (Livro III, Título CXXIII) e
nas Manuelinas (Livro V, Título I).
Evidentemente,
não é a única fonte histórica do writ pois, tem raízes na posse de
direitos pessoais que tem raízes no Direito Comum e chegou ao direito
brasileiro graças à Rui Barbosa. Na doutrina pátria há quem defendesse que a
posse se estende também aos direitos pessoais, não se limitando a ter objeto as
coisas corpóreas. O mandado de segurança foi relevante em um caso concreto,
onde atuou como advogado Rui Barbosa.
Verificou-se
em 1896, quando dezesseis professores da Escola Politécnica do Rio de Janeiro
foram suspensos do exercício de suas funções por ato do Presidente Floriano
Peixoto, o Marechal de Ferro. Foi constituído como advogado dos professores e,
em memorável litígio, Rui Barbosa sustentou o direito português, vigente,
através das Ordenações do Reino, havia acolhido o Direito Canônico, referente à
posse de direitos pessoais. Fez exaustiva demonstração da tese e estudou a obra
de juristas lusos e a jurisprudência portuguesa, para chegar à conclusão de que
o Direito do Reino havia admitido, por recepção do Direito Canônico, a posse de
direitos pessoais. Rui, infelizmente, não obteve êxito e os professores
perderam a demanda.
Apesar
de que mais tarde, deu-se considerável importância, como subsídio histórico de
interpretação em virtude de haver o artigo 485 do Código Civil brasileiro de
1916, resultado de emenda apresentada pelo Senador Rui Barbosa que acrescentou
ao texto correspondente do projeto, a palavra “propriedade”.
O
inesquecível Pontes de Miranda assinalou que o mandado de segurança fora criado
para ser o habeas corpus dos demais direitos fundamentais. E, confirmou-se pelo
fato de o instrumento constar no rol dos direitos e garantias fundamentais da
vigente Constituição Federal do Brasil, mais especificamente, em seu artigo 5º,
inciso LXIX.
A
doutrina não diverge que o mandado de segurança seja uma criação do direito
brasileiro, mas dúvidas surgem sobre suas raízes históricas e as influências do
direito estrangeiro e de outras teorias jurídicas em sua concepção.
Alexandre
Freitas Câmara afirma que "as mais distantes raízes do mandado de segurança
podem ser encontradas no Direito luso-brasileiro", especificamente nas
Ordenações Filipinas de 1595, vigentes a partir de 1603, no que é acompanhado
por Eduardo Talamini.
Outra
fonte histórica refere-se à teoria da posse dos direitos pessoas, que chegou a
ser adotada no país, por meio de Rui Barbosa, segundo a qual a posse também
incidiria sobre os bens que não fossem objeto de direitos reais. E, admitida a
referida tese, sempre que um desses direitos fosse violado, ou estivesse na
iminência de o ser, seria possível lançar mão dos interditos possessórios.
A tese
da posse dos direitos pessoais não prevaleceu e, consequentemente, a
possibilidade de utilização dos interditos possessórios para a defesa dos
direitos pessoais.
Por
outro viés, Leonardo Greco e Pontes de Miranda negam veementemente, a origem
histórica do mandado de segurança no direito luso-brasileiro, atribuindo-a aos
writs da jurisdição de equidade do direito anglo-americano. Entretanto, todos
concordam, com a íntima relação existente entre a ação mandamental e o habeas
corpus.
De
fato, a vigente lei do mandado de segurança trouxe significativas inovações. E,
se destaca a positivação de diversos entendimento doutrinários e
jurisprudenciais consolidados, o que majorou, quanto a esses pontos, o grau de
segurança jurídico. Mas, também o vigente texto legal contrariou parte da
jurisprudência pacificada em relação às outras questões, assim alimentando a
divergência doutrinária situada em relação à situação jurídica da autoridade
coatora e da pessoa jurídica.
Outros
busilis da temática refere-se à fixação da competência para processar e
julgar a ação de mandado de segurança, posto que seja definida em razão da
autoridade coatora, conforme o entendimento jurisprudencial pátrio consolidado.
Consigne-se
que a plena identificação da autoridade coatora é normalmente uma tarefa
hercúlea. Apesar de que o segundo parágrafo do artigo 6º da atual Lei de
mandado de segurança disponha que a autoridade coatora é aquela que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática, a
jurisprudência diante da pluralidade de casos concretos, vem interpretando tal
norma das mais diferentes formas, uma hora restringindo seu alcance, e por
vezes, ampliando-o, conforme ocorre, por exemplo, quando os tribunais aplicam a
teoria da encampação.
A
teoria da encampação surgiu para corrigir esse problema. Ela busca convalidar o
vício processual de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de
segurança.
Supondo
que seja impetrado mandado de segurança apontando como autoridade coatora o
Ministro da Economia. Entretanto, o Secretário da Receita Federal é que seria,
efetivamente, a autoridade coatora no mandado de segurança. Houve um erro na
indicação da autoridade coatora por parte do impetrante. O Ministro da Economia,
ao prestar suas informações, alegou sua ilegitimidade passiva, mas, ao mesmo
tempo, defendeu o mérito do ato impugnado.
Nesse
caso, será aplicável a teoria da encampação, não havendo necessidade de se
corrigir a irregularidade na indicação da autoridade coatora.
Segundo
o STJ, a aplicação da teoria da encampação e consequente convalidação do vício
processual depende do cumprimento dos seguintes requisitos:
a)
existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações
e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e;
c)
ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988.
Vide a
jurisprudência abaixo:
DIREITO
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE[3] DO GOVERNADOR DE ESTADO PARA
FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE SE BUSQUE A ATRIBUIÇÃO
DE PONTUAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. “O Governador do Estado é parte ilegítima para
figurar como autoridade coatora em mandado de segurança no qual o impetrante
busque a atribuição da pontuação referente à questão de concurso público
realizado para o provimento de cargos do quadro de pessoal da respectiva
unidade federativa. A autoridade coatora, para impetração de mandado de
segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o
ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta
ilegalidade, conforme se extrai do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009.[4] Na hipótese em análise,
constatada a não atribuição de pontuação após a anulação de questão, a
autoridade competente para proceder à reclassificação dos impetrantes seria a banca
examinadora responsável pelo certame, que é a executora direta do ato
impugnado. O Governador do Estado teria competência para nomear e dar posse aos
candidatos, mas não para corrigir a ilegalidade apontada.” (STJ, Segunda Turma,
AgRg no RMS 37.924-GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/4/2013)”.
Igualmente,
é necessário analisar as especificidades do ato impugnado e da pessoa jurídica
de onde emanou para, finalmente, fixar a competência do órgão jurisdicional
apto a julgar o mandado de segurança.
Afinal,
o writ tem por objeto ato de dirigente de entidade de ensino superior.
Em primeiro lugar, é preciso verificar se o ato é decorrente de delegação do
Ministério da Educação. E, em segundo lugar, é necessário considerar a natureza
da instituição de ensino, se federal, estadual, municipal ou privada.
A
dificuldade para impetrante definir quem é a autoridade coatora e, por
conseguinte, o órgão jurisdicional competente é imensa, principalmente, porque
em regra o grau hierárquico da autoridade igualmente influi na equação e,
usualmente o foro privilegiado está previsto no regimento interno dos
tribunais.
É
notável a complexidade das regras referentes ao uso da ação de mandado de
segurança é, principalmente, um paradoxo, porque impõe as dificuldades extremas
ao uso do remédio constitucional[5] que visa à tutela de
direitos e garantias fundamentais.
Dificilmente,
a defesa em mandado de segurança não se valerá da preliminar de ilegitimidade
passiva, vez que, frequentemente, traz a matéria pertinente à competência.
Há
também o problema relacionado ao conceito muito aberto de direito líquido e
certo. Ora, o impetrante quando faz manejo da ação mandamental realmente crê na
liquidez e certeza do direito que ampara sua pretensão. Entretanto, a liquidez
e certeza do direito que ampara a sua pretensão. Ocorre, entretanto, que a
liquidez e certeza do direito é confirmada ou rechaçada somente no momento da
prolação da sentença. Se confirmada, concederá a ordem. Se rechaçada,
denegará-se a ordem.
A
complexidade dos aspectos da ação mandamental que é composta da identificação
subjetiva, juízo competente, presença de direito líquido e certo ensejam ainda
acirradas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, o que traduz
insegurança jurídica e, por consequência, inibe o uso de remédio
constitucional, pois o cidadão que tem urgência e crê no direito que ampara a
sua pretensão não quer correr o risco de esbarrar nesses óbices processuais.
Prefere
o uso de ações alternativas que lhe conferem tutela similar, muitas vezes no
mesmo tempo de tramitação da ação de mandado de segurança, sem precisar
enfrentar discussões geralmente difíceis relacionadas ao ato coator, a
autoridade coatora, competência, e liquidez e certeza do direito.
Tornar-se
reinterpretar e até flexibilizar a aplicação das normas que regulam a ação de
mandado de segurança, sob pena de, pragmaticamente, a decisão sobre o uso da
impetração ou do requerimento de tutela de urgência não fique entrada na
ausência de ônus sucumbenciais em um caso e na assunção desse risco no outro
caso.
O
enaltecimento da utilidade e da relevância da ação mandamental passa,
obrigatoriamente, pela mitigação dos riscos processuais acima enumerados e,
para isso, o instituto da translatio iudici e a reassunção do processo
são as ferramentas adequadas.
Há
duas decisões judiciais emblemáticas, uma da Corte de Cassação e outra da Corte
Constitucional italiana que chegaram à mesma conclusão, e aponta para esse
caminho, a saber: “a incompetência da justiça comum em face da justiça
administrativa ou desta em relação
àquela não deve mais determinar a extinção dos processos indevidamente instaurados perante uma delas,
mas a sua remessa e continuação perante
a outra, numa mesma relação processual, preservados os efeitos substanciais e processuais produzidos
perante o juízo originário que veio a
ser declarado incompetente.”
O
fundamento principal desse entendimento é a adequada interpretação do direito
de acesso à Justiça, entre nós alçado à categoria de direito fundamental
constitucional (artigo 5º, XXXV, CF/1988), que impede, à falta de um
pressuposto processual, a pura e simples extinção do processo, o que sujeitaria
“o autor aos riscos de uma nova demanda originária que pode estar definitivamente
impossibilitada, ou na qual todos os atos anteriores deverão ser renovados, com
perda de tempo, repetição de despesas e resultados nem sempre equivalentes aos já alcançados no
processo primitivo”
Exemplo
do que se disse antes seria a denegação do mandado de segurança por falta de
direito líquido e certo ou a sua extinção, quando impetrado perante tribunal superior,
por indicação errônea da autoridade impetrada.
Há
diversas razões que amparam a solução de continuidade do processo perante o
juízo competente, preservando-se os atos praticados no juízo incompetente,
assim como a retomada da causa pelo procedimento adequado.
Iniciando
pela unidade da jurisdição. O poder jurisdicional é uno e pertencente ao
Estado. E, ademais, os órgãos jurisdicionais devem atuar em cooperação. E, pelo
princípio da cooperação entre os sujeitos do processo e o juiz é um destes,
está previsto, genericamente, no artigo 6º[6], e, especificamente entre
órgãos jurisdicionais, no artigo 69 do CPC.
A
continuação do processo perante o novo julgador, após a declaração de
incompetência, com a preservação dos atos processuais praticados perante o juiz
incompetente, salvo decisão em contrário, está consagrada no artigo 64, §4º do
CPC.
Lembremos
ainda do princípio da primazia do julgamento do mérito permeia do início ao
final o CPC, e também a instrumentalidade, a efetividade e a duração razoável
do processo (que é meio e, não o fim em si mesmo). Portanto, o formalismo-valorativo
dotado de densa envergadura constitucional nos faz entender toda a dinâmica
procedimental do mandado de segurança.
Uma
vez admitida a translatio iudicii, o juízo competente tem duas maneiras
para prover a continuidade ao processo recebido do juízo incompetente. A
primeira, refere-se à hipótese de procedimento adequado proposto perante juízo
absolutamente incompetente.
E, no
caso de mandado de segurança, costuma ocorrer quando o impetrante erroneamente
indica a autoridade coatora que dispõe de foro privilegiado. E, reconhecido o
erro de indicação e, não sendo o caso de aplicação da teoria da encampação,
remete-se o processo para o foro ordinário competente para processar e julgar a
ação mandamental impetrada contra ato da autoridade coatora adequada. Esta será
notificada, prestará as informações no prazo legal e o processo transcorrerá
regularmente, sem prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
In
casu,
os atos processuais praticados perante o juízo incompetente deverão ser preservados,
exceto se o juiz competente, acolhendo a argumentação baseada na autoridade coatora,
ou da pessoa jurídica que seja a ré na ação reconheça a necessidade de
repetição ou complementação de algum ato processual
A
adoção desta solução não causa prejuízo a nenhuma parte e atende aos
princípios, normas e regras destacados anteriormente. A segunda maneira,
abrange as hipóteses em que a opção do impetrante pela ação mandamental foi
equivocada. E, tal situação ocorre, por exemplo, quando o direito líquido e certo
não é reconhecido. Nestes casos, cabe ao juiz competente (artigo 2ºCPC)
determinar que o autor opte pelo procedimento apropriado, sob pena de extinção
do processo (art. 321 e 352 do CPC), devendo ser respeitados os limites
constantes no artigo 329, CPC, o contraditório e a ampla defesa.
Em
ambos os casos, o juiz competente deverá, em cumprimento ao disposto no artigo
292 CPC, declarar quais os atos ou suas partes atingidas por eventual nulidade,
ordenando as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou
retificados.
Conforme
recorda Achille Saletti, que a reassunção não é da causa, mas do processo,
razão pela qual autor e réu não terão ampla liberdade para modificar o pedido
ou a causa de pedir. Somente será possível no limite da necessidade de
adaptação do procedimento equivocado ao adequado, respeitados, sempre, o
contraditório, a ampla defesa e, obviamente, a boa-fé.
A
continuidade no juízo competente do processo que se iniciou perante o juízo
incompetente ou mesmo a retomada do seu curso através do procedimento adequado,
deverá ocorrer sem a extinção do processo, através da sua reassunção,
preservando-se, em princípio, todos os efeitos processuais e substanciais dos
atos já praticados no juízo ou no procedimento originário, exceto os diretamente
contaminados pela incompetência ou ainda pelo erro de procedimento.
As bases fundantes para tal entendimento
fulcram-se na adequada interpretação do direito de acesso à Justiça, alçado à
categoria de direito fundamental constitucional e, ainda, a prevalência da
primazia do julgamento de mérito, que impedem, na falta de pressuposto
processual, a pura e simples extinção do processo sem resolução do mérito.
Evidente
que haverá casos concretos em que a reassunção do processo não será possível,
assim como para as situações em que são permitidas, reclamam maior aprofundamento
no estudo da matéria. Essas hipóteses, entretanto, devem ser a exceção. O que
fica evidente diante destas notas é o dever de o Poder Judiciário sempre buscar
esse caminho, pois em consonância aos princípios e valores fundamentais do
Estado de Direito contemporâneo e do ordenamento jurídico brasileiro.
Afirma
o doutrinador Sérgio Ferraz que “surgem no mandado de segurança, duas condições
da ação específica: o direito líquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder
no ato atacado pelo writ”, sendo que “líquido será o direito que se apresenta
com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece
configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso[7] a dilações probatórias”,
(Mandado de Segurança Individual e Coletivo) – aspectos polêmicos, 3ª ed., São
Paulo: Malheiros, 1996, p. 25).
Conforme
ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
“Direito
líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na
sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há
de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições
de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão
ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos
ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido
por outros meios judiciais.
Quando
a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se
apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no
momento da impetração.
Em
última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se
depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de
segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo
legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art.
1.533).
É um
conceito impróprio e mal expresso alusivo a precisão e comprovação do direito
quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que
ensejam o exercício desse direito”.
No que
tocante à matéria probatória em mandado de segurança. É equivocado o
entendimento, muito comum e sói acontecer em nosso Poder Judiciário, de que o
magistrado não deve analisar provas em mandado de segurança. Muito pelo
contrário, a inicial deve ser instruída com elementos de prova, até sob pena de
inépcia, provas essas que deverão demonstrar a liquidez e a certeza do direito
arrogado pelo impetrante. O que se exige, sim, é que a prova seja
pré-constituída e venha toda ela trazida na inicial. Correspondendo, o que não se
deverá admitir é a dilação probatória no bojo do mandado de segurança.
O
prazo para impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar
da data em que o interessado tiver o conhecimento oficial do ato a ser
impugnado, conforme constava do artigo 18 da Lei 1.533/51[8]. Segundo o art. 1º, § 3º,
da Lei 12016/2009, quando o direito ameaçado ou violado couber a várias
pessoas, qualquer uma delas poderá requerer o mandado de segurança.
Há um
prazo para a impetração do mandado de segurança: 120 (cento e vinte) dias a
partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser
impugnado (publicação desse ato na imprensa oficial, por exemplo).
Segundo
o STF, esse prazo é decadencial[9] (perde-se o direito ao
mandado de segurança depois desse tempo), não passível de suspensão ou
interrupção. Também segundo a Corte Suprema, é constitucional lei que fixe o
prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do
STF).
Há
situações em que a jurisprudência e a legislação não admitem mandado de
segurança. Segundo o art. 5º, da Lei
12016/2009, não será concedido mandado de segurança quando se tratar de:
a) ato
do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente
de caução[10];
b)
decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
c)
decisão judicial transitada em julgado.
Nos
dois primeiros casos, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou seja,
recurso que garante que nenhuma situação jurídica poderá ser modificada até a decisão)
não cabe o uso de mandado de segurança, uma vez que o direito já está protegido
pela própria suspensão.
Cabe
destacar, porém, que a Súmula nº 429/STF dispõe que “a existência de recurso
administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança
contra omissão de autoridade”. Dessa forma, mesmo existindo recurso
administrativo com efeito suspensivo, se houver omissão ilegal ou abusiva da
administração, será cabível mandado de segurança.
O
mandado de segurança também não é cabível contra lei em tese, exceto se
produtora de efeitos concretos.
Lei,
em tese, é aquela que apresenta generalidade e abstração. A generalidade está
presente quando a lei possui destinatários indeterminados e indetermináveis
(uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). Já a abstração ocorre
quando a lei disciplina abstratamente (e não concretamente) as situações que
estão sujeitas ao seu comando normativo.
Somente
leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como uma lei que
modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas por mandado de
segurança. Isso porque as demais leis em tese não resultariam numa situação de
fato, com violação ao direito líquido e certo do impetrante.
Não
cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por
administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionárias de serviço público (art. 1º, § 2º da Lei nº 12.016/2019).
A
despeito de não ter sido mencionada pelo STF, vale a pena recordarmos a Súmula 333
do STJ, cuja redação é a seguinte: Cabe mandado de segurança contra ato
praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa
pública. (Aprovada em 13/12/2006, DJ 14/02/2007)
Desse
modo, é válido dizer que:
O juiz
tem a faculdade de exigir caução, fiança ou depósito para o deferimento de
medida liminar em mandado de segurança, quando verificada a real necessidade da
garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (art. 7º,
III, da Lei nº 12.016/2019).
STF.
Plenário. ADI[11]
4296/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes
julgado em 9/6/2021 (Info 1021).
O STF
considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida
liminar, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação
jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante. A Corte
concluiu que:
É
inconstitucional ato normativo que vede ou condicione a concessão de medida
liminar na via mandamental.
STF.
Plenário. ADI 4296/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min.
Alexandre de Moraes julgado em 9/6/2021 (Info 1021).
O STF
julgou inconstitucional a exigência de oitiva prévia do representante da pessoa
jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em
mandado de segurança coletivo, por considerar que a disposição restringe o
poder geral de cautela do magistrado.
Conforme
argumentou o Min. Marco Aurélio: “O preceito contraria o sistema judicial
alusivo à tutela de urgência. Se esta surge cabível no caso concreto, é impertinente,
sob pena de risco do perecimento do direito, estabelecer contraditório
ouvindo-se, antes de qualquer providência, o patrono da pessoa jurídica.
Conflita com o acesso ao Judiciário para afastar lesão ou ameaça de lesão a
direito. Considerado como inconstitucional o artigo 22, § 2º, da Lei nº
12.016/2009.”
É
constitucional o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que fixa o prazo decadencial de
120 dias para a impetração de mandado de segurança. STF. Plenário. ADI 4296/DF,
Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado
em 9/6/2021 (Info 1021).
Com
base nesse entendimento, o Plenário, por maioria julgou parcialmente procedente
os pedidos formulados na ADI e julgou· inconstitucionais o art. 7º, § 2º e o
art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009; constitucionais o art. 1º, § 2º, o art.
7º, III, o art. 23 e o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Há
dois requisitos a serem atendidos para a concessão de tutela liminar em mandado
de segurança, quais sejam: a relevância dos motivos apresentados na exordial e
a possibilidade de ocorrência de lesão ou dano irreparável ao direito do
impetrante (os clássicos fumus boni iuris e periculum in mora).
Este
provimento acautelador é viável em mandado de segurança, nos termos do art 7º,
inciso II, da Lei n. 1.533/51: “ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se
suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do
ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida”.
Em
matéria tributária, muitos magistrados condicionam a concessão de liminar à
prestação de caução. Contudo, tendo em vista a índole de garantia fundamental
que é intrínseca ao mandado de segurança, a rigor não podem ser impostas
restrições diversas aos requisitos legalmente exigidos para a concessão de
tutela liminar. Frise-se que, por essa razão, a imposição de caução foi por
inúmeras vezes rechaçada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.
Sobre
o tema, leciona Tereza Arruda Alvim que “são inconstitucionais as leis que, em
determinadas hipóteses impossibilitam a concessão de liminar do procedimento do
mandado de segurança, pois a liminar é inerente à essência da garantia
representada por aquela ação” (Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato
Judicial. São Paulo: Malheiros, 1992, p.
159). Há grande discussão acerca da possibilidade de persistência da medida
liminar após a sentença denegatória do writ. Antigamente, até que
houvesse o trânsito em julgado dessa decisão, entendiam os Tribunais que a
liminar deveria subsistir.
Porém,
atualmente o Egrégio Supremo Tribunal Federal entende que deverão ser
considerados cessados os efeitos da liminar com a superveniência de sentença
denegatória da ordem, conforme Súmula 405/STF: “Denegado o mandado de segurança
pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a
liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Afirma
Hely Lopes Meirelles que:
“se o
juiz cassa expressamente a liminar ao denegar a segurança, não nos parece admissível
seu restabelecimento pela só interposição do recurso cabível contra a decisão
de mérito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, é de
entender-se mantida até o julgamento da instância superior; se o juiz
expressamente ressalva a subsistência da liminar até a sentença passar em
julgado, torna-se manifesta a persistência de seus efeitos enquanto a decisão
estiver pendente de recurso.
Sendo
a medida liminar uma providência cautelar, de preservação do direito invocado
pelo impetrante, é concedida por fundamentos diversos e independentes dos da
decisão de mérito. Por isso mesmo, não basta que o juiz se manifeste sobre o
mérito, denegando o mandado, para que fique automaticamente invalidada a medida
liminar. É preciso que o julgador a revogue explicitamente para que cessem seus
efeitos”.
SUSPENSÃO
DA LIMINAR OU DA SENTENÇA
A
tutela liminar, como é cediço, é revogável a qualquer tempo pelo magistrado. A
suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença que a concede são objeto do
artigo 13 da Lei 1.533/51[12], o qual prevê que,
“quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o
conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença,
desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida”.
Percebe-se
esta suspensão cabe ao Presidente do Tribunal que recebe o recurso. Deve o
Presidente do Tribunal motivar o despacho cassatório, demonstrando quais as
razões que o levam a tal procedimento. Outrossim, só pode ser requerida a
suspensão pela entidade ou órgão interessado, e não pelo funcionário coator ou
Ministério Público.
Parece
ter se pacificado em doutrina e jurisprudência o entendimento de que se deve
conferir o direito de pedir a suspensão da ordem a todos que figurarem no
mandado de segurança e que forem alcançados pela sentença concessiva do writ.
Entende-se que ante o fato de que a suspensão da liminar ou dos efeitos de uma
sentença ser uma medida drástica e excepcional, apenas deva ela ocorrer quando
a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou
qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o
julgamento final do mandado.
No mesmo sentido entende Nelson Nery Junior,
que considera a medida excepcionalíssima. Mais ainda, afirma que, com a
superveniência do Código de Processo Civil de 1973[13], não se justifica a
manutenção dessa medida no Ordenamento, tendo em vista o cabimento de recurso
contra decisões interlocutórias.
As
informações são o meio de defesa da autoridade coatora e devem ser apresentadas
após dez dias do recebimento na notificação pela autoridade que praticou o ato sub
judice. É nesta oportunidade que o impetrado deverá apresentar sua versão
dos fatos e produzir as provas que entender cabíveis. Como visto, não deve ser
admitido pedido de prova futura a ser produzida em juízo.
Vale ressaltar que a não apresentação de
informações pode culminar na confissão ficta[14] dos fatos alegados pelo
impetrante, desde que, na petição inicial, os fatos restem suficientemente
demonstrados.
Outro ponto de importante valia reside no fato
de que as informações trazem consigo imensa credibilidade, até que se prove o
contrário. Isto ocorre em homenagem ao princípio da presunção de legitimidade
dos atos da Administração. As informações encerram a fase instrutória do
mandado de segurança, bem como encerram a possibilidade de ingresso de
litisconsortes no feito, salvo se houver anuência de ambas as partes.
O juiz deve proferir sentença no mandado de
segurança mesmo que não tenham sido apresentadas informações. No entanto, como
já dito, é indispensável o pronunciamento do Ministério Público nos autos, sob
pena de nulidade. Há dois tipos de sentença em mandado de segurança: a de carência
e a de mérito. A carência da ação se dá quando não são observados pressupostos
processuais e condições pertinentes ao de direito de agir, conforme previsto no
artigo 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973[15]. Já a sentença de mérito
versa sobre a concessão ou não de segurança (denegação).
E, ora cabe importante esclarecimento. É muito
comum na prática forense, em mandados de segurança, a prolação de sentenças de
carência de ação, por falta de provas que demonstrem o alegado direito líquido
e certo, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, quando, na verdade, o
caso é de sentença de mérito. Confira-se
esclarecedor aresto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Quando a sentença decide pela inocorrência de
direito líquido e certo, entendendo controversos os fatos, ou porque certa
circunstância deveria ter sido comprovada, decide de meritus. Destarte,
se o Tribunal ad quem, entendendo de modo contrário, vale dizer, entendendo
incontroversos os fatos, ou que é prescindível a comprovação da circunstância
que a sentença entendera de comprovação necessária, poderá completar o
julgamento, praticando a operação de fazer incidir a norma de Direito Positivo
aos fatos incontroversos, deferindo ou indeferindo a segurança, sem que isto represente
violação ao duplo grau de jurisdição” (REsp n.º 523-SP, Min. Rel. Carlos Mário
Velloso).
Tendo em vista a existência de mandados de
segurança repressivo e preventivo, pode-se concluir que dois podem ser os tipos
de sentença de mérito no mandado de segurança: repressiva e preventiva. Quanto
à execução de sentença, preleciona Hely Lopes Meirelles:
“A execução da sentença concessiva de
segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o
cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser
substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor,
far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n.
5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos,
reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do
contador e se executam nos próprios autos da segurança. Isto não significa que
o mandado de segurança seja meio inidôneo para amparar lesões de natureza
pecuniária. (...) A segurança pode prestar-se à remoção de obstáculos a
pagamentos em dinheiro, desde que a remoção desses pagamentos decorra de ato
ilegal da Administração. (...) A decisão – liminar ou definitiva - é expressa
no mandado para que o coator cesse a ilegalidade. Esse mandado judicial é
transmitido por ofício ao impetrado, valendo com ordem legal para o imediato
cumprimento do que nele se determina, e, ao mesmo tempo, marca o momento a
partir do qual o impetrante, beneficiário da segurança, passa a auferir todas
as vantagens decorrentes do writ”.
Observe-se, outrossim, que a execução de
sentença, em nosso entender, comporta e impõe a aplicação das medidas
executivas e de apoio previstas no artigo 461 do Código de Processo Civil de
1973[16], sendo certo, ainda, que
o descumprimento da ordem emanada do juízo que concedeu a segurança enseja a
caracterização de crime de desobediência a ordem legal, tipificado no artigo
330 do Código Penal[17].
Com efeito, como visto, a reforma processual
de 1994 impõe que se aplique subsidiariamente à disciplina do mandado de
segurança as regras do sistema geral que não entrem em conflito com a natureza
deste instituto.
Assim,
o artigo 461 do CPC/1973 mostra-se como um instrumento geral de tutela relativa
a deveres de fazer e não fazer. Isso porque o regime específico do mandado de
segurança coincide com boa parte das eficácias e mecanismos também previstos no
artigo 461, quais sejam, a força mandamental e executiva lato sensu; a
máxima preferência pelo resultado específico; e, finalmente, o cabimento da
antecipação de tutela.
Deste
modo, a incidência subsidiária do artigo 461 poderá culminar em duas
consequências: a confirmação do cabimento da adoção, no próprio processo, de
medidas atípicas para a concretização da tutela e a permissão da imposição de
multa em caso de descumprimento do comando.
Os
recursos cabíveis em mandado de segurança são: apelação, recurso de ofício,
agravo de instrumento, apelação de terceiro prejudicado, embargos de
divergência, recurso especial e recurso extraordinário.
Interessante notar que os recursos em mandado
de segurança são recebidos apenas no efeito devolutivo, afinal, se recebidos no
efeito suspensivo, seriam os recursos contraditórios ao caráter urgente que
permeia este tipo de ação. Esta é a regra geral. Contudo, existem exceções,
como é o caso previsto pela Lei n. 4.348/64, para recursos contra decisões
concessivas de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, vencimentos
e vantagens, casos em que o efeito suspensivo é imposto.
A contagem do prazo para interposição de
recurso se faz à luz das disposições do CPC. Todavia, regula-se também pela
Súmula 392/STF: "O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança
conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à
autoridade para cumprimento da decisão".
Após o
trânsito em julgado da sentença concessiva de segurança ou denegatória, ou
seja, das sentenças de mérito - apenas ação rescisória poderá desfazer a
decisão, eis que será o caso de coisa julgada em sentido formal e material.
Pode-se depreender do artigo 15 da Lei nº. 1.533/51 que há possibilidade de se
renovar o pedido por parte do impetrante quando a sentença denegatória não lhe houver
apreciado o mérito.
Note-se,
porém, que, sendo a segurança denegada com análise do mérito, não há que se
cogitar de renovação do pedido pela via ordinária, sob pena de violação à coisa
julgada. Todavia, não é negada a impetração de sucessivos mandados de segurança
com o mesmo objeto, desde que com diferentes fundamentos.
Como
visto, desperta interesse de estudo o mandado de segurança por se tratar de
criação brasileira e por ser instrumento processual de uso corrente na vida
profissional do advogado, além de se caracterizar como instrumento
constitucional protetor de direitos fundamentais, sendo por esse motivo
merecedor de tratamento diferenciado, tal como a aplicação subsidiária de
regras do sistema processual pátrio para a manutenção de suas características
especiais como a celeridade, cognição sumária e eficácia potencializada.
Ademais,
o tema voltou a ser atual e a despertar especial interesse em razão das
recentes alterações do Código de Processo Civil, promovidas pela Lei n.º
11.187/2005[18],
que modificou o regime do recurso de agravo.
Nesse contexto, procuramos analisar os
principais aspectos pertinentes ao mandado de segurança, a saber: seu conceito
e a legitimidade para sua impetração; sua natureza processual; seu objeto; suas
hipóteses de cabimento; o prazo para sua impetração; quem são as partes
legitimadas a figurarem na ação; quem possui competência para seu julgamento;
quais os requisitos a serem atendidos na exordial do mandado de segurança;
quais os requisitos de concessão de tutela liminar em mandado de segurança;
como se dá a suspensão de liminar ou sentença em mandado de segurança; a peça
processual a ser apresentada pela autoridade impetrada (informações); a
natureza e os tipos de sentença em mandado de segurança e a forma de sua execução;
os recursos cabíveis em mandado de segurança; e os efeitos da coisa julgada em
mandado de segurança.
Tal análise foi realizada de forma fiel ao
texto legal e à interpretação dominante que lhe é dada por doutrina e jurisprudência.
É relevante
frisar que o mandado de segurança não tutela todo o universo das liberdades
públicas, uma vez que o próprio legislador constitucional limitou sua
utilização aos casos não resguardados pelo habeas corpus e pelo habeas data.
Diante
de sua matriz constitucional, o ponto de partida para boa análise da Lei
12.016/2009 deve ser a norma constitucional. E, em caso de choque com essa,
pode ocorrer duas vertentes, a saber: a) se inexiste a norma expressa que
regule o procedimento da ação constitucional; b) se existe a norma ordinária,
mas esta contraria ou não realiza em plenitude o anseio constitucional. E, no
primeiro caso, deve o órgão jurisdicional suprir a lacuna existente no sistema,
através de integração com outras fontes do Direito.
No
segundo plano, seria o caso de afastar a interpretação proveniente da leitura
da norma infraconstitucional, que estipula procedimento inadequado à
concretização do direito fundamental estabelecido na Constituição Federal
brasileira vigente.
A
propositura da ação de mandado de segurança depende da existência de um direito
líquido e certo. A aludida expressão indica àquele ato ilegal ou abusivo que
pode ser demonstrado de plano, mediante prova meramente documental. Caso seja
necessária uma cognição profunda, por meio de dilação probatória, a situação
não deverá ser resolvida por meio deste remédio constitucional.
Impende
sublinhar que a controvérsia sobre a matéria de direito não compromete a
impetração de ação, segundo os termos da Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre
a matéria do direito não impede a concessão de mandado de segurança.
Também
a complexidade dos fatos à existência, também não excluiu a utilização do writ:
basta que todos os elementos do direito se encontrem comprovados de plano.
A ação
mandamental pressupõe, ainda, a existência de um ato coator. Que deve ser
entendido como aquele ato ou omissão de pessoa investida de parcela de poder
público, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. É, portanto, possível
impetrar o writ contra atos praticados por dirigentes de pessoas jurídicas ou
pessoas naturais, no exercício de atribuições do poder público, somente quando
se referir a essas atribuições, o que foi reproduzido pela atual lei, em seu
artigo 1, §1º da Lei 12.016/2009 e ainda disciplina na Súmula 510 do STF.
Porém,
nos atos de mera gestão, não é possível impetrar o mandado de segurança contra
o dirigente de uma instituição privada delegatária de função pública. A
propositura da ação de mandado de segurança depende da existência de um direito
líquido e certo. A aludida expressão indica àquele ato ilegal ou abusivo que
pode ser demonstrado de plano, mediante prova meramente documental. Caso seja
necessária uma cognição profunda, por meio de dilação probatória, a situação
não deverá ser resolvida por meio deste remédio constitucional.
Dispõe
o artigo 1º, §2º da Lei 12.016/2009: Não cabe mandado de segurança contra os
atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas,
de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Insta
salientar que este dispositivo vem sendo questionado em sede de ADI 4.296, sob
alegação de que o inciso LXIX, do artigo 5º da CFRB/1988, apenas restringiu as
hipóteses de cabimento quando a medida não for amparável por habeas corpus
ou habeas data e, não é permitido ao legislador aumentar as hipóteses de
limitação da via heroica.
A
vigente lei regulamentadora do writ equiparou os representantes ou órgãos de
partidos políticos às autoridades públicas: os atos daqueles agora podem ser controlados
judicialmente por meio de mandado de segurança. E, no que se refere ao ato
legislativo, sabe-se que o mandado de segurança não pode ser utilizado contra
violação de lei em tese, conforme a Súmula 266 do STF, com exceção para a lei
de efeitos concretos.
Já
quanto ao ato judicial a redação é mais ampla do que a anterior, pois afirma
que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso
com efeito suspensivo. Anteriormente, exigia-se que o pronunciamento fosse
irrecorrível. Pondera-se, ainda, que a melhor interpretação para dispositivo é
no sentido de limitar o mandado de segurança contra decisão judicial da qual
caiba recurso com efeito suspensivo.
Temos
o recurso de agravo de instrumento que pode ser efeito suspensivo, conforme
dispõe o artigo 558 CPC, não é admitida, a princípio, a via do mandado de
segurança.
A Lei
atual não reproduziu a vedação contida na lei anterior de 1951, no artigo 5º,
III quanto ao não cabimento de mandado de segurança para atacar ato
disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com não
observância de formalidades essenciais. Portanto, sendo o ato disciplinar
espécie de ato administrativo, tal proibição era insubsistente.
O
mandado de segurança, normalmente, é repressivo de uma ilegalidade já cometida.
E, também poderá ser utilizado na modalidade preventiva. E, ambas modalidades
estão abrangidas pelo artigo do texto constitucional vigente, que estabelece a
utilização do writ para a situações de ameaça e lesão.
O
mandado de segurança preventivo tem nítida função inibitória, vez que visa
impedir a consumação dos danos. E, sublinhe-se que o writ preventivo
pode vir a se convolar em repressivo durante o trâmite processual E, tal ocorre
nos casos em que ato atacado anteriormente não tenha esgotado o seu objeto.
E, a
referida inovação, no entanto, refere-se ao artigo 4º, que admite a prática de
atos processuais por meio eletrônico, em consonância com as Leis 9.800/1999 e
11.419/2006. Há alusão expressa à possibilidade de ajuizamento de ação por meio
de telegrama, radiograma, faz ou outro meio eletrônico, em caso de urgência.
Conforme se entende que o writ é uma medida de urgência, portanto, seu
manejo por meio eletrônico, já se tornou realidade a partir da Lei 11.419/2006.
Consagrou
a vigente lei que tanto a pessoa física como a jurídica possuem legitimidade
para a propositura do mandado de segurança. Uma questão relevante é no que
tange ao litisconsórcio pois a vigente lei destacou a proibição do
litisconsórcio facultativo ulterior, por burlar o princípio do juiz natural
mediante a norma expressa no artigo 10, §2º.
Já
quanto a legitimidade extraordinária concorrente, isto é, quando o ato lesivo
provocar dano envolvendo o interesse de mais de um colegitimado, não ocorreu
nova redação, em relação a da lei revogada.
Mas
veio tutelar a expectativa legítima de terceiro de boa-fé que não pode ser
prejudicado pela inação do titular de direito. E, se dá nos casos em que o ato
coator praticado produz efeito reflexo ou direto sobre interesse jurídico de
terceiro.
A nova
lei permite que terceiro venha ajuizar o writ antes o próprio titular. Mas, a
novidade é a fixação do prazo de trinta dias, sendo a legitimidade
superveniente após o escoamento do prazo legal.
Na
hipótese de terceiro ajuizar a ação sem comprovar que fora realizada a
notificação, é recomendável ao julgador determinar a suspensão do feito com a
intimação do suposto titular do direito. E, vencido o prazo sem qualquer manifestação
por parte do titular, deverá o rito prosseguir com o terceiro no polo ativo. E,
caso o titular originário compareça em juízo, o terceiro deverá assumir a
posição de assistente.
No
tocante ao polo passivo, embora o ato que foi contestado pelo mandado de
segurança tenha sido praticado pela autoridade coatora, isto é, a pessoa física
que exerce a função pública, esta não será a parte processual. É a pessoa
jurídica que ocupará polo passivo e suportará os efeitos da sentença.
Existindo, também, a possibilidade de litisconsorte passivo necessário,
conforme determina a Súmula 631 do STF.
No
artigo 6, §3º da vigente lei há explicitação do conceito de autoridade coatora,
in litteris: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. E,
expõe que poderá recorrer na condição de terceiro prejudicado, conforme os
termos do artigo 14, §2º, além de poder atuar em nome próprio como assistente
simples.
É
trivial ocorrer problemas quanto à indicação da autoridade coatora nas ações de
mandado de segurança, tendo em vista a multiplicidade de normas da própria
estrutura da Administração Pública brasileira. Conforme, anteriormente
registrado, a escorreita indicação da autoridade coatora é fundamental, pois, a
ilegitimidade passiva pode resultar na incompetência do juiz.
Assim,
deve ser possível o ajuste na petição inicial quanto à autoridade coatora apontada
na petição inicial, desde que não haja erro grosseiro, a fim de evitar sentença
terminativa, que não atende aos princípios constitucionais da efetividade e
celeridade na prestação jurisdicional.
A
vigente Lei trata sobre os requisitos para a petição inicial. E, especialmente,
o quinto parágrafo que trata sobre o indeferimento da petição inicial.
O iter
procedimental previsto pela Lei 12.016/2009 é marcado pela celeridade e
concentração dos atos processuais. E, seu artigo 7º condensou em seu texto o
que as outras leis relacionadas à lei revogada indicavam.
O
artigo 7º, I da vigente lei refere-se à angularização da relação processual
mediante notificação da autoridade coatora, que deverá informar no prazo de
10(dez) dias, fornecendo os subsídios materiais para a defesa do poder Público.
E, assim, o inciso II segue o sistema de dupla cientificação, ao prever que se
dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresse no feito.
É
desnecessária, contudo, a norma do artigo 9º da vigente lei que fixa o dever
funcional da autoridade coatora de informar, dentro do prazo de quarenta e oito
horas, ao representante judicial competente a concessão de medida liminar. Pois
o representante da pessoa jurídica, para integrar a relação processual, será
devidamente intimado de todos os atos no decorrer do processo.
A
concessão da liminar é facultada exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o fito de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Mas, o
dispositivo do artigo 7º inciso III deve ser interpretado com ponderação.
Pois,
caso a caução virar a regra, torna-se a capacidade financeira configurar-se-á
um requisito para a concessão da liminar, o que privará a grande massa de
cidadãos do país da tutela de urgência na ação mandamental. Portanto, a
exigência da prestação de caução deve ser traduzida como alternativa, mas não
como regra sob pena de afronta do artigo 5º, inciso XXXV da CFRB/1988.
Tal
dispositivo tem questionável constitucionalidade arguida pela ADI 4.296 por
implicar em mitigação da capacidade postulatória, ferindo de morte o princípio
da inafastabilidade da jurisdição. E, ainda adiante trata sobre os efeitos da
concessão da liminar, in litteris: "Os efeitos da medida liminar, salvo se
revogada ou cassada persistirão até a prolação da sentença". Tal redação
corrigiu defeito anterior que limitava a eficácia da liminar, em razão do
tempo, conforme a lei 4.348/1964.
Para
adequada compreensão do dispositivo, recomenda-se a leitura da Súmula 213 do
STJ que prevê ser o writ a ação adequada para declaração do direito à
compensação tributária. E, ainda, a Súmula 212 do STJ que aduz que a
compensação de créditos tributários[19] não pode ser deferida em
ação cautelar ou por medida liminar cautelar antecipatória. Verifica-se,
portanto, que a vigente lei apenas abarcou o entendimento jurisprudencial já
consolidado anteriormente nas citadas súmulas.
A
restrição da liminar igualmente inclui a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, o que estava também prevista na legislação anterior
revogada, a Lei 2.770/1956, porém era afastado em certos casos pela
jurisprudência, na hipótese de bens perecíveis.
A
proibição ora em análise, deve requerer ao aplicador do Direito a interpretação
do dispositivo, de forma a ponderar os valores constitucionais envolvidos no
caso concreto. E, a restrição de concessão de liminar em prol do funcionalismo público,
ao proibir a liminar para fins de reclassificação ou equiparação de servidores
públicos, concessão de aumento, extensão de vantagens, ou, ainda, para
pagamentos de qualquer natureza.
As
restrições à concessão de liminar são objeto de questionamento na ADI 4.296,
quanto à constitucionalidade dos dispositivos correlatos da Lei 12.016/2009.
Entre as principais argumentações há a violação ao princípio da separação de
poderes, na medida em que o legislador mitigou a possibilidade de concessão de
tutela liminar e ainda fere a garantia fundamental do mandado de segurança e do
acesso à jurisdição.
O
quinto parágrafo do artigo 7º da lei vigente completou o conjunto de restrições
para a concessão de liminar, refere-se à vedação no processo de conhecimento, cuja
previsão poderá ser encontrada na lei 9.494/97, mediante a leitura do seu
primeiro artigo.
Enfim,
o dispositivo comentado visa proteger o poder público, eliminando eventual
subterfúgio por parte do jurisdicionado, ao impedir a concessão da tutela antecipada
na ação ordinária, previsão constante pelo artigo quinto, parágrafo único, da
Lei 4.348/64. Há exceções que são consagradas no verbete 729 da Súmula do STF,
pois não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.
Será
decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a
requerimento do MP quando, concedida a medida, o impetrante criar óbice ao
normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias
úteis, os atos e diligências que lhe competem. Tal dispositivo é legado do
artigo 2, da lei 4.348/64 e que impõe penalidade ao impetrante que atua com
desídia no trâmite processual.
A
específica previsão de perempção da liminar, abandono da causa, que antes
constava no artigo 2, da Lei 4.348/64 foi eliminada na vigente lei
regulamentadora, embora a contumácia do impetrante resulte na resolução do
processo, sem análise do mérito.
A
vigente lei regulamentadora admite também a suspensão da liminar, instituto
previsto na Lei 4.348/64. A suspensão não é um recurso, porém opera feições
deste, vez que impede a eficácia da medida de urgência concedida.
O
requerimento de suspensão poderá ser feito pela pessoa jurídica de direito
público ou pelo MP, além dos demais legitimados previstos na lei vigente.
Frise-se, no entanto, que a autoridade coatora não possui legitimidade para
formular o referido pedido de suspensão.
Pacificou
também a questão sobre a hipótese e impugnação, por meio de agravo de
instrumento, das decisões que concedem e denegam a liminar. O pedido de
suspensão não interfere no processamento do recurso de agravo ou apelação,
conforme assegura o artigo 15, §3º da lei em comento, apesar de acarretar
certas implicações. Ademais, o deferimento do pedido de suspensão, em face da
medida liminar ou da sentença, vigorará até o trânsito em julgado da decisão concessiva
da segurança, o que já era previsto na Súmula 626 do STF.
O
recurso cabível contra a decisão que aprecia o pedido de suspensão é o agravo,
conforme prevê o artigo 15, caput, segunda parte e o primeiro parágrafo. E, o
melhor entendimento é que o recurso cabível contra a decisão que concede ou
nega a suspensão, diante da jurisprudência prevalente atual, após o cancelamento
das súmulas 506 e 217 do STF e STJ, respectivamente.
Registre-se
ainda, que se prevê mecanismo de controle coletivo de liminares concedidas
sobre um mesmo objeto, posto que poderão ser suspensas em uma única decisão
judicial, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão as
liminares supervenientes, mediante mero aditamento do pedido original.
Ocorrendo o caso de mandado de segurança de competência originária dos tribunais, o artigo 16, parágrafo único da vigente lei, ao estipular o cabimento do recurso de agravo regimental contra as decisões do relator atinentes à liminar. Consigne-se que anteriormente prevalecida o entendimento do verbete 622 do STF.
No
artigo 18 se disciplina o recurso ordinário constitucional, o que antes era só
feito no texto constitucional vigente, sendo dirigido ao STF ou ao STJ, em caso
de decisões denegatórias da segurança nas hipóteses dos artigos 102, II e 105,
III da CF.
No
tocante aos recursos, cumpre apontar para o artigo 25 da vigente lei
regulamentadora, que espelhou a jurisprudência do STF e do STJ. E, a súmula 597
do STF que expõe: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. E, ainda a súmula 169 do
STJ que prevê que são inadmissíveis os embargos infringentes no processo de
mandado de segurança. E, tal dispositivo tem sua constitucionalidade
questionada pela ADI 4.296/2009 perante do STF.
Foi
mantida a sistemática adotada pela legislação revogado quanto ao duplo grau
obrigatório de jurisdição, a este ficando sujeita a sentença concedente de
segurança.
O
artigo 19 da lei vigente que a sentença ou o acórdão que denegar mandado de
segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação
própria, pleiteie os seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais. O uso
possível da via ordinária quando no mandado de segurança não tiver havido
análise do mérito.
Para
se entender o alcance e extensão do julgado, isto é, se a sentença seja
terminativa ou não, exige-se que se considere a correlação entre a
fundamentação e o dispositivo da decisão judicial. E, algumas sentenças, ainda
que proferidas, serão meramente processuais.
De
acordo com a melhor doutrina, no writ, a sentença denegatória por insuficiência
de provas, refere-se a sentença terminativa, vez que faltará a condição da ação
representada pelo interesse de agir ou interesse processual. Já, em relação ao
mandado de segurança coletivo, porém, deverá incidir o regime da coisa julgada secundum
eventum probationis[20],
com o fim de impedir a formação da coisa julgada material, quando o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, em franca analogia ao artigo
1-3. da Lei 8.078/1990.
Cabe
ainda recordar que na ação de mandado de segurança não é admissível nem
possível a recomposição pecuniária vez que não pode ser manejado como ação de
cobrança, conforme já consagraram os verbetes 269 e 271 do STF.
A respeito do descumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, inovou a vigente lei, em seu artigo 26, ao tipificar o crime de desobediência, correspondente ao artigo 330 do Código Penal brasileiro, o não cumprimento das decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo de penalidades administrativas e a aplicação da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis, o que reforçou a autoridade da decisão judicial.
A
previsão do mandado de segurança coletivo serve para a tutela de direitos difusos
e coletivos e, com a nova lei regulamentadora de 2009, passou a ter também a
regulamentação infraconstitucional.
O rito
de processamento do pedido coletivo não diverge do aplicada à ação individual,
com exceção da audiência prévia. Assim, estabeleceu-se uma fase de cognição prévia
para se permitir a defesa antecipada da pessoa jurídica interessada. Porém,
poderá haver casos de extrema urgência, quando se faz necessária a concessão
imediata de liminar sob pena de extinção do direito demonstrado pelo impetrante.
Novamente, tem-se questionada a constitucionalidade da aludida norma, pela ADI
4.296/2009.
A
respeito da legitimidade, partidos políticos passaram ser legítimos quando
tiverem a representação no Congresso Nacional e, somente poderão ingressar com
a ação para a defesa de interesses relacionados com sua finalidade partidária
ou dos interesses de seus membros. Portanto, não poderão ingressar para a
defesa de quaisquer interesses coletivos ou difusos relacionados com a
sociedade. E, a intenção do legislador pátrio foi evitar que os partidos
políticos usem desse instituto de forma diversa de sua finalidade,
preservando-se a correta utilização do mandado de segurança coletivo. E,
ademais, as entidades de classe ou associações estão expressamente legitimadas,
tendo a lei vigente pacificado o entendimento de que não necessitam de
autorização especial, vez que se trata de legitimação extraordinária.
O
mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a
título individual, se não requerer a desistência de seu mandado de segurança de
trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
Tal norma é alvo de duras críticas, na medida em que o indivíduo pode optar
pela desistência de seu mandado de segurança individual e a ação coletiva vir a
ser julgada improcedente.
Como
existe o prazo decadencial de cento e vinte dias para ingresso do mandado de
segurança a probabilidade de, em tais casos, já ter transcorrido o prazo para o
indivíduo impetrar um segundo mandado de segurança individual é enorme.
A fora
isso, criou-se solução contraproducente, tendo em vista que o titular do
direito individual acabará tendo de ajuizar novamente a ação, por ter desistido
da outra em curso que poderia estar até mesmo em fase processual mais avançada.
E, sublinhe-se que o artigo 104, da Lei 8.078/1990 (CDC), que disciplina as
ações coletivas, que dispõe que o titular de direito individual precisa apenas
requerer a suspensão de sua ação para se beneficiar da sentença coletiva, o que
evidencia um tratamento menos grave em comparação à exigência de desistência da
ação individual de mandado de segurança.
Sem
dúvida, o mandado de segurança é relevante remédio constitucional para proteger
direitos e garantias fundamentais contra os atos ilegais e arbitrários do Poder
Público.
Registre-se,
igualmente, que a Lei 12.016/2009 representou francos progressos na disciplina
infraconstitucional da ação mandamental, principalmente, por compilar e
atualizar dispositivos que antes só estavam previsto em legislação esparsa, em
total descompasso com jurisprudência prevalente pátria.
Outra
inovação adveio da lei quando regulamentou o mandado de segurança coletivo, o
que antes não era previsto por legislação ordinária. Todavia, atesta-se que o
legislador pátrio fora conservador na regulamentação de certos institutos,
vindo a restringir a dimensão do remédio constitucional.
Realmente
com o intuito de garantir a máxima eficácia do artigo 5º, LXIX e LXX, da
CF/1988, os dispositivos da Lei 12.016/2009 devem ser interpretados de forma
razoável respeitando-se a dimensão constitucional do instituto, cabendo à jurisprudência
oferecer as ponderações necessárias para atender as garantias mínimas do devido
processo legal e do acesso à justiça.
O
nascedouro no Brasil do mandado de segurança foi a Constituição Brasileira de
1934[21], sendo resultante de uma
formação histórico-jurídica reconhecida como a doutrina brasileira do habeas
corpus" cujo expoente maior foi Rui Barbosa. No entanto, o remédio não
fora previsto na polaca, a Constituição de 1937[22]. Enquanto a primeira
Constituição a trazer os termos "líquido e certo" foi a de 1946. Há
quem atribua a origem histórica ao writ of mandamus que corresponde à
expressão we command (ordenamos).
A Suprema Corte dos EUA estabeleceu algumas
diretrizes do writ of mandamus de acordo com Garner, até o século XX, era
utilizado para restituir ou empossar em cargo público indivíduo deste privado,
tal como ocorreu no célebre caso Marbury versus Madison (1803).
Concluímos
que a história do mandado de segurança, desde sua origem, com a Carta
Constitucional de 1934, passando pel Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, pela
Constituição de 1946[23], pela lei 1.533, de 31 de
dezembro de 1951, a Constituição de 1967 manteve disposição
similar, em seu art. 150, § 21: “Conceder-se-á mandado de segurança, para
proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus,
seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. A
Emenda Constitucional nº 1/69 modificou a localização da norma para o art. 153,
§ 21, e grafou equivocadamente a ação com a expressão “mandato”: “Conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder”.
Pela
Constituição Federal brasileira de 1988 e, atualmente, pela Lei 12.016, de 07
de agosto de 2009, sua previsão não exclui o uso da ação ordinária. Sendo
assim, instrumentos processuais absolutamente fungíveis, pois todas as
pretensões veiculadas pelo writ podem ser propostas pela ação ordinária
cabendo meramente ao lesado a opção entre ambos.
Com o
mandado de segurança tem-se o direito ao procedimento especial, de utilização
voluntária pelo particular, condicionada apenas à existência de direito líquido
e certo, ou seja, que o pedido seja instruído por prova pré-constituída
Já os writs
norte-americanos correspondem às figuras oriundas do common law inglês.
Sendo instrumentos de controle da Administração Pública, porém de uso
subsidiário e de caráter essencial excepcional.
E, nas
lides contra o Estado, desdobram-se ainda em writ of certiorari, writ
of mandamus e writ of prohibition, cada qual com os objetos
diferentes de controle. Pois, o primeiro visa combater ato comisso ilegal das
autoridades. o segundo visa combater os atos omissivos e o último, antecipa-se
ao ilícito, possuindo notório caráter preventivo.
Importante
destacar que o mandamus cumpre apenas uma das funções do mandado de
segurança que, em nosso país, faz as vezes de todas as espécies de writ.
Sendo o mandado de segurança um instrumento fungível com ação ordinária,
consistente em ordem de cunho subsidiário, de que o particular somente poderá
se valer quando não possuir nenhum outro meio ou remédio à sua disposição.
Segundo o Departamento de Justiça dos EUA mandamus é remédio extraordinário que deverá ser usado apenas em circunstâncias excepcionais de emergência peculiar ou importância pública. Cita-se a guisa de exemplo: LaBuy v. Howes Leather Co., 352 U.S. 249 (1957); United States v. McGarr, 461 F.2d 1 (7th Cir. 1972). Cortes não possuem a autoridade para conceder mandamus se o demandante possui à sua disposição remédio legal adequado paralelamente ao mandamus, como uma ação ressarcitória ou a oportunidade de suscitar incidentalmente questões legais em uma ação proposta pelo governo. United States ex rel. Girard Trust Co. v. Helvering, 301 U.S. 540, 544 (1937); Spielman Motor Co. v. Dodge, 295 U.S. 89 (1935); Whittier v. Emmet, 281 F.2d 24, 28-29 (D.C. Cir. 1960); Nixon v. Sirica, 487 F.2d 700 (D.C. Cir. 1973); Lovallo v. Froehlke, 468 F.2d 340 (2d Cir. 1972), cert. denied, 411 U.S. 918 (1973). Mandamus não está disponível se for autorizada a revisão legal. Wellens v. Dillon, 302 F.2d 442 (9th Cir.), app. dism., 371 U.S. 90 (1962). Mandamus não substitui outros remédios; só se revela viável na falta de tais remédios. Vide Carter v. Seamans, 411 F.2d 767 (5th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 941 (1970)” (tradução nossa).
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[1]
O vocábulo “mandado” vem do latim, mandatum ou mandatus, que significa
ordem e segurança. Este termo latino traz a conotação de estado em que se
encontra seguro, sem dano ou incerteza. A origem do mandado de segurança tem
estreita ligação com o habeas corpus, o qual tem por objeto e natureza a
proteção do indivíduo em relação ao Poder Público.
[2]
A doutrina brasileira traz alguns conceitos para o abuso de direito. É espécie
de ato ilícito que pressupõe a violação de direito alheio mediante a conduta
intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo. Segundo
Francisco Amaral consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a
causar dano a outrem. Em princípio aquele que age dentre do seu direito a
ninguém prejudica. No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse
direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilícito e sendo obrigado a
reparar o dano. Já Caio Mário da Silva Pereira esclareceu que: “Não se pode, na
atualidade, admitir que o indivíduo conduza a utilização de seu direito até o
ponto de transformá-lo em prejuízo alheio. Às vezes é, e mesmo com frequência.
Não será inócua a ação de cobrança de uma dívida, o protesto de um título
cambial, o interdito possessório que desaloja da gleba um ocupante.
Em todos esses casos, o
exercício do direito, regular, normal, é gerador de um dano, mas nem por isso
deixa de ser lícito o comportamento do titular, além de moralmente defensável.
Não pode, portanto, caracterizar o abuso de direito no fato de seu exercício
causar eventualmente um dano ou motivá-lo normalmente, porque o dano pode ser o
resultado inevitável do exercício, a tal ponto que este se esvaziaria de
conteúdo se a sua utilização tivesse de fazer-se dentro do critério da
inocuidade”.
Hoje, muitos são os
dispositivos, na legislação brasileira, que encamparam a noção de abuso do
direito como espécie do ilícito, no sentido mais amplo do termo. Poder-se-ia
citar, sem qualquer pretensão sistematizadora, a Constituição Federal (arts.
170, § 4º, 182, § 4º e incisos, 184 e 186), o Código de Águas (arts. 69,
parágrafo único, 71, caput, 73, parágrafo único, 78, 90, 94, 96, 103,
parágrafo único, 1º, e 109, todos do Decreto 24.643/1934), o Código de Processo
Civil (arts. 77, §§ 1º e 2º, 79, 81, e parágrafos, 142, 258, 339, 772, II, 774,
parágrafo único, 776 e 1.026, § 2º, todos da Lei Federal 13.105/2015), a Lei
das Sociedades Anônimas (art. 115 da Lei
Federal 6.404/1976), a Lei de Greve (art. 14, caput, e § 1º, da Lei
Federal 7.783/1989), a Lei que disciplina a ação de indenização dos prejuízos
causados por investidores mobiliários (art. 1º, I e II, da Lei Federal 7.913/1989),
o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 98, II, da Lei Federal
8.069/1990), o Código de Defesa do Consumidor (arts. 28 e 51, IV, ambos da Lei
Federal 8.078/1990), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 4º, I, da
Lei Federal 8.137/1990) e a Lei que pune as atividades lesivas ao meio ambiente
(art. 15, II, o, da Lei Federal 9.605/1998).
[3]
Grande debate surgiu em doutrina e jurisprudência a respeito da natureza
jurídica da substituição processual no mandado de segurança coletivo e da
necessidade de autorização dos filiados para que associação possa litigar em
seu interesse. A matéria foi pacificada
pela Súmula 629/STF (“A impetração de mandado de segurança coletivo por
entidade de classe em favor de associados independe da autorização destes”), de
forma que, quanto à extensão dos efeitos da coisa julgada nesses casos,
aplica-se princípio semelhante ao previsto na legislação de ação civil pública
e de ação popular. Assim, apenas a sentença de concessão da segurança fará
coisa julgada erga omnes (cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 27).
[4]
As novidades mais importantes da vigente lei regulamentadora do writ são:
1.a regulamentação do
Mandado de Segurança coletivo;
2. enquadramento do crime
de desobediência ao não cumprimento das decisões proferidas em mandado de
segurança;
3. a positivação das
Sumulas do STF (512,597) e do STJ (105,169);
4. autorizou a substituição
do acórdão pelas notas taquigráficas quando sua publicação demorar mais de 30
dias;
5. Fusão dos artigos das
Leis 1.533/51 e 4348/64.
6. Dilatação de prazos.
[5]
Como todo remédio constitucional, o
mandado de segurança é uma garantia para que o direito não venha a ser o que
Fredie Didier chama de flatus vocis, ou seja, boca sem dente. O que
significa dizer que, ter um direito sem ter uma ação adequada para defendê-lo é
não poder exercê-lo, o que fere de morte a promessa constitucional e a força
normativa da Constituição que dela decorre. DIDIER, (2009, on line).
[6]
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Não se trata de
ônus e, sim, de dever de probidade e lealdade processual, que deverá ser
observado pelas partes e seus procuradores. Caso a parte ou seu procurador
descumpra o dever de probidade, fica sujeita à sanção repressiva dos artigos 79
ao 81 do CPC, independentemente do resultado da demanda. A redação final deste
dispositivo procurou explicitar a cooperação como princípio processual. E, não
se trata de colaboração no sentido de fornecer informações ou simplesmente não
atuar com má-fé: todos, sejam juízes bem como os demais operadores de direito,
auxiliares da justiça e as partes devem estar atentos para efetivamente atuarem
de forma colaborativa uns com os outros, para que o processo alcance seu
objetivo. Devendo existir a reciprocidade, o que resta evidenciado pela
inclusão da expressão "entre si" no texto do CPC.
