É importante situar o Mandado de Segurança na Terceira Onda do controle de constitucionalidade das leis[2]. Pois, se no princípio dos anos trinta, o mundo assistiu o crescimento da autocracia, ipso facto do arbítrio tão peculiar do final do século, e na dicção otimista de Louis Favoreau, da Universidade d'Aix-Marseille III.

Recordemos que a Primeira Onda se deu logo depois da Primeira Guerra Mundial, com o controle concentrado presenta na Constituição de Weimar[3] e, sobretudo, na Constituição de Áustria; quando depois da Segunda Guerra Mundial depois a segunda Onda, com as Constituições da Áustria, Itália, Japão e Alemanha Ocidental (conforme ratificou Mauro Cappelletti)[4].

E, para alguns sistemas jurídicas, para que o ato internacional passe a obrigar a ordem interna, faz-se necessária a incorporação legislativa. Porém, para outros países, basta a ratificação pelo país assinante ou signatário. E, desde a ordem jurídica inaugurada em 5.10.1988 adotou-se o sistema misto, a saber, se o tratado internacional fora ratificado pelo Brasil versar sobre a proteção de direitos fundamentais, a incorporação dá-se de forma automática por força do artigo 5º, §2º da Constituição Federal vigente[5].

Note-se, contudo, que os Estados avessos à proteção e garantia dos direitos fundamentais, tais como os muçulmanos, com o Pacto de Teerã passaram ainda que formalmente apenas no papel, a admitir o controle do poder público. Ainda que de forma incipiente, representou um primeiro minúsculo passo na direção da valorização e reconhecimento da relevância da preservação da dignidade humana.

A tônica do constitucionalismo contemporâneo está, sobretudo, no respeito aos direitos fundamentais e, tendem a se internacionalizar.

Realmente, não se pode cogitar na existência de direitos fundamentais sem os adequados instrumentos processuais eficientes e eficazes e, também, de juízes independentes para efetivá-los cabalmente. E, mais do que nunca, mais que apenas justificar os direitos fundamentais é crucial protegê-los..

Ao percorrer a história do direito brasileiro, identifica-se que foi a Constituição brasileira de 1934[6] que criou o instituto de mandado de segurança, instrumento dos mais eficazes e notáveis do mundo em matéria de proteção genérica dos direitos individuais e coletivos[7].

E, as Constituições posteriores, como "A Polaca", a Constituição de 1937, deixou de contemplá-lo expressamente. Isto se deveu por ter inspiração fascista, tal qual a Carta Magna polonesa de 1935. O referido texto constitucional fora elaborado pelo jurista Francisco Campos e outorgada em 10 de novembro de 1937.

Cumpre sublinhar que na década de trinta, a democracia liberal brasileira estava progressivamente desacreditada e o mundo se voltava firmemente para as ideologias totalitárias tais como o nazismo alemão ou o fascismo italiano.

E, igualmente, o socialismo pregado por Stálin[8] se revelava fortemente autoritário e centralizador. Na ocasião, o então Presidente Getúlio Vargas também já se mostrava favorável a um regime político[9] mais centralizado e, demorou a convocar as eleições para a Constituinte de 1934 e, desagradava a muitos de seus adversários por concentrar o poder cada vez mais em suas mãos.

Assim, a Constituição de 1934 revelou-se mais liberal e descentralizadora e, parecia então que a democracia havia retornado ao país e, ao tomar posse o Presidente Vargas jurou sobre este texto constitucional, porém, já no dia seguinte pronunciou-se: "Eu serei o revisor desta Constituição".

O instituto do mandado de segurança contando com mais de meio século de existência e, ainda, em constante evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial, foi o mais aperfeiçoado instrumento processual constitucional na defesa dos direitos fundamentais no Brasil.[10]

E, não tem a generalidade inviabilizante do juicio de amparo do México, nem o casuísmo dos writs anglo-americanos. E, devido sua simplicidade e pronta eficácia, pode-se afirmar que o mandado de segurança foi merecedor de ser copiado e adaptado por outros países e povos. 

Apesar de não ter nascido como Minerva diretamente da cabeça de Júpiter. Ao contrário, foi fruto da necessidade de exigência de uma época em que os jurisdicionados começavam a experimentar o gosto pela liberdade e do enfrentamento com o Poder Público.

Apesar de ser a sua inspiração de origem alienígena, tais como os writs ou juicio de amparo[11], sua criação está intimamente relacionada ao Habeas Corpus, aos Interditos Possessórios e à Ação Anulatória de Atos da Administração (Lei 221/1894).

Em voto proferido no MS 333/36, o então Ministro Carlos Maximiliano fez a seguinte observação, in litteris: "Não aceito essa opinião, em primeiro lugar, porque o novo instituto jurídico não tem origem romana, nem ligação com o inventário, o direito sucessório ou coisa parecida. O mandado de segurança procede de fonte norte-americana. Aliás, a própria letra do texto leva essa conclusão". (In: Archivo Judiciario, V. XLI, Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 5.1.37, p.7).

A essência do mandado de segurança está no direito líquido e certo.  Tal direito é essencial para o entendimento do instituto em comento. E, na dicção de Celso Barbi que o conceito de direito líquido e certo é "a pedra de toque, a chave de abóbada de todo o edifício". (In: Do Mandado de segurança, 6.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.55).

Ensinou o referido doutrinador que a expressão direito líquido e certo não foi criada pelo legislador constituinte, nem pelo legislador ordinário. Limitaram-se eles a buscá-la na jurisprudência[12] do Supremo Tribunal Federal onde a introduzira Pedro Lessa, ao tempo da formulação da doutrinação brasileira do habeas corpus e, para a aplicação a este".

Há a observação de Themístocles Brandão Cavalcanti: "Pedro Lessa foi quem introduziu a expressão certo, líquido e incontestável, nos julgados do STF, e apesar das críticas feitas, exprimia, com precisão, salvo o rigor da técnica das expressões usadas, as exigências dos juízes daquele Tribunal para que se pudesse ampliar o conceito clássico de habeas corpus a outros direitos que não os concernentes à liberdade física".

As origens da locução mostram que se trata de critério jurisprudencial, fulcrado nas necessidades da adaptação do habeas corpus, na extensão dada a tal instituto pela vetusta jurisprudência. Adiante, o Ministro Castro Nunes e publicista da primeira república brasileira, após transcrever trecho do voto de Pedro Lesas, no qual utilizou dos adjetivos incontestável e líquido: a fórmula direito certo e incontestável tem, portanto, esses antecedentes em sua origem, o seu comentário, a sua explicação.

Concretamente, foi Pedro Lessa, no HC 3.539, impetrado por Rui Barbosa perante o STF, quando se esboçou a ideia de direito líquido e incontestável estava relacionada à prova pré-constituída e à rapidez na solução do conflito de interesses. Eis que em seu voto vencido, afirmou o Ministro Lessa, in litteris:

"A liberdade de locomoção[13] é um direito fundamental, condição do exercício de um sem-número de direitos. No segundo caso, o constrangimento se limita à privação da liberdade individual, quando esta tem por fim próximo o exercício de um determinado direito. Não está o paciente preso, nem detido, nem desterrado, nem ameaçado de qualquer desses constrangimentos à liberdade individual. Apenas lhe tolhem os movimentos necessários para o exercício de um certo direito; não permitem que volte ao domicílio, que penetre na repartição onde é empregado, que vá à praça pública onde se deve realizar uma reunião política, ou à assembleia política de que é membro. Neste segundo caso, diversa é a indagação que deve proceder o juiz a quem se impetrou a ordem. Cumpre-lhe verificar se o direito que o paciente quer exercer, e o do qual é a liberdade física uma condição, um meio, um caminho, é um direito incontestável, se não há uma controvérsia sobre esse direito, que deve ser dirimido em outro processo. Esta investigação se impõe ao juiz, porquanto o processo do habeas corpus é de andamento rápido, não tem forma nem figura de juízo, e conseguintemente não comporta o exame, nem a decisão de qualquer outra questão judicial, que lhe queira anexar, ou que nele se pretenda inserir. Desde que esteja apurada a posição jurídica inquestionável, a situação legal bem manifesta, de quem é vítima de uma coação, que constitui o único obstáculo ao exercício de um direito líquido, não é lícito negar o habeas corpus.". (In: COSTA, Edgard. Os Grandes Julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Primeiro volume. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1964, p. 224.).

Em HC impetrado em dezembro de 1914, para garantir o exercício da presidência do Estado do Rio de Janeiro ao então Senador Nilo Peçanha, reconhecido como eleito por facção do Legislativo local, Pedro Lessa (vencido), reiterando suas palavras anteriores, deixa bem evidente que o direito incontestável, líquido e certo está ligado à prova pré-constituída[14].

E, outros ministros do STF também se prevaleceram da expressão incontestável, como o fez Coelho e Campos no habeas corpus retromencionado.

E, bem mais tarde, o Acórdão 5.514, de 24.23.1919, Edmundo Lins aderiu à nomenclatura de Pedro Lessa. Ainda hoje, não se encontra pacificado o real conceito de direito líquido e certo. Enfim, trata-se de uma condição específica da ação de mandado de segurança e, questiona-se se o conceito envolve o mérito.

Evidentemente, que as respostas ao questionamento acima irá depender de cada direito positivo do país, e, depois da concepção doutrinária e até filosófica do operador do direito.

E, no Código Buzaid (CPC de 1973)[15] por força doutrinária do abstracionista Enrico Tullio Liebman, procurou adotar a tese do direito abstrato de ação, ou seja, a ação judicial é dirigida contra o Estado, e não contra aquele que resiste à pretensão do autor.

Eis que na conceituação de Alfredo Rocco, um interesse secundário, que não se confunde com o direito material (interesse primário), ainda que possa ser-lhe conexo. Em outros termos, como o credor da pretensão insatisfeita não poderá obrigar manu militari o devedor a satisfazê-lo, tem de provocar o Estado (Juiz), pedindo-lhe que o faça, aplicando o direito objetivo[16].

Segundo José Frederico Marques que ensinou: "A ação, portanto, é direito público subjetivo, uma vez que é dirigido contra o Estado. Trata-se de direito autônomo, conexo a uma pretensão, e de caráter abstrato. É direito conexo a uma pretensão, porque o pedido de tutela jurisdicional tem por fim tornar satisfeita a pretensão que gerou a lide. Nexos e ligações existem, portanto, entre a ação e a pretensão, muito embora, não se confundam e se apresentem como distintas: a pretensão é ato jurídico que contém exigência contra o réu; a ação é direito subjetivo contra o Estado para pedir-lhe a tutela e o reconhecimento da pretensão. (In: Manual de Direito Processual, 12ª.ed. volume 1, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 174.).

O conceito de ação assim como o resto como o de processo continua sempre em fermentação. E, o doutrinador italiano Elio Fazzalari veio ainda alargar ainda mais o conceito de azione. Não é somente la parte que promove o processo, (cossi, nel processo civil, l’attore); ha la propria azione qualsiai altra parte (coisa ancora nel porcesso civile, il convenuto l'interveniente); infatti criascuna parte há una serie di poteri, facultà, doveri, assegnatile proprio per realizzare, con una serie di atti, la sua partecipazione al processo, quindi il contradditorio (Instituzioni Di Diritto Processuale, 5ª edição. Padova: Cedam, 1989, p.405).

Registre-se que uma das primeiras tentativas de interpretação do texto constitucional a respeito do direito certo e inquestionável partiu do então juiz federal Cunha Mello, como sendo aquela contra o qual se não podem opor motivos ponderáveis e, sim vagas alegações cuja improcedência o magistrado pode reconhecer imediatamente, sem necessidade de detido exame (Flaks, Milton. Mandado de Segurança - Pressupostos da Impetração. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.111).

Até mesmo antes do advento da primeira lei do mandado de segurança, a Lei 191/36, doutrinadores de nomeada fama, como Carlos Maximiliano, já debruçavam sobre a expressão constitucional de 1934, direito certo e incontestável, tentando entendê-la e defini-la. E, Castro Nunes chegou mesmo a afirmar que o Constituinte de 1934, temeroso da facilitação da medida, teria colocado no texto magno a expressão com o fito de dificultar a concessão do mandado de segurança. E, o Ministro Carlos Maximiliano asseverava que se tratava de direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações.

Esse entendimento, atualmente existe numa perspectiva histórica, sendo compreensível para a época, uma vez que o texto constitucional então vigente se utilizava do advérbio manifestamente para modificar os adjetivos inconstitucional e ilegal.

Foi apenas a partir da Constituição brasileira de 1946 que suprimiu o manifestamente e trocou a expressão certo e incontestável por líquido e certo, já não se podia mais cogitar em direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável. Por isso, não deixa de ser um tanto da persistência de Carlos Maximiliano na mesma conceituação anteriores, quando, nos Comentários à Constituição de 1946[17], repetia que cabe o mandado de segurança quando se trata de direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, anulável de plano, sem detido exame, nem laboriosas cogitações[18].

Direito líquido e certo é aquele contra o qual se não podem opor motivos ponderáveis, e, sim, meras e vagas alegações, cuja improcedência o magistrado logra reconhecer imediatamente sem necessidade de exame demorado, pesquisas difíceis; por outras palavras, é o que nenhum jurista de mediana cultural contestaria de boa-fé e desinteressadamente. Tal pensamento doutrinário não deixou de reverberar no STF, como deixa transparecer o excerto de voto abaixo, do Ministro Lafayette de Andrada, in litteris:

"Vê-se que não pode haver direito líquido e certo quando o assunto dá margem a variadas opiniões, variados entendimentos do texto legal. O direito líquido e certo exige sua comprovação à primeira vista, sem se aprofundar em doutrinas e controvérsias" (MS 1.514-DF, julgado em 20.2.52).

O entendimento do Ministro Carlos Maximiliano, então Procurador-Geral da República, já criticado por Castro Nunes: "entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões muito simples estariam ao alcance do mandado de segurança. Mas tais questões não são as que comumente dão entrada em juízo. Aliás, o critério que parecesse simples a um juiz, difícil e complicado poderia ser para outro, menos enfronhado no assunto".

Aliás, Alfredo Buzaid gastou laudas e não conseguiu, precisar o que vinha a ser o direito líquido e certo. E, combateu a conceituação trazida por Celso Barbi pois que via no instituto a conotação tipicamente processual. E, procurou fazer um paralelo entre o conceito civiístico de título e certo com direito líquido e certo, não logrando apontar um porto seguro para o entendimento da cláusula constitucional.

E, conforme afirmou Buzaid[19], direito líquido e certo, para efeito de mandado de segurança, não é aquele que se apresenta certo quanto à sua existência e líquido quanto ao seu valor, para utilizar a fórmula consagrada pelo Código Civil ao definir a obrigação líquida (artigo 1.533).

Adiante, continuou o juspublicista brasileiro: "O que, a nosso ver, esclarece o conceito de direito líquido e certo é a ideia de sua incontestabilidade, ou seja, uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública, que pratica ato ilegal ou de abuso de direito".

Resta evidente a fragilidade da conceituação acima relatada, que parte de elemento puramente subjetivo. E, seria uma afirmação jurídica que não pode ser séria e validamente impugnada pela autoridade pública? É o que juiz que vai fazer a avaliação da seriedade como se fosse a autoridade coatora? Claro que não[20].

Recomendou Sérgio Ferraz que se deve conceituar separadamente os adjetivos líquido e certo, mas afirmou que líquido será o direito que se apresente com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso às dilações probatórias.

Eis que se questiona a ideia de plausabilidade do direito subjetivo, se não está em jogo uma medida cautelar? Ou que no direito líquido e certo, traga uma condição da ação criada em nível constitucional. Aliás, Sérgio Ferraz afirmou que o direito líquido certo, também implica em decisão de mérito.

O Ministro Costa Manso, do STF, conceituou o direito certo e incontestável e, em voto célebre, hoje repetido por todos aqueles que abordam o tema, proferido no MS 333/1936[21], onde foi lido voto já preparado para o RMS 324, in litteris:

"Eu, porém, entendo que o artigo 113, nº 33, da Constituição empregou o vocábulo direito como sinônimo de poder ou faculdade decorrente da lei ou norma (direito subjetivo). Não aludiu à própria lei ou norma (direito objetivo). O remédio judiciário não foi criado para a defesa da lei em tese. Quem requer o mandado, defende o seu direito, isto é, o direito subjetivo, reconhecido ou protegido pela lei.  O direito subjetivo, o direito da parte é constituído por uma relação entre a lei e o fato. A lei, porém, é sempre certa e incontestável. A ninguém é lícito ignorá-la, e com o silêncio, a obscuridade, a indecisão dela não se exime o juiz de sentenciar ou despachar (Código Civil, artigo 5º da Introdução). Só se exige prova do direito estrangeiro ou de outra localidade, e isso mesmo se não for notoriamente conhecido. O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável para obter mandado de segurança[22].

O direito será declarado e aplicado pelo juiz, que lançará mão dos processos de interpretação estabelecidos pela ciência, para esclarecer os textos obscuros ou harmonizar os contraditórios. Seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver de plano um litígio, sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligência difícil ou duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurança"[23].

O Ministro Castro Nunes, já em 1937, quando vigia a Lei 191/1936[24], é muito claro a respeito do tema: "Direito certo e incontestável, para os efeitos do mandado de segurança, se define por uma condição processual e pelo teor da obrigação que incumba à autoridade. Condição processual é a possibilidade de provar de plano, documentalmente, os pressupostos da situação jurídica a preservar o ato lesivo e a violação ou ameaça de que se queixa o impetrante, susceptível, em regra, de prova oficial. A segunda indagação é o mérito[25] da questão, o exame da legalidade do procedimento da autoridade, o direito de exigir da autoridade e o cumprimento de um dever funcional."

Apesar de mão ser pacífica a conceituação de direito líquido e certo, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, uma pesquisa em decisões do STF mostra que vai prevalecendo, ao longo dos anos, a tese de que a expressão "direito líquido e certo" está ligada à prova pré-constituída, a fatos documentalmente provados com a inicial: "Deixa de ser líquido e certo o direito do impetrante, se demanda de provas para a sua verificação. impropriedade do mandado de segurança, nesse caso" (RMS 1.548, Ministro Mário Guimarães, DJU 19.5.1952, p. 2.276).

Lembremos que os praxistas consideravam "questão de alta indagação" a que envolvia fatos complexos, apuráveis somente do procedimento ordinário. As questões de alta indagação somente podem ser promovidas em ações cujos ritos sejam ordinários. E, se aventadas em ações especiais, devem ser trazidas à ação própria, para que, por ela, seguidas as formalidades se mostrem indispensáveis, se solucione a pendência. (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 11ª.ed., coadjuvado por José Aguiar Dias que anotou: Houve, entretanto, sérias divergências entre notáveis juristas sobre conceituação de "alta indagação".

Sustentaram uns que casos de alta indagação eram, apenas, ou que envolviam questões de fato, dependentes de produção de provas, ao passo que outros defendiam a tese de que podiam existir questões de direito de alta indagação, desde que fossem difíceis e intricadas". (In: Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, v. III, Rio de Janeiro: Borsoi, p.211).

O direito líquido e certo é uma condição especial da ação de mandado de segurança. Em outras palavras, o impetrante, para que possa utilizar-se desta ação expedita, prevista na própria Constituição, deve provar com a inicial, através de documentos, o que afirma. Se não tiver documento, se não tiver prova pré-constituída, não tem direito líquido e certo. Essa a condição legal imposta para que o autor (impetrante) se utilize desse instrumento processual constitucional. [26]

E, o parágrafo único do artigo 6º da Lei 1. 533/51, por outro lado, reforça a tese processual do direito líquido e certo como condição da ação: "No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias.

Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”. Também o artigo 15 LMS vem em socorro dessa argumentação: A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteei os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

Hely Lopes Meirelles apesar de não ter sido muito claro no início de sua conceituação de direito líquido e certo, acrescenta que em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de mandado de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (artigo 1.533 do CC).

É um conceito impróprio e mal-expresso, alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

Ovídio A. Baptista da Silva[27] que defendia convictamente a categoria das ações mandamentais, sintetiza seu pensamento quanto à expressão direito líquido e certo. A regra, portanto, é a seguinte: estando os fatos claramente demonstrados nos documentos com que o autor do mandado de segurança instruiu o pedido, a maior ou menor complexidade da quaestio iuris, é irrelevante para descaracterizar a certeza do direito.

Por mais controvertido que ele seja, no plano da existência somente pode haver duas alternativas: ou o direito existe ou não existe, independentemente daquilo que o julgador possa pensar a seu respeito.

Outro não é o entendimento de Ernane Fidélis dos Santos: "O sentido de liquidez e certeza do direito defendido é processual e não material, mesmo porque, embora entendendo-se que o autor tenha direito à ação, onde se requer segurança, a sentença poderá afirmar que o direito não exista.

Direito líquido e certo é o que pode ser reconhecido apenas pela apreciação do modelo jurídico próprio com o fato nele adequado, sem necessidade de se socorrer de provas, ou quando muito somente da documentação induvidosa, onde se resume e se esgota toda a indagação probatória do fato. Se a questão depender de outras provas, as vias ordinárias são o caminho específico.

O professor Celso Ribeiro Bastos[28] também comunga do entendimento de que o direito líquido e certo tem natureza[29] puramente processual: De todo o exposto resultam diversas conclusões. Em primeiro lugar, direito líquido e certo é conceito de ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Consequentemente, o direito líquido e certo é conditio sine qua non do conhecimento do mandado de segurança, não é conditio per quam para a concessão da providência judicial.

O Ministro Carlos Mário Velloso endossa o conceito processual do mandado de segurança, uma vez que se reporta a lições de Celso Barbi, Lopes da Costa e Sálvio de Figueiredo Teixeira. Quando ministro do STJ, de modo coerente, considerou o direito líquido e certo conexionado com os fatos (provados).

É o que se infere da ementa seguinte:

Constitucional. Processual Civil. Mandado de segurança Direito líquido e certo. 1. Direito líquido e certo, que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos. Incontroversos estes, é impossível o ajuizamento do writ, porque ao juiz será possível o ajuizamento completar a relação fato-direito positivo de que pode resultar o direito subjetivo.

Em síntese, dentro da melhor corrente doutrinária e jurisprudencial, o direito líquido e certo é condição da ação de mandado de segurança e, nada tem a ver com mérito. Quem não prova com a inicial o que diz, não tem direito líquido e certo. Deve ser, então, julgado carecedor da ação de segurança.

Rege-se, atualmente, pela Lei nº. 12.016/2009[30] (Lei do Mandado de Segurança) e, subsidiariamente, pela lei geral de processo, ou seja, pelo Código de Processo Civil de 2015. Mesmo assim, como bem adverte José da Silva Pacheco (2002, p. 122), o adjetivo civil provém tão somente da inafastável predominância dos dispositivos aplicáveis ao procedimento e não da exclusividade deles. Como já assentado, no âmbito penal, não se pode olvidar as normas fundamentais que dão base ao processo penal, sob pena de se ferirem garantias essenciais do acusado.

Foi justamente nessa linha que o Supremo Tribunal Federal expediu a sua Súmula n. 701[31], resguardando e aplicando preceitos essenciais do direito processual penal ao mandamus proposto perante juízo criminal. Assim, pode-se concluir que esta ação é civil, porém poderá, sim, ganhar “contornos” de ação penal ou de outra natureza ante a necessidade de observância de preceitos próprios do procedimento criminal ou de outro procedimento.

Além de sua natureza civil, outros dados importantes informam o remédio constitucional analisado. Trata-se de ação de conhecimento (não é cautelar, pois não visa resguardar a eficácia de outra ação, e não é executiva, porquanto nela não se executa título), de natureza cognitiva e tendente à emissão de  uma sentença (Moreira, 1997, p. 207).

A questão que gera maior polêmica é saber se ela possui feição declaratória, constitutiva, condenatória e/ou mandamental. Volvendo-se brevemente (tanto quanto se pode permitir neste passo) às magnas lições de Pontes de Miranda, logo vem à tona a classificação das sentenças e correlatas ações, que sempre possuirão todas as eficácias, evidenciando-se entre si apenas uma relação de hierarquia e  predominância. Assim, uma ação jamais é apenas declaratória ou apenas constitutiva; carrega, isto sim, todas as eficácias, apenas de forma hierarquizada entre elas, da de maior à de menor peso.

E, conclui quanto à possibilidade de haver sentença declaratória, constitutiva e condenatória em  mandado de segurança: Por isso, e por não haver dúvida de que o mandado de segurança pode conter pedido meramente declaratório  (ex.: declaração do direito de participar de licitação pública, emanada de mandado de segurança preventivo),  constitutivo (ex.: cancelamento de multa de trânsito) ou condenatório (ex.: obrigação de expedir certidão  negativa de débito ou de pagar verbas vencidas entre a impetração e a decisão final), pode-se concluir, com  José Carlos Barbosa Moreira, que o mandado de segurança não constitui uma espécie autônoma de ação,  inserindo-se na tradicional classificação das ações de conhecimento, dependendo do tipo de provimento  desejado pelo impetrante e sua caracterização em uma das espécies aludidas.

Nessa vertente, concorda-se com o entendimento de que o mandamus não pode ser classificado, no plano abstrato, como apenas uma daquelas ações (sentenças). Todavia, nada obsta que seja definido, de forma isolada, como uma ação mandamental, se considerada a característica distintiva que possui, qual seja, de que seu provimento jurisdicional é sempre acompanhado de uma ordem, expedida imediatamente nos autos do processo, para que a autoridade coatora[32] faça ou deixe de fazer alguma coisa.

E a principal eficácia desta ordem, diversificada em relação aos demais provimentos jurisdicionais, reside na possibilidade de imposição de sanções penais, administrativas e processuais diretamente ao agente que vier a descumpri-la (Guerra, 2002, p. 645 et seq.).

Até o advento da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, a propósito, a legislação essencial de condução do writ era aquela encabeçada pela Lei nº. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, coadjuvada diretamente pela Lei nº. 4.348, de 26 de junho de 1964, ambas revogadas expressamente por aquela, além de outras leis periféricas.

Uma vez que a lei de 1951 nada mencionava acerca do writ coletivo – nem se esperaria que o fizesse, em face da época de sua promulgação, fazia-se necessário um certo exercício exegético a fim de concluir-se pela aplicação de suas normas, tanto quanto compatível ao modus das  ações coletivas, também ao mandado de segurança coletivo.

Atualmente, a legislação fundamental de regência dos mandados de segurança individual e coletivo é representada, de fato, pela tardia – no que tange à ação coletiva – Lei nº. 12.016/2009. Há, porém, de se ressalvar que nem todas as suas disposições têm aplicação à ação mandamental coletiva, anotação que se fazia, igualmente, em relação à aplicação da Lei nº. 1.533/195136.

Na prática, pouco mudou. Inclusive, muitos aspectos da legislação anteriormente revogada – Leis nº. 1.533/1951, 4.348/1964, 5.021/1966 especialmente –, bem como da jurisprudência consolidada foram incorporados no diploma de 2009. À exceção de algumas (não tão expressivas) alterações nas normas anteriormente vigentes, acrescentaram-se apenas dois novos artigos (21 e 22), visivelmente destacados do todo, às antigas disposições à guisa de regulamentação dos aspectos do mandamus de viés coletivo.

Essa regulamentação do aspecto coletivo da ação de segurança, é lacunosa e falha, o que, certamente, demandará esforço exegético por parte dos juristas a fim de corrigirem-se eventuais distorções perante normas da Constituição Federal brasileira.

É pertinente anotar, sem embargo, que a aplicação da ordinariedade dos preceitos da novel legislação do mandado de segurança ao writ coletivo, assim como ocorria no caso do emprego, por empréstimo (ou interpretação histórico-contextual), das disposições da Lei nº. 1.533/1951, deve ser operada com parcimônia. [33]

Existem dispositivos que são aplicáveis à tutela de direitos individuais, mas não à de direitos transindividuais, em razão da sua essencialidade diversa.

Nesses casos, a utilização do preceito normativo deverá simplesmente ser rejeitada ou suplementada, analogicamente, por normas constantes do ordenamento atinentes à tutela coletiva de direitos. A propósito, a regulação normativa das questões de direito processual coletivo no MSC é analisada na segunda parte deste capítulo, que trata de suas características especiais.

É cabível pedido de tutela de urgência (cautelar ou antecipatória65) em mandado de segurança, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança, cujos requisitos ali previstos são, ao que parece, os mesmos fumus boni iuris e periculum in mora do art. 237 do CPC.

Contudo, consoante restrições impostas nas leis extravagantes, não será requerível esta tutela em situações específicas, conforme as limitações previstas na legislação anterior e agasalhadas pela Lei nº. 12.016/2009 no § 2º de seu art. 7º.

Conforme preceitua o parágrafo, “não será concedida medida liminar[34] que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos” e, ainda, para conceder o “aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. A maioria da doutrina inquina de inconstitucionais tais dispositivos[35].

Há, nesse passo, uma peculiaridade relativa exclusivamente ao mandado de segurança coletivo, imposta pelo art. 22, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009, que incorporou o art. 2º da Lei nº. 8.437/1993, qual seja, a necessidade de intimação do representante judicial da pessoa jurídica ré antes da decisão, que terá prazo de 72h (setenta e duas horas) para se manifestar sobre a postulação in limine.

Como bem salienta Nelson Nery Junior (2006, p. 1310), tal disposição deve ter interpretação conforme a Constituição, uma vez que a necessidade de formação prévia do contraditório nunca poderá servir de obstáculo à prolação de um provimento jurisdicional urgente e absolutamente necessário à garantia do acesso à justiça.

Não bastassem os pressupostos e condições habituais exigíveis às ações judiciais em geral e ao mandado de segurança, deve-se registrar que a impetração do writ coletivo sempre estará na dependência de existir interesse jurídico (direto) do substituto processual na produção do provimento jurisdicional almejado. Dependerá de se fazer presente o que a doutrina chama de pertinência temática entre o objeto da ação e as funções institucionais do substituto processual.

Assim, não basta que a lei preveja a hipótese de substituição[36]; é necessário que a tutela jurisdicional requerida se afeiçoe com os vetores definidos em seus estatutos ou instrumentos de regência[37].

Veja-se a explanação do Professor Teori Albino Zavascki (2006, p. 213-214) sobre o assunto:

  “Porque para ajuizar qualquer demanda não basta que o autor detenha legitimidade. É indispensável que tenha também interesse, diz o art. 3º do CPC. Isso se aplica igualmente ao substituto processual, que há de ostentar interesse próprio, distinto e cumulado com o do substituído. Ora, esse interesse próprio, no caso de mandado de segurança coletivo, se manifesta exatamente pela relação de pertinência e compatibilidade entre a razão de ser (correspondendo a finalidade institucional) da entidade impetrante e o conteúdo do direito ameaçado ou violado, objeto da demanda”.

Não seria concebível que o partido político ou qualquer dos demais legitimados[38] fossem a juízo para bater-se em defesa de direitos que nem diretamente nem indiretamente lhes dissessem respeito algum. Sem elo de referência entre o direito afirmado e a razão de ser de quem o afirma, faltará à ação uma das suas condições essenciais, pois o sistema jurídico não comporta hipótese de demandas de  mero diletantismo, e isso se aplica também ao substituto processual.

Exatamente em razão do interesse jurídico antes referido (= relação de pertinência e de compatibilidade entre o direito material afirmado em juízo, titularizado na pessoa dos associados ou filiados, e os fins institucionais do impetrante), o ajuizamento da ação dispensará qualquer espécie de autorização individual ou assembleia.

Diferentemente do que ocorre em relação às ações coletivas, promovidas com base na legitimação outorgada pelo art. 5º, inciso XXI, da CF, “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de associados independe de autorização destes”. É o que dispõe a Súmula n. 629 do STF, dirimindo, no plano jurisprudencial, qualquer dúvida a respeito[39].

No que toca aos partidos políticos, a tutela jurisdicional pretendida deverá estar compreendida, ainda que de forma indireta, em seu programa de governo. Carecerá, então, que tal instrumento e suas respectivas atualizações sejam juntados à inicial para que possa o magistrado averiguar o preenchimento de tal condição da ação.

Dessa forma, por exemplo, um partido cuja finalidade institucional diga com a proteção da fauna e da flora brasileiras, nos termos de seu programa, não terá interesse jurídico na prolação de provimento jurisdicional em defesa de direito de majoração de aposentadorias. Deve-se reconhecer, entretanto, que o interesse processual do partido político estará evidente em demandas que versem sobre direitos políticos ou prerrogativas democráticas, matérias que não necessitam constar do programa partidário, uma vez que se encontram no espírito, na causa final  destes entes.

Na mesma vertente, no que se refere às organizações sindicais, às entidades de classe e às associações, a tutela requerida deverá, necessariamente, ser reconduzível às suas finalidades institucionais para que se verifique o cumprimento do requisito da pertinência temática[40].

O STF, inclusive, já asseverou essa necessidade. Assim, da mesma forma que se impõe aos partidos políticos a apresentação de seu programa de governo com a inicial, o mesmo vale para as entidades citadas com relação a seus estatutos ou instrumentos constitutivos, sob pena de extinção do mandamus coletivo (arts. 283 e 284, CPC).

Por outra vertente, se for reconhecida a legitimidade ad causam do Ministério Público[41] ao ajuizamento da demanda em comento, resta evidente que deverá estar permeada, nos termos do art. 127, caput, da Constituição, por interesse público primário, ou seja, interesse social.

O objeto da ação mandamental coletiva consiste no resguardo dos direitos transindividuais ou, como afirma José Antonio Remédio (2002, p. 470), do “direito líquido e certo de conotação coletiva”. No entanto, pouco ou quase nada se disse sobre o que significam e, mais importante que isso, quais são os direitos que integram essa categoria.

No âmbito de uma ciência jurídica ainda dominada pela tutela de direitos subjetivos individuais, faz-se necessário tratar a matéria com mais vagar, em capítulo próprio. De posse da informação sobre quais são esses direitos que inspiram as ações coletivas em geral, poder-se-á responder às indagações relativas a  quais deles o mandamus coletivo se destina a servir de instrumento de proteção.

No entanto, nem assim se poderá fechar questão acerca do objeto do mandado de segurança coletivo, porque ele sempre estará limitado, como dito há pouco, à extensão da legitimidade processual conferida pelo ordenamento ao substituto processual[42].

O objeto, assim, será diferente em face de cada legitimado extraordinário. Exemplificativamente, os partidos políticos podem deter legitimidade[43]  para pleitear a tutela jurisdicional de determinada espécie de direito transindividual, porém o mesmo pode não ocorrer com as entidades de classe ou com as organizações sindicais. No caso destas, assim, o mandamus não teria como objeto a tutela de tal direito[44].

Assim, o que se pode perceber é que objeto e legitimidade processual no MSC, concretamente, são institutos que se entrelaçam e dependem um  do outro para alcançar uma definição. Dessarte, desvendados quais são os direitos transindividuais, o objeto do writ coletivo poderá ser definido a partir de uma análise caso a caso, substituto a substituto,  razão pela qual ela fica postergada ao capítulo seguinte.

No que tange aos limites subjetivos da coisa julgada, ela também se opera de forma diferente, conforme cada espécie de direito tutelado. Não se deve confundir, antes de tudo, extensão subjetiva dos efeitos da sentença com coisa julgada e estas duas com os citados limites subjetivos da coisa julgada.

O primeiro diz com o alcance da decisão, que não se restringe às partes, conforme a teoria de Liebman, mas atinge a todos aqueles “cuja posição jurídica tenha qualquer conexão com o objeto do processo” (Cunha; Silva, 1990, p. 195); a segunda se reporta à imutabilidade, à “inquestionabilidade” judicial destes efeitos; o terceiro, por fim, se refere a quem esta última atinge, quais são os atores que não podem  questionar o conteúdo da decisão.

Conforme vimos, “a titularidade coletiva, a indivisibilidade do objeto e a postulação coletiva são as características fundamentais dos direitos transindividuais”, integrando os direitos coletivos e difusos esse conceito.

Traçado o que é de peculiar a cada um destes, podem-se delinear, agora, as suas diferenças:

•        os direitos coletivos nascem da aglutinação de interesses comuns; os direitos difusos, da mera identificação entre interesses dispersos;

•        os direitos coletivos são de fruição exclusiva, categoria que não é aplicável a direitos difusos ante a inexistência de coesão do grupo titular do direito;

•        é da essência dos direitos coletivos a identificabilidade jurídica do grupo e de seus componentes, possibilidade inexistente em matéria de direitos difusos;

•        nem todos os direitos coletivos são indisponíveis, mas os direitos difusos são absolutamente indisponíveis. O que é possível observar, por fim, é que os direitos coletivos, diante de uma maior organização que homenageia o princípio da segurança jurídica, irradiam prerrogativas (disponibilidade em certos casos e exclusividade na fruição) que os direitos difusos não possuem. “Existe, assim, uma ‘escala crescente de coletivização’, em cuja base estão os interesses individuais”, passando pelos direitos coletivos e, por fim, pelos direitos difusos

Uma leitura da nova legislação regulamentar de regência dos mandados de segurança individual e coletivo causa perplexidade quando se percebe a ausência de previsão de cabimento[45] da ação de segurança coletiva para a tutela e proteção de direitos difusos:

Art. 21. [...] Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - Coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - Individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No entanto, uma interpretação constitucional do instituto do mandado de segurança coletivo jamais poderá levar à compreensão de que esta ação não se presta à defesa de direitos difusos, uma vez  que o próprio ordenamento – especialmente em sua feição constitucional – conferiu parcela de legitimidade extraordinária[46] a certo substituto processual que compreenda a atribuição de defesa desta espécie  de direito transindividual (vide seção seguinte).

A melhor exegese do dispositivo confere característica enumerativa, exemplificativa ou, ao menos, não exaustiva ao rol do art. 21, parágrafo único, da Lei nº. 12.016/2009, já que não seria lícito ao legislador ordinário tolher ou limitar a eficácia jurídica de uma garantia fundamental, como o mandado de segurança coletivo, inscrito formalmente no catálogo de direitos fundamentais do art. 5º da Constituição Federal.

Ora, haveria alguma razão (de ordem constitucional) para restringir o que constituinte optou expressamente por não restringir? Não nos parece. Deve-se recordar, inclusive, como bem anotado por Ada Pellegrini Grinover (1991, p. 76), que os instrumentos jurídico-processuais previstos na Constituição devem ter interpretação que lhes garanta a maior eficácia possível (conforme interpretação do art. 5º, § 1º, CF). Interpretando-se a lei, portanto, a partir da Constituição, verifica-se que o writ coletivo tem cabimento para salvaguardar, também, direitos difusos.

Para Ovídio Araújo Batista da Silva (2000, p. 415), todavia, a necessidade de produção de prova para além da de ordem documental seria inerente a demandas que versassem sobre direitos difusos, inviabilizando a ação sumária.

Arrematando esse entendimento, como mencionam Gregório Assagra de Almeida e Antonio Herman Benjamin, não permitir a impetração do mandamus de viés coletivo para a tutela de todos os direitos transindividuais importaria em ofensa ao princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum que se infere do art. 83 da Lei nª. 8.078/1990.

Segundo o doutrinador, com acerto, esse artigo do CDC seria aplicável ao mandado de segurança coletivo na medida em que o art. 21 da Lei nº. 7.347/1985 dispõe que “se aplicam à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor” (Almeida; Benjamin, 2010, p. 53-54). [47]

Assim, consentâneos com a ordem constitucional, os dispositivos anteriormente indicados têm o condão de alcançar suporte jurídico à impetração do instrumento processual em questão para a proteção judicial de direitos difusos.

Dessa forma, bem analisado o problema, e pela lente da Constituição, não há de se conferir contorno taxativo ao rol do art. 21, parágrafo único, da Lei nº. 12.016/2009.

Enfim, as sociedades contemporâneas, então, passaram a encarar o Poder Judiciário como mais um agente catalisador das grandes tensões políticas e democráticas.

A jurisdição constitucional[48] tornava-se ator social de garantias de processos democráticos, com forte atuação dos Tribunais Constitucionais e das Cortes Supremas em diversas partes do mundo.

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Notas:

[1] O mandado de segurança não nasceu no ordenamento jurídico brasileiro em abiogênese. Decorre, em especial, da imperiosa necessidade de se encontrar uma garantia constitucional, apta a combater agressão (ou ameaça de agressão) a direito individual fundamental violado pelo Estado-administrador, ou seja, um remédio processual não prontamente atendível pelo consagrado habeas corpus.

Um estudo acurado da doutrina sobre essa inovadora e elogiada ação, consagrada na segunda Constituição republicana, de 1934, revela-nos que diferentes foram as influências para sua criação no Brasil. Importa agora realizarmos um ligeiro retrospecto histórico de soluções obtidas em algumas ordens jurídicas no mundo ocidental e Américas que teriam refletido no Legislador Constituinte de 1934, pois certamente a criação de um instituto jurídico não advém de esforços, ainda que exaustíveis, de um único homem. Afinal, a doutrina atribui, como antepassados próximos do nosso mandado de segurança, isolada ou conjuntamente – e que, segundo nós, podem ser elencados nessa ordem cronológica: a) os interditos romanos (concebidos posteriormente mais como interditos possessórios); b) o mandamus inglês e os writ of mandamus e writ of injunction anglo-americanos; c) as seguranças reais portuguesas; e d) o juicio de amparo mexicano.

[2] O controle de constitucionalidade é inspirado no direito norte-americano e no direito europeu, a partir de dois casos importantes, senão vejamos: Marbury x Madison, 1803, EUA, abriu espaço para o controle difuso (ou aberto). Qualquer juiz ou tribunal, no julgamento dos casos concretos submetidos a sua análise, podem deixar de aplicar leis que entendam ser inconstitucionais. No Brasil, o controle difuso surgiu em 1891.

Constituição Austríaca, 1920, controle concentrado (reservado ou fechado). Kelsen foi um de seus idealizadores. Ideia de que somente um único tribunal tem atribuição para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade das leis. Esse papel deveria estar nas mãos da corte constitucional do país. Apareceu no Brasil na Constituição de 1934.

No Brasil, temos um sistema de controle misto, pois temos tanto o controle difuso como o controle concentrado. A Constituição Federal de 1988 avançou, sem precedentes, no controle concentrado de constitucionalidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Direta de Constitucionalidade e a Ação Declaratória de Preceitos Fundamentais foram trazidas por tal Constituição.

[3] Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de segunda geração/dimensão (relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da Sociedade e não apenas do indivíduo. A Constituição de Weimar foi a primeira a atribuir sentido jurídico ao tema econômico. O Estado ditaria as regras e os princípios para que o fenômeno econômico no mercado encontrasse limites e garantias para atender a sociedade e assegurar a justiça social.

[4] Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de segunda geração/dimensão (relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da Sociedade e não apenas do indivíduo. A Constituição de Weimar foi a primeira a atribuir sentido jurídico ao tema econômico. O Estado ditaria as regras e os princípios para que o fenômeno econômico no mercado encontrasse limites e garantias para atender a sociedade e assegurar a justiça social.      

[5] Segunda classe processual listada na Constituição Federal entre as competências do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o mandado de segurança é uma ação para a tutela de direito líquido e certo.

No caso do STJ, os mandados de segurança de competência originária – quando o processo é ajuizado diretamente no tribunal – são aqueles contra ato de ministro de Estado, dos comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou contra ato de ministro do próprio tribunal.

Atualmente, a Lei 12.016/2009 disciplina o mandado de segurança individual ou coletivo, estabelecendo hipóteses de cabimento, competência e rito de processamento.

Além dos mandados de segurança de competência originária, o STJ julga recursos contra decisões denegatórias de mandado de segurança em segunda instância e ainda discute questões como legitimidade e cabimento dessa ação constitucional que lhe chegam por outros meios processuais.

[6] Constava da Constituição de 1934: “Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.  O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”. 2 “[...] qual o objeto do mandado de segurança coletivo? Parece evidente, pela própria gênese do instituto, inquestionavelmente derivado do mandado de segurança individual, que a finalidade do novo remédio heroico é a proteção de direito líquido e certo coletivo (lato sensu), pois, segundo Celso Ribeiro Bastos, ‘o ponto fulcral da novidade introduzida consiste, sem dúvida, na possibilidade de defesa coletiva dos direitos’ (Bastos; Martins,  1988, p. 352). É mister seja esclarecido que o vocábulo coletivo é aqui aplicado em amplo espectro. Nele estão compreendidos os direitos (ou interesses) difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos, [...] pois o que é ‘líquido e certo’ para o indivíduo pode também sê-lo para a coletividade” (Carvalho, 1993, p. 84-85). O objeto do MSC é analisado ao longo desta obra, mais especialmente no segundo capítulo.

[7] “Mandado de segurança coletivo – Liberação de recursos orçamentários (art. 168, CF) – Impetração por entidade de classe (Associação de Magistrados) – Inadmissibilidade – Prerrogativa de poder – Garantia instrumental da autonomia financeira do Poder Judiciário – Writ coletivo – Defesa de direitos e não de simples interesses – Ilegitimidade ativa ad causam da Associação de Magistrados – Extinção do processo sem julgamento do mérito.  [...] – O mandado de segurança coletivo – que constitui, ao lado do writ individual, mera espécie da ação mandamental instituída pela Constituição de 1934 – destina-se, em sua precípua função jurídico-processual, a viabilizar a sua tutela jurisdicional de direito líquido e certo não amparável pelos remédios constitucionais do  habeas corpus e do habeas data [...]” (STF, MS n. 21.291 AgR-QO,  Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 12.4.1991, DJ de 27 out. 1995, p. 36331, Ement. Vol. 01805-02, p. 00201). “Mandado de segurança coletivo – Decreto n. 646/1992 do presidente da República – Investidura nas funções de despachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro – Impetração contra ato em tese – Inadmissibilidade – Incidência da Súmula n.  266 do STF – Mandado de segurança não conhecido. Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo [...]” (STF, RE n. 171.203, Rel. Min. Celso  de Mello, Primeira Turma, j. em 7.2.1995, DJ de 18 ago. 1995,  p. 24945, Ement. Vol. 01796-13, p. 02651).

[8] A reação stalinista foi o ator principal para tentar apagar da história, via repressão, perseguição e sangue, todos os esforços dos revolucionários em libertar a mulher. Os intensos debates que ocorreram pós revolução e as leis revolucionárias mais avançadas, foram retrocedendo conforme a burocracia stalinista foi ganhando força, o aborto que havia sido legalizado em 1920 foi novamente criminalizado em 1936. No atual processo de luta pela legalização do aborto na Argentina a UJC (Juventude do PCB) - corrente que apesar de dizer que não, carrega um viés stalinista - soltou um cartaz reivindicando a legalização do aborto na Rússia revolucionária, uma verdadeira hipocrisia histórica, daqueles que são hoje um dos fios de continuidade da tradição stalinista e, por conseguinte de todos os ataques às conquistas da Revolução Russa.

[9]Controle Repressivo Político - para entender, peguemos como exemplo o art. 68 da CRFB/88 (c/c art. 49, V), que prevê que o Congresso Nacional pode autorizar o Presidente da República a editar lei delegada. Se o Presidente da República, por sua vez, ao editar essa Lei Delegada, exceder os limites dessa delegação, o Congresso Nacional pode criar decreto legislativo para sustar, com efeitos ex nunc, a produção de efeitos daquela lei delegada (em parte ou completamente). É um controle repressivo porque recai sobre a lei em si (lei delegada), e não sobre projeto de lei, e político porque quem o realiza é o Congresso Nacional, órgão político por excelência.

[10] Em caso de mandado de segurança repressivo — quando a violação ao direito líquido e certo já aconteceu — é preciso respeitar o prazo decadencial de 120 dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (como a sua publicação na imprensa oficial). Ou seja, após esse prazo não é possível seguir com a impetração do mandado de segurança. É válido ressaltar que o referido prazo, de acordo com a Súmula 430 do STF, não pode ser suspenso, interrompido e nem sequer pode ser objeto de pedido de reconsideração administrativa. Assim, quando o advogado for procurado para impetrar um mandado de segurança ele deve observar, inicialmente, se o prazo decadencial, que, em geral, é contado desde a ciência do ato ilegal, já decorreu, uma vez que após esse tempo perde-se o direito ao mandado de segurança.

[11] O juicio de amparo mexicano é um instrumento híbrido, inspirado no habeas corpus e na judicial review (revisão judicial da constitucionalidade das leis) norte-americana, bem assim na legislação hispânica de tradição continental europeia (direito castelhano aplicável nas colônias espanholas da América e nos processos forais aragoneses). Sob influência americana, por obra do francês Alexis de Tocqueville, no livro La democracia em la América del Norte, traduzida para o castelhano em 1836, foi o recurso de amparo previsto inicialmente na Constituição do Estado de Yucatán (maio de 1841), na Acta de Reformas (em 1847, dirigidas à Constituição Federal de 1824) e na Constituição Federal de 5 de fevereiro de 1857, quando se consagrou de maneira definitiva, tendo sido repetido na Constituição de 1917, ainda hoje vigente. É projetado especificamente para os direitos individuais estabelecidos na Constituição e volta-se contra as ações de todas as autoridades, independentemente da categoria, ao violarem tais direitos.

[12] Jurisprudência em Teses, STJ. Ed. 142: 1) O mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar – PAD. 2) Na via do mandado de segurança, é possível valorar a congruência entre a conduta apurada e a capitulação da pena de demissão aplicada no processo administrativo disciplinar.

[13] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF titubeou em interpretar pela validade desse amplo alcance da garantia constitucional, quer quanto ao habeas corpus, quer sobre os interditos possessórios.

Ruy Barbosa, sem sombra de dúvidas, como aludido, foi mesmo o desbravador da ampliação do habeas corpus. Aliás, primeiramente, no final do séc. XIX, atuou como advogado em polêmico caso a envolver a prisão de alguns políticos, tendo ardorosamente defendido suas liberdades, face ao ato tido como abusivo praticado pelo Poder Público. Nessa primeira investida saiu derrotado, mas o voto vencido do Ministro do STF, o paulista Pisa e Almeida, seria, poucos anos depois a tese vencedora para um caso idêntico. É partir daí que Ruy Barbosa, como advogado, passa a defender o uso da ação do habeas corpus para alcançar outros direitos e não só o da liberdade de locomoção.

[14]  Como José Carlos Barbosa Moreira (1991, p. 196) arremata o tema: Por outro lado, ao prever essa figura do mandado de segurança coletivo, ao lado da figura do mandado de segurança individual, não quis a Constituição, de modo nenhum, fazer tábua rasa daquilo que existia e existe em matéria de mandado de segurança. O mandado de segurança coletivo, desculpem o acacianismo, é uma espécie do gênero mandado de segurança, logo terá em comum com a outra espécie tudo aquilo que não esteja previsto em termos diversos. Aquelas noções básicas, fundamentais, clássicas, a respeito de mandado de segurança prevalecem para o mandado de segurança coletivo. Continua a ser verdade que o mandado de segurança exige direito líquido e certo, no sentido de que os fatos só podem ser provados mediante  documento pré-constituído; continua a ser verdade que o procedimento não pode comportar diligências  instrutórias; continua a ser verdade que se deve estar diante de um ato de autoridade, que seja acoimado de  ilegal ou de conter abuso de poder etc. etc. Quer dizer, prevalece tudo que se diz do mandado de segurança individual e que não conflite com o texto a propósito do mandado de segurança coletivo.

[15] O Código de Processo Civil de 1973 promulgado em contexto em que ainda eram incipientes os primeiros estudos sobre tutela coletiva de direitos, não desbordou do paradigma processual clássico vigente desde a outorga das Ordenações Portuguesas e, proporcionou meios para a realização de direitos subjetivos e posições jurídicas individuais. Tal processo de feição liberal, visa à satisfação do interesse próprio de certo indivíduo ou entidade, e desta concepção partiram todas as suas normas procedimentais. Porém, mesmo antes deste, havia relações sociais que evoluíam e se modificavam rapidamente, de forma que certos interesses já não mais a se cingiam a esta ou aquela pessoa determinada, mas sim, a uma coletividade ou mesmo a toda sociedade. É o caso de interesses como a de preservação do meio ambiente ou de meio ambiente ecologicamente equilibrado, à moralidade administrativa ou aos adequados serviços públicos de saúde. E, sem os instrumentos jurídicos que pudessem dar satisfatório resultado às pretensões coletivas, os tribunais pátrios abarrotaram-se de demandas, tendo que dirimir conflitos de interesses idênticos inúmeras vezes, com prejuízo severo à atividade judicante.  Tal cenário dantesco começou a ser mudado no país, quando do surgimento dos chamados direitos de terceira geração, com o advento de algumas leis especiais na década de 1980, e principalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988. E, foi com esta que se incorporou definitivamente à estrutura fundamental do ordenamento pátrio a noção de que os direitos não dizem respeito apenas à individualidade de cada pessoa humana ou fictícia, reconhecendo-se a necessidade de que também fosse objeto de tutela o fenômeno do direito coletivo in lato sensu. Entre algumas inovações que nesta se verificaram, foi a introdução de uma faceta coletiva de ação constitucional até então essencial ao sistema jurídico pátrio: o mandado de segurança.  Por meio desse instrumento de petição judicial, há praticamente um século já se podia coibir com celeridade e de forma eficiente, em muitos casos, o mau uso de prerrogativas públicas em detrimento de direitos do cidadão.  Com a introdução do mandado de segurança coletivo no rol de garantias constitucionais, então, passouse a reconhecer a existência de uma ação, também voltada contra o abuso de poderes estatais, para a proteção de direitos transindividuais.

[16] Para que seja possível ingressar com o mandado de segurança, além do direito líquido e certo e os demais requisitos que apresentamos, existem algumas hipóteses de não cabimento desse instrumento jurídico, são elas: 1em caso de decisão judicial transitada em julgado;

2ato que admite recurso administrativo com efeito suspensivo;

3decisão judicial que admite recurso com efeito suspensivo;

4de decisão passível de correição (súmula 267 STF)

5direito que se exige dilação probatória, tais como novos documentos, perícia, testemunhas, etc.;

6direito a condenação pecuniária, tais como indenizações ou reparações civis.

Quando há possibilidade de recurso com efeito suspensivo, não é cabível o uso de mandado de segurança porque o direito é protegido pela própria suspensão. Contudo, há a Súmula nº 429/STF que dispõe que recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade.

Dessa maneira, nos casos que há omissão ilegal ou abusiva da administração, mesmo quando há um recurso administrativo com efeito suspensivo, o mandado de segurança é cabível.

[17] A Constituição de 1946, promulgada no dia 18 de setembro, foi a quinta constituição brasileira, quarta do período republicano, e foi o marco da primeira experiência democrática do Brasil. Conhecida como República Populista, foi considerada pelos historiadores um documento que soube expressar os valores do liberalismo da política brasileira, implantando um regime mais igualitário. Essa constituição garantiu princípios democráticos e restabeleceu valores importantes para a democracia, como a liberdade de expressão, a ampliação do voto feminino e as eleições diretas para os principais cargos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. A Constituição de 1946 foi criada no governo de Gaspar Dutra e foi bastante influenciada pela Constituição americana. Com base no liberalismo conservador, as leis beneficiavam os interesses da classe dominante. Porém, reforçou o federalismo e criou princípios econômicos e sociais. Os principais pontos dessa Constituição eram a igualdade de todos perante a lei; a liberdade de pensamento; separar os três poderes; prisão em flagrante.

[18] Assim é que, sendo indiscutível a importância da satisfação e do resguardo desses direitos à sociedade atual, primeiramente, examinam-se, sem pretensão exaustiva, a natureza e as características do mandado de segurança coletivo e define-se o seu papel nesse contexto.  Na Carta de 1988, de outro lado, alçou-se o Ministério Público à condição de mais importante curador desses novos direitos, principalmente porque muitos deles se encontram fortemente permeados por interesses sociais, como os direitos, já citados, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à moralidade administrativa. Do constituinte, recebeu a expressa incumbência de defender os chamados interesses difusos e coletivos (art. 129, III, CF). Surge, ao lado de outros instrumentos, com a finalidade de desonerar o Judiciário do julgamento de reiteradas questões idênticas em ações individuais, enaltecendo os princípios da economia e da celeridade processuais; de tornar viável a defesa de interesses economicamente pouco significativos quando tomados isoladamente (Sundfeld, 1988, p. 165) e, em especial, de dar azo à tutela de direitos essencialmente transindividuais. Desde então, foi quase esquecido pelo legislador ordinário e, ao que parece, ao menos até o advento da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, pouco tocado pelos acadêmicos, muito provavelmente em razão da falta de legislação regulamentar específica que esmiuçasse suas vias de utilização. Entretanto, mesmo à míngua de um apoio doutrinário mais confortável, os lidadores do Direito não se furtaram a lançar mão da ação nos foros judiciários, conquistando algumas respostas da jurisprudência, embora alimentando ainda mais os questionamentos em âmbito doutrinário.

[19] Alfredo Buzaid (1914-1991) foi jurista, advogado, magistrado e professor brasileiro. Durante a ditadura militar foi também Ministro da Justiça no governo Emílio Garrastazu Médici, e Ministro do Supremo Tribunal Federal indicado pelo Presidente João Figueiredo. Em 1968, participou da reunião em que foi elaborado o AI-5. O ministério de Buzaid na Justiça ficou famoso, especialmente, pela publicação do Decreto-Lei nº 1.077 de 1970, que instituía censura prévia aos veículos de mídia e apresentações, para coibir material pornográfico ou enquadrado como "contrário à moral e aos bons costumes". Como jurista, Buzaid formulou em 1971 o conceito de "federalismo de integração", tentativa de criar um "federalismo brasileiro". Esse conceito legitimou a ampliação dos poderes da União na Constituição Federal de 1967. Foi um dos principais elaboradores do Código de Processo Civil de 1973, que ficou conhecido como "Código Buzaid" e esteve vigente até março de 2016, quando encerrou a vacância  do Código de Processo Civil de 2015.

[20] Erro na indicação da autor​​​idade coatora

Uma situação comum no STJ é o mandado de segurança impetrado equivocadamente contra autoridade sujeita à sua jurisdição – muitas vezes, incluindo de forma indevida ministros de Estado no polo passivo.

No ano passado, ao decidir o Mandado de Segurança 26.092, o ministro Gurgel de Faria, relator, afirmou que não iria analisar o mérito do pedido da União Nacional dos Estudantes (UNE) e da União Brasileira dos Estudantes Secundaristas (Ubes) para adiar a realização do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) de 2020, pois a impetração era contra o ministro da Educação. Gurgel de Faria destacou que as impetrantes apenas citaram editais lançados pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep), autarquia vinculada ao Ministério da Educação responsável pela realização do exame. A UNE e a Ubes afirmaram que o Inep é subordinado ao Ministério da Educação – o que justificaria, segundo elas, o ajuizamento do mandado de segurança contra o ministro. O relator ressaltou que, de acordo com o artigo 105, I, "b", da Constituição, o STJ tem competência para julgar mandados de segurança contra atos de ministros de Estado, mas não foi apresentado pelos impetrantes nenhum ato do ministro da Educação, havendo apenas atos do Inep. "Inexistindo ato concreto praticado pelo ministro de Estado da Educação, evidencia-se a sua ilegitimidade e, em consequência, a incompetência do STJ para processar e julgar o presente feito", concluiu.

[21] Em 1936 a Lei nº 191, de 16 de janeiro, viria, primeiramente, regulamentar o mandado de segurança constitucional, estabelecendo um rito próprio, distinto do referido na Constituição de 1934, a qual tinha a redação seguinte:

Art. 113, § 33º. Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado de segurança não prejudica as ações petitórias competentes.

[22] O mandado de segurança pede que a proteção da Americanas contra seus credores por 30 dias seja suspensa até o julgamento do mérito. O BTG também ingressou com procedimento arbitral na Câmara de Comércio Brasil Canadá. Disse que houve quebra de contrato de crédito. O BTG disse que os “3 homens mais ricos do Brasil” ungidos como “uma espécie de semideuses do capitalismo mundial ‘do bem’ são pegos com a mão no caixa daquela que, desde 1982, é uma das principais companhias do trio”. O trecho é uma referência aos empresários Jorge Paulo Lemann, Marcel Telles e Carlos Alberto Sicupira, donos da 3G Capital.  Vide in:https://static.poder360.com.br/2023/01/mandado-seguranca-btg-justica-rj.pdf

[23] A natureza jurídica (a essencialidade, o enquadramento dogmático-preliminar no ordenamento) da ação de segurança ainda é objeto de persistentes controvérsias e dúvidas no âmbito da ciência jurídica.  Uma vez que a proposta desta obra passa necessariamente pelo exame dos fundamentos do mandado de segurança (gênero), faz-se necessário revisitar algumas das noções apresentadas pelos autores sobre o assunto. O writ of mandamus é um instrumento de direito processual que se amolda perfeitamente à categoria de “processo judicial” (Moreira, 1997, p. 204), visto se caracterizar pela união ordenada de atos processuais que se desenvolvem sob a égide do Estado, cujo fim é a produção de um provimento jurisdicional. É processo pelo qual se exercita, obviamente, uma ação (Moreira, 1997, p. 205). O direito de ação, conforme a teoria geral do processo, relembre-se, é o direito público subjetivo de pedir ao Estado (rectius: juiz) o exercício da atividade jurisdicional para ver solucionada determinada lide (Wambier, 2002, p. 127). Ora, o mandado de segurança, ainda que lhe sejam inerentes características processuais especiais, como se verá a seguir, não deixa de ter em si a qualidade básica de um móvel pelo qual se requer ao Estado-juiz uma providência para a salvaguarda de um direito, ou seja, trata-se genuinamente de uma ação judicial.

[24] A Lei nº. 191/193628 foi a primeira norma infraconstitucional a regulamentar o instituto, previsto, constitucionalmente, à época, na Constituição de 1934. Referiam-se, ambos os diplomas, a direito certo e incontestável. Significava senão aquele que era claro, fora de dúvida, que não demandava detido exame do juiz. Entretanto, esse critério subjetivo, por demais vago, não satisfazia. Foi a partir da Constituição de 1946 que se gravou no ordenamento, pela primeira vez, a expressão “líquido e certo” e que os juristas iniciaram um processo de migração conceitual para trazer a essência dogmática do direito defendido no MS do plano subjetivo para o plano objetivo. Direito líquido e certo é atualmente o direito que se demonstra com prova pré-constituída na peça inicial do processo, ordinariamente por documentos, e que dispensa posterior dilação probatória. Dito em poucas palavras, é o direito provado de plano (Bochenek, 2002, p. 46-51). Assim, chegou-se à conclusão, inclusive, de que a complexidade da questão de direito não é óbice algum à ação de mandado de segurança, desde que a situação material subjacente ao direito esteja comprovada. A única exceção é a prevista na própria lei de regência do writ e é plenamente razoável. Conforme dispõe o art. 6º, § 1º, da Lei nº. 12.016/2009, no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de teº o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento [...]. É oportuno referenciar que a liquidez e certeza do direito se constituem em pressupostos processuais autônomos de cabimento do MS (Silva, 2000, p. 376). Não estando presentes, deverá o julgador extinguir o processo sem resolução de seu mérito (art. 10, Lei do MS). E, assim, poderá, nessa hipótese, ser reproposta a demanda (art. 6º, § 6º),

[25] Apesar de não adentrar o mérito, o pedido de suspensão de segurança exige um juízo de delibação mínimo. A jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal permite o proferimento de um juízo mínimo de delibação, no que concerne ao mérito objeto do processo principal, quando da análise do pedido de suspensão de decisão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001, dentre outros).

[26] Para o STJ, existe diferença em relação ao início prazo decadencial para interposição de Mandado de Segurança contra a decisão que REDUZ e a decisão que SUPRIME vantagem de servidor público. 

1.Decisão que reduz vantagem Decisão que suprime vantagem. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês. Assim, o prazo decadencial para impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês. Nesse sentido: STJ. Corte Especial. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015 (Info 578).

2.Decisão que suprime vantagem.  A redução, ao contrário da supressão de vantagem, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito.

Assim, o prazo decadencial para impetrar a ação mandamental inicia no momento da supressão do

benefício.

Depois que você entende, fica fácil.  • Quando se reduz uma vantagem, todo mês o indivíduo sofre uma nova violação. Portanto, o prazo para impetrar o MS se renova a cada nova lesão.

• Por outro lado, quando se suprime uma vantagem, a violação foi única. Portanto, o prazo para impetrar o MS já começa ali.

Jurisprudência em Teses STJ, Ed. 91:  O termo inicial do prazo decadencial para a impetração de ação mandamental contra ato que fixa ou altera sistema remuneratório ou suprime vantagem pecuniária de servidor público e não se renova mensalmente inicia-se com a ciência do ato impugnado.

[27] Ovídio Araújo Baptista da Silva foi um eminente processualista brasileiro. Ao longo da sua extensa produção intelectual, dirigiu fortes críticas ao sistema positivado no Código de  Processo Civil de 1973, acusando-o de estar fundamentado em um pensamento racionalista.  Uma das suas objeções mais fortes foi o fato de que o CPC consagrou o processo de conhecimento como o único meio de obtenção de autêntica cognição judicial, baseada em um juízo de certeza, não permitindo que a realização do direito possa ser efetivada senão em momento posterior à coisa julgada, no processo de execução. Nesse sistema rígido não há espaço para decisões baseadas em juízos de verossimilhança (provisórios) dentro do processo de conhecimento, fazendo com que o único meio pelo qual seja possível obter provimentos satisfativos baseados na urgência seja o processo cautelar, distorcendo-se sua verdadeira função. Diante deste ponto de partida, o nosso objetivo geral é analisar a evolução do pensamento de Ovídio Baptista no que diz respeito à tutela satisfativa urgente e, como objetivo específico, analisar a forma como sua obra, neste campo de estudos, teve enorme influência na reforma do CPC em 1994, bem como traçar distinções entre os processualistas que partiram das suas valiosas lições para conceituar a antecipação de tutela. Através da análise dos livros e artigos do autor e de outros processualistas de sua época, apresentamos as principais conclusões parciais: Ovídio, ao conceituar a tutela cautelar no marco da tutela de urgência, defendeu a necessidade de provimentos satisfativos provisórios dentro do próprio processo de conhecimento, quebrando a ordinariedade pregada pela doutrina dominante e positivada pelo legislador brasileiro. Nesta seara, pôs em relevo, ainda, que, por mais “segurança” que o processo comum ordinário possa oferecer, sua morosidade o torna imprestável em situações de urgência. Não há dúvidas que o pensamento de Ovídio Baptista da Silva no tema da tutela satisfativa urgente é digno de estudo e acurada análise mediante um ensaio dedicado à sua obra, uma vez que foi ele quem descortinou a ideologia arcaica da cultura da ordinariedade, ainda presente no ordenamento jurídico brasileiro. Outrossim,  introduziu novas ideias no campo da ciência processual, reforçando a finalidade do processo  enquanto realizador do direito material, que não pode prescindir de meios para tutelar ações  que demandem uma resposta jurisdicional imediata.

[28] Celso Seixas Ribeiro Bastos (1938 - São Paulo, 8 de maio de 2003) foi um jurista brasileiro, respeitado constitucionalista e tributarista. Doutor e livre docente em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, foi professor de Direito Constitucional e Direito das Relações Econômicas Internacionais do curso de pós-graduação e responsável pela coordenação do programa de pós-graduação em Direito Constitucional e Direito das Relações Econômicas Internacionais da mesma instituição. Estudou por dois anos na Universidade de Paris. Era membro do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e da diretoria da Academia Internacional de Direito e Economia. Foi Diretor Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Procurador do Estado de São Paulo.

[29] Mandado de segurança é processo subjetivo, e não processo objetivo.

• Processo Objetivo é aquele em que há análise da constitucionalidade em abstrato. Ex.: ADI, ADC, ADPF.

• Processo Subjetivo é aquele onde as partes postulam direitos através da aplicação concreta de lei. Ex.:

Ações em geral, Mandado de Segurança.

É possível o pedido incidental de inconstitucionalidade. O que é vedado é a utilização do mandado de segurança para discutir a constitucionalidade abstrata da lei.

É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. STJ. 2ª Turma. RMS 31.707-MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.

[30] Não confundir com o que diz o art. 5º, I da Lei 12.016/09.

• Não é possível impetrar mandado de segurança contra decisão já transitada em julgado.

• Por outro lado, o trânsito em julgado da ação após a propositura da ação não enseja perda do objeto

[31] A Súmula 701 do STF estabelece que: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”. Ao avaliar o caso, a ministra relatora Laurita Vaz esclareceu que, de fato, não foram citados, nos autos do referido mandado de segurança, nem o Paciente (réu), nem os demais corréus da ação penal a que respondem. O entendimento da Quinta Turma foi alcançado em julgamento de habeas corpus impetrado em favor de C.R, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. C.R. (réu) está sendo processado, juntamente com outros corréus, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 288, 312, 333, do Código Penal, e 89 da Lei n.º 8.666/93.

[32] § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.  Caso a autoridade coatora seja indicada incorretamente, é possível o juiz determinar a emenda da Inicial. Nos casos de equívoco facilmente perceptível na indicação da autoridade coatora, o juiz competente para julgar o mandado de segurança pode autorizar a emenda da petição inicial ou determinar a notificação, para prestar informações, da autoridade adequada, desde que seja possível identificá-la pela simples leitura da petição inicial e exame da documentação anexada. STJ. 4ª Turma. RMS 45.495-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2014 (Info 551).

Enunciado 511-FPPC: A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança,

[33] CABE RECURSO ESPECIAL EM FACE DA DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO?

STJ

NÃO

Não cabe Recurso Especial de decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão. O recurso especial se destina a combater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, ao passo que o pedido de

suspensão ostentaria juízo político.

STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 126.036-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012.

Natureza da decisão: Política.

STF

SIM

A decisão em sede de suspensão de segurança não é estritamente política, possuindo conteúdo jurisdicional. Com base nisso, decidiu que é cabível, em tese, recurso especial contra decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão de segurança. RE 798740 AgR/DF). STF. 1ª

Turma. RE 798740 AgR/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em

1º/9/2015 (Info 797).

Natureza da decisão: Política e Jurisdicional.

[34] Para obter uma liminar em um mandado de segurança é preciso que alguns requisitos essenciais estejam presentes, são eles:

risco de dano irreparável ou de difícil reparação;

plausibilidade jurídica do pedido.

O pedido liminar deve ser apreciado pelo juiz em seu despacho inicial e a sua concessão pode ser para, por exemplo, determinar a suspensão do ato ilegal. Contudo, para que seja possível obtê-la, é fundamental que os fundamentos apresentados sejam relevantes e, ainda, é preciso demonstrar que haverá algum prejuízo para o impetrante se a medida não for concedida.

[35] É preciso se atentar a determinados pontos porque a Lei 12.016/2009 prevê algumas hipóteses que não permite a concessão de liminar no mandado de segurança, são elas: entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; compensação de créditos tributários; extensão de vantagens, concessão de aumento ou pagamento de qualquer natureza; reclassificação ou equiparação de servidores públicos.

[36] Substituição processual dispensa a​​autorização. Ao julgar o Recurso Especial 1.841.604, a Segunda Turma afirmou que, na hipótese de mandado de segurança coletivo, há substituição processual, por meio da qual o impetrante – por exemplo, uma associação – atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou a parte deles, sendo desnecessária, para a impetração, a apresentação de autorização dos substituídos, ou mesmo a sua lista nominal. O recurso tratava da situação de um oficial militar que buscou executar a sentença favorável à associação de classe que impetrou o mandado de segurança. A União, recorrente, alegou que o militar não tinha legitimidade para a execução, já que não fez parte da relação processual. Sustentou que houve um equívoco – comum na análise da legitimidade extraordinária em processo coletivo – em igualar a substituição processual própria das associações que impetram mandado de segurança coletivo com aquela exercida pelos sindicatos em qualquer ocasião, o que não teria amparo jurídico. Ao rejeitar a tese da União, o ministro Mauro Campbell Marques, relator, explicou que não se aplica ao mandado de segurança a tese do Supremo Tribunal Federal (STF) – fixada no Recurso Extraordinário 612.043 – segundo a qual a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança quem era filiado antes da propositura da demanda e residia no âmbito da jurisdição do órgão julgador.

[37] Nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/69, não cabe condenação de honorários advocatícios em MS (Súmula 512 STF e Súmula 104 do STJ). No entanto, recentemente a jurisprudência vem timidamente inovando este entendimento, ao aplicar a redação do vigente Código de Processo Civil nos casos da necessidade de interposição do Cumprimento de Sentença.

[38] Ressalta-se que apesar do controle repressivo ser feito, em regra, pelo Poder Judiciário (Judicial), e o controle preventivo pelos Poderes Legislativo e Executivo (Político), há, excepcionalmente, situações de controle preventivo judicial e também de controle repressivo político. Vide:

Controle Preventivo Judicial - Informativo 711 STF (MS32.033) – O STF consagrou a possibilidade de o parlamentar impetrar Mandado de Segurança no curso de um processo legislativo inconstitucional, para garantir o direito líquido e certo de o parlamentar não participar daquele processo que viola a Constituição. Esse MS, portanto, é impetrado exclusivamente por um parlamentar no curso de um processo legislativo inconstitucional. O parlamentar, nesse MS, irá defender o direito de só participar de um processo legislativo que esteja em harmonia com a Constituição. Cabe ressaltar que é um controle preventivo pois recai sobre projetos e propostas, e judicial porque quem vai julgar o MS é um órgão do Poder Judiciário. Ademais, esse controle preventivo judicial é um controle concreto, incidental. O parlamentar não impetra MS contra o projeto de lei ou a proposta de emenda, mas sim contra o ato da mesa da Casa a que está submetendo a apreciação de um projeto de lei ou proposta de emenda constitucional que viola a CRFB/88. Não há, no Brasil, controle preventivo judicial abstrato.

[39] Súmula 266-STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Mandado de segurança não pode ser sucedâneo de Ação Direta de Inconstitucionalidade. O mandado de segurança não é o instrumento processual adequado para o controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos. STF. 2ª Turma. RMS 32.482/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 21/8/2018 (Info 912). É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese. (Tema 430 – Resp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, DJe 20/10/2010). Mandado de segurança é processo subjetivo, e não processo objetivo. • Processo Objetivo é aquele em que há análise da constitucionalidade em abstrato. Ex.: ADI, ADC, ADPF. • Processo Subjetivo é aquele onde as partes postulam direitos através da aplicação concreta de lei. Ex.: Ações em geral, Mandado de Segurança… Cuidado para não confundir! É possível o pedido incidental de inconstitucionalidade. O que é vedado é a utilização do mandado de segurança para discutir a constitucionalidade abstrata da lei. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. STJ. 2ª Turma. RMS 31.707-MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012

[40]  Existem alguns recursos que podem ser utilizados no mandado de segurança, são eles:

da decisão que concede ou não a liminar, é cabível o agravo de instrumento;

da sentença que concede ou denega da segurança, cabe recurso de apelação;

do acórdão proferido em única instância pelos Tribunais (TJ ou TRF) que denega a segurança, cabe Recurso Ordinário ao STJ;

do acórdão proferido em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST) que denega a segurança, cabe Recurso Ordinário ao STJ ou STF;

do acórdão proferido em única ou última instância pelos Tribunais (TJ ou TRF) que concede a segurança, cabe Recurso Extraordinário ao STF ou Recurso Especial ao STJ, nos casos em que os requisitos específicos desses recursos excepcionais são preenchidos.

[41] A oitiva do Ministério Público é desnecessária quando se tratar de controvérsia acerca da qual o tribunal já tenha firmado jurisprudência. Não há qualquer vício na ausência de remessa dos autos ao Parquet que enseje nulidade processual se já houver posicionamento sólido do Tribunal. Nesses casos, é legítima a apreciação de pronto pelo relator. STF. 2ª Turma. RMS 32482/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 21/8/2018 (Info 912).

[42] No mandado de segurança, se o impetrante morre, os seus herdeiros não podem se habilitar para continuar o processo.  Assim, falecendo o impetrante, o mandado de segurança será extinto sem resolução do mérito, ainda que já esteja em fase de recurso. STJ. 3ª Seção. EDcl no MS 11581-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/6/2013 (Info 528).

Natureza personalíssima da ação.

Isso ocorre em razão do caráter mandamental e da natureza personalíssima do MS.

Aplica-se o Art. 485, IX do CPC.  Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: IX. Em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal.

[43] São considerados autores neutros, ou seja, não precisam demonstrar nenhuma pertinência temática uma vez que possuem legitimidade ativa universal: o Presidente da República; o Procurador geral da República; as Mesas do Senado Federal; as Mesas da Câmara dos Deputados; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; e o partido político com representação no Congresso Nacional.

[44] Jurisprudência em Teses, STJ, Ed. 43. 3) O mandado de segurança não pode ser utilizado como meio para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, uma vez que não se presta a substituir ação de cobrança, nos termos das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

4) Não configura ação de cobrança a impetração de mandado de segurança visando a desconstituir ato administrativo que nega conversão em pecúnia de férias não gozadas, afastando-se as restrições previstas nas Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

[45] O mandado de segurança não pode ser usado para garantir a liberdade de locomoção ou o acesso à informação pessoal em banco de dados governamentais ou de caráter público, que devem ser reivindicados por meio de remédios constitucionais específicos, o habeas corpus e o habeas data, respectivamente

[46] CABE AMICUS CURIAE EM MANDADO DE SEGURANÇA?

1ª Corrente:  NÃO.  No processo de mandado de segurança não é admitida a intervenção de terceiros nem mesmo no caso de assistência simples. STF. 1ª Turma. MS 29192/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/8/2014. Info 755. Motivo: comprometeria a celeridade processual

2ª Corrente: SIM Posição mais doutrinária, mas há decisões judiciais nesse sentido. Vide: STF. Decisão monocrática. MS 32451, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/06/2017.

FPPC, 249: A intervenção do amicus curiae é cabível no mandado de segurança.

[47] Impossibilidade de sustentação oral. Não cabe sustentação oral no julgamento que aprecia o pedido de liminar formulado em mandado de segurança. STF. Plenário. MS 34127 MC/DF, MS 34128 MC/DF, Rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, julgados em 14/4/2016 (Info 821).

Em Mandado de Segurança, só cabe sustentação oral em dois casos:

1) Art. 937, §3º do CPC: agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga.

2) Art. 16 da Lei nº 12.016/2009: Na sessão de julgamento de mérito (portanto, não em liminar).

[48] Daí que José Alfredo de Oliveira Baracho diz que a jurisdição constitucional atua por meio do processo constitucional visando a regularidade do exercício das funções públicas e ao mesmo tempo faz valer as situações subjetivas dos cidadãos (BARACHO, 2004, pp. 69-169). Como leciona o mesmo autor, a denominação de Jurisdição Constitucional estaria mais restrita, com fundamento em Hector Fix-Zamudio, aos instrumentos de garantia que se conferem a determinados órgãos jurisdicionais com caráter especializado, como são os Tribunais Constitucionais. Para a atividade jurisdicional de concretização das normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais das pessoas humanas estar-se-ia falando de jurisdição constitucional das liberdades (BARACHO, 2008, pp. 268-29), consoante a terminologia difundida  por Mauro Cappelletti (1999).