Introdução

Cogitar do Direito Penal, é cogitar de alguma forma, de violência. Modernamente, sustenta-se que a criminalidade é fenômeno social normal Durkheim afirmou que o delito ocorre, em todas as sociedades pelo ser humano.  O delito não só é um fenômeno social normal como também cumpre outra relevante função, isto é, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade tanto precisa.

Portanto, as relações humanas restam inexoravelmente contaminadas pela violência, necessitando avidamente de normas jurídicas que as regulem. E, o fato social que contrariar o ordenamento jurídico vigente constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal que lesa bens importantes da comunidade.

Para harmonizar o convívio social surge então o Direito Penal com sua peculiar natureza de meio de controle social formalizado, visando resolver conflitos e suturando as eventuais rupturas produzidas pela desinteligência humana.

No Direito contemporâneo a denominação mais tradicional é Direito Penal com franca utilização, especialmente, em países ocidentais. O Direito Criminal também é terminologia de grande utilização no século passado, porém, atualmente, se encontra em franco desuso, com exceção de países anglo-saxões, que preferem literalmente criminal law.

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob a característica sanção penal.

A sanção característica é a pena que é a principal consequência jurídica do crime. O Direito Penal se distingue precisamente pelo meio de coação e tutela com que atua e que é a pena criminal.

A pena não consiste na execução coativa do preceito jurídico violado, mas na perda de um bem jurídico imposta ao autor do ilícito, representando um mal infringido ao réu, em virtude de seu comportamento antijurídico.

Daí, o seu caráter retributivo. A denominação “Direito Penal” surge justamente da sanção jurídica desse ramo do direito. O Direito Penal moderno bem ao lado da pena contempla também as medidas de segurança (que se funda na periculosidade do agente).

A denominação “Direito Criminal” prevaleceu até o século passado e esteve presente em nosso Código Imperial de 1830 e era chamado Código Criminal.

O Direito Penal é ramo do Direito Público interno. Ressalte-se que o Estado detém o monopólio do magistério punitivo, mesmo quando a acusação é promovida pelo ofendido, conforme a ação penal privada.

A tutela do Direito Penal é exercida sempre em prol dos interesses da coletividade, mesmo quando se trata de bens cuja ofensa primeiramente atinge o indivíduo (seja sua vida, patrimônio, honra e, etc.).

O Direito Penal na ordem jurídica é que dispõe da mais grave sanção e, portanto, proporciona a mais reforçada tutela jurídica, sendo disposto à preservação daqueles bens de maior significação e relevo, sendo indispensáveis à vida comum, visando assegurar a existência da sociedade e dos valores fundamentais da vida e para a sociedade humana.

A função básica do Direito Penal é a de defesa social e se realiza através da chamada tutela jurídica que é mecanismo que ameaça com uma sanção jurídica (pena criminal) que é aplicada para evitar danos ou perigo a um valor da vida social (bem jurídico).

A justificação da pena liga-se à função do Direito Penal que é instrumento da política social do Estado. A pena, embora, seja por natureza retributiva, não se justifica pela retribuição nem tem qualquer outo fundamento metafísico.

A generalizada tendência é a de reduzir ao máximo a área de incidência do Direito Penal, em razão do elevado custo social que pena representa. A nova política criminal requer rigoroso exame de casos concretos, em que convém impor a pena e, dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção penal, excluir, em princípio a sanção penal, suprimindo a infração penal ou modificando ou atenuando a sanção existente.

O crime é fenômeno sociopolítico que se deve a um conjunto de fatores ligados à estrutura econômico-=social, em relação aos quais o Direito Penal tem muito pouca influência.

As definições do Direito Penal se sucedem mantendo em geral, a mesma essência. Para Maggiore: “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”.

Os penalistas pátrios tais como Magalhães Noronha definia o direito penal como o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica.

Já para Frederico Marques, “o Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.”

É indispensável que no Direito Penal se compreenda todas a relações jurídicas que as normas jurídicas disciplinam inclusive as que derivam dessa sistematização ordenadora do delito e da pena.

O conjunto de normas jurídicas a que acima nos referimos constitui o Direito Penal objetivo e deste surge o Direito Penal subjetivo. Esse direito subjetivo de punir o famoso jus puniendi não é o direito de editar a norma penal. Em momento anterior, ao direito positivo, o poder do Estado de fixar a norma penal era apenas atributo da soberania e correspondia ao exercício do jus imperii, isto é, da faculdade compreendida no poder político de império ou de dominação do Estado.