[7]
Esse artigo 15 da atual Lei do Mandado de Segurança que estabelece o recurso
cabível contra a decisão de Presidente de Tribunal que suspende a liminar ou
segurança (suspensão de segurança), qual seja, o agravo, fixando como prazo de
interposição cinco dias. No seu parágrafo 1º fica estabelecido o cabimento da
renovação do pedido de suspensão, ou de reforma do julgamento do agravo,
formulado ao Presidente do Tribunal Superior, na hipótese de indeferimento do
pedido de suspensão ou de provimento do agravo. No seu parágrafo 2º está
previsto o cabimento da suspensão da decisão que negar provimento ao Agravo de
Instrumento interposto contra decisão que concedeu a liminar no MS. O seu
parágrafo 4º autoriza a concessão da suspensão da segurança liminarmente pelo
Presidente do Tribunal e o seu parágrafo 5º prevê a possibilidade de extensão
da decisão que conceder a suspensão da segurança para processos que tenham o
mesmo objeto e, ainda, a processos que tenham liminares/segurança concedidas
posteriormente, mediante o simples ato de aditamento da petição inicial.
[8]
A Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951 trouxe uma regulamentação
interessante para a sua época, porém, teve que sofrer uma série de alterações
para tornar-se mais apropriada: Lei 4.166, de 04 de dezembro de 1962, da Lei
4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66, Lei nº 6.014, de 27-12-1973,
Lei nº 6.071, de 3-7-1974 e ainda Lei nº 9.259, de 9-1-1996.
[9]
Segue como regra geral, havendo prazo fixado em lei, é o conhecimento do fato
que inicia a contagem do prazo de decadência. Podemos analisar, por exemplo, no
caso do prazo de cento e vinte dias para impetração do Mandado de Segurança, o
início da contagem se dá no momento da ciência, pelo interessado, do ato
impugnado. Também podemos observar no caso de ajuizamento da ação rescisória, o
prazo decadencial se inicia a partir do trânsito em julgado da decisão final no
processo. Por outro lado, em se tratando de ações de cunho personalíssimo ou de
família, como por exemplo, uma ação de divórcio ou uma revogação de procuração,
não há prazo decadencial, ao que chamamos de demandas imprescritíveis.
[10] A
exigência de prestação de caução para Edgard Antonio LIPPMANN JÚNIOR: A
incongruência me parece flagrante na medida em que fez tabula rasa, seja pela
controvertida possibilidade e inovação inserida no artigo 7º, inciso III, “in
fine” quanto a possibilidade da prestação de caução, fiança ou depósito, como
também porque desconsidera por completo a presença dos requisitos elencados no
mesmo art. 7º, III, quais sejam a relevância dos fundamentos e da possível ineficácia
da medida caso concedida apenas à final. Esta questão, é bom que se rememore
foi alvo de incontáveis precedentes jurisprudenciais em ambos os sentidos,
registrando ainda que há precedentes judiciais recentes na Justiça Federal
afastando tal restrição.
[11]
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu em 09.06.2021 o
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.296/DF, na qual
se discutia a (in)constitucionalidade de dispositivos[1] da Lei nº 12.016/09
(Lei do Mandado de Segurança). Entre os dispositivos submetidos à análise da
Corte na ADI proposta em 2009 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil (CFOAB), merece atenção, em matéria processual, o artigo 22, §2º,
segundo o qual a tutela de urgência, em mandado de segurança coletivo, somente
pode ser concedida após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica
de direito público, que deverá pronunciar-se no prazo de 72 horas.
[12]
Art. 13. - Quando o mandado fôr concedido e o presidente do Supremo Tribunal
Federal, do Tribunal Federal de Recursos ou do Tribunal de Justiça ordenar ao
juiz a suspensão da execução da sentença, dêsse seu ato caberá agravo de
petição para o Tribunal a que presida. Atual Lei Federal 12.016/09, em seu
Artigo 15. Quando, a requerimento de
pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o
presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa
decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que
será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
Parágrafo 1º Indeferido o
pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo,
caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para
conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
Parágrafo 2º É cabível
também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado
provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere
este artigo.
Parágrafo 3º A interposição
de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o
poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do
pedido de suspensão a que se refere este artigo.
Parágrafo 4º O presidente
do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar,
em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão
da medida.
Parágrafo 5º As liminares
cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o
presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
[13]
O Código de Processo Civil brasileiro, que surgiu em 1973, não tratou do
Mandado de Segurança como fizera o anterior de 1939. A Lei 1533/51 permaneceu
em vigor e só foi revogada por completo com o surgimento da recente Lei do
Mandado de Segurança, Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
[14]
É aquela que, embora não manifestada expressamente, é imaginada, deduzida de
algum fato ou do modo de agir do confitente, como, por exemplo, o
não-comparecimento da parte acusada para depor, aceitando tacitamente os fatos
que lhe são imputados.
Ocorre quando alguém
reconhece a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do
seu adversário. É, portanto, uma declaração voluntária de ciência de fato; não
se trata de declaração de vontade para a produção de determinado efeito
jurídico. A confissão é irrevogável. Pode, entretanto, ser anulada quando
emanar de erro de fato ou de coação (art. 393, CPC/2015).
[15]
O artigo 485 do CPC/15 estipula as situações em que o Juiz não resolverá o
mérito. Isso significa que ele não analisará um ou todos os pedidos do Autor da
ação se aplicar alguma das hipóteses previstas nos incisos I a X do respectivo
artigo.
[16]
Art. 497 CPC/2015. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica
destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a
sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da
existência de culpa ou dolo.
[17]
Crime de desobediência. Desobedecer a ordem legal de funcionário público. Pena:
Detenção, de quinze dias a seis meses e, multa.
[18]
Lei restringe o uso do agravo de instrumento, visando maior celeridade do
processo e está vigendo desde 19 de janeiro de 2006. A Lei 11.187/05 é a
conclusão de um dos vários projetos que compõem a reforma infraconstitucional
do Poder Judiciário e que ainda dependem de aprovação. A finalidade da referida
reforma é reduzir o volume de processos nos tribunais e dar mais força às
decisões de primeira instância, dando cumprimento ao estatuído no art. 5º,
LXXVIII, da Constituição Federal (redação dada pela EC 45/04). As alterações
visam resguardar o direito ao reexame das decisões interlocutórias, porém,
fazer com que tal reexame seja feito ao final do processo, quando for proferida
sentença.
[19]
Para Vicente GRECO FILHO abusos na concessão e utilização da medida liminar
levaram o legislador a estabelecer restrições de compensação de créditos
tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação
ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza. No que tange a compensação de
créditos tributários temos a edição da Súmula 212 do Superior Tribunal de
Justiça que não permite a liminar no caso em análise e a Súmula 213 da mesma
corte, que elege o Mandado de Segurança como ação adequada para declaração de
direito a compensação tributária. Sobre a restrição à concessão de liminares na
entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior tem-se a Súmula 323 do
Supremo Tribunal Federal, onde se impede a apreensão de mercadorias e bens em
virtude de inadimplemento de tributo.
[20]
A coisa julgada secundum eventum probationis, que é aquela que só se
forma apenas em caso de esgotamento das provas: se a demanda for julgada
procedente, que é sempre com esgotamento de prova, ou improcedente com
suficiência de provas. A decisão judicial só produzirá coisa julgada se forem
exauridos todos os meios de prova. Se a decisão proferida no processo julgar a
demanda improcedente por insuficiência de provas, não formará coisa julgada.
[21]
Constituição de 1934: Art 113: (...) 33) Dar-se-á mandado de segurança para
defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo
será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito
público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes. A
crítica inicial que se fez ao Mandado de Segurança é que este só se aplicava a
atos praticados por autoridades e não incluía a proteção aos atos praticados
por particulares.
[22]
Cogitou-se acerca da extinção do Mandado de Segurança no Ordenamento Jurídico,
por não mais estar previsto na Constituição. O Decreto-Lei nº 06, de 16 de
novembro de 1937, evitou esse questionamento, ressaltando no seu art.16 que
"Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n.
191, de 16 de janeiro de 1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937,
quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado,
Governadores e Interventores". O mandado de segurança continuou como
instituto infraconstitucional e que não se aplica contra atos dos chefes de
poderes executivo. O Decreto-Lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937, tratou de
restringir ainda mais o campo de incidência do Mandado de Segurança, proibindo
nos casos relacionados com Atos da Administração do Distrito Federal e dos
prefeitos.
[23]
Constituição de 1946 Art 141 (...).24 - Para proteger direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de
segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder. Logo, viu-se a necessidade de uma lei que se trata com maior detalhes do
Mandado de Segurança, possibilitando a sua aplicação de forma mais concreta e
de acordo com os novos comandos da Constituição de 1946. Assim, surgiu a Lei nº
1.533, de 31 de dezembro de 1951.