O Direto Penal subjetivo é, enfim, o direito de punir que surge com a norma penal e que é sempre atingido pela ação delituosa (direito público subjetivo) do Estado em prover a observância do preceito.

O Direito Penal fundamental é a que se encontra na Constituição Federal brasileira vigente e que contém as disposições básicas do direito punitivo do Estado, aplicáveis igualmente às leis penais, quando não disporem diversamente.

O Direito Penal complementar é que se encontra nas leis penais não codificadas e chamadas de leis penais extravagantes.

A teoria do bem jurídico em face do Direito Penal contemporâneo.

Primeiramente, para abordar a referida teoria se faz necessário compreender o processo expansionista do Direito Penal e, até onde precisará chegar para satisfazer os anseios da sociedade, garantindo-lhe  a necessária segurança, evitando, assim, que se tornem verdadeiros sujeitos passivos.

O Direito Penal Clássico também foi conhecido como sendo o direito penal liberal tradicional e teve sua origem entre a segunda metade do século XVIII e a primeira metade do século XIX, sob a nítida inspiração do Iluminismo, o chamado século das Luzes. Defendia a construção de direito penal baseado no paradigma do direito subjetivo, tutelando-se prioritariamente as lesões ais direitos fundamentais da pessoa.

Formando originalmente em contexto de arbitrariedades estatais, o direito penal tradicional tem como fim principal, a limitação dos bens jurídicos tutelados e das sanções taxativamente cominadas, vinculando a atuação estatal aos parâmetros previamente estabelecidos, garantindo, com isso, as liberdades individuais e os direitos fundamentais dos cidadãos subordinados a este.

Trata-se, portanto, de um direito penal que visa dupla finalidade, a saber: reduzir os índices de violência social através de uma coação física e psicológica do cidadão infrator, garantindo, sobretudo, a limitação do ius puniendi estatal, tendo outros defensores renomados.

Foi a partir da Revolução Francesa, exigiu-se que o atuar do Estado fosse regido pelas ideias de igualdade, liberdade e fraternidade, trazendo fortes mudanças no cenário político e ipso facto jurídico. As Constituições passaram a estabelecer as garantias individuais, sobretudo, no que se refere ao ius puniendi.

A dignidade da pessoa humana passou a se apresentar como alicerce axiológico da Lei Magna, regendo todos os ramos do direito, sobretudo o direito penal.

No Direito penal em seus primórdios, foram adotados os clássicos princípios liberais, a sanção penal consistente na privação da liberdade somente pode ter incidência quando absolutamente necessária, é afirmar, quando outros meios não se apresentem como mais idôneos (subsidiariedade do direito penal) e, mesmo assim, tão-somente diante dos ataques mais intensos (para os bens jurídicos mais relevantes) ou que possam causar ao menos sério e concreto risco de dano (perigo concreto) para o interesse tutelado (fragmentariedade do direito penal).

Desenvolvimento

Numa ótica imediatista, os movimentos revolucionários, tendem a se debruçar somente nas questões pungentes, mais aviltadas, que culminaram naquela reação. No esteio do pós-Segunda Guerra Mundial, o direito penal se preocupou em tutelar os direitos individuais uma vez que refletiam o maior anseio da sociedade, configurando progresso social e criminal.

Era imprescindível a concretização de princípios tais quais a taxatividade e legalidade, garantindo que o exercício do poder do Estado se dê em forma de contrato social, dentro dos parâmetros a este conferidos pelo povo.

Na ocasião, representava um grande avanço social, atualmente, tem-se como um discurso de resistência, na medida em que restringe demasiadamente o campo de atuação estatal, buscando aplicar um Direito Penal Mínimo. 

Significando que o Direito Penal deve ser última ratio, limitando e orientando o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se justifica se constituir um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. O Direito Penal somente deve atuar quando os demais ramos do Direito forem insuficientes para proteger os bens jurídicos em conflito.

Lembremos que a noção de bem jurídico era indissociável dos direitos individuais, desconsiderando-se que os bens jurídicos coletivos, ao serem lesionados, poderiam afetar de forma crucial a vida em sociedade, merecendo repreensão não somente nas esferas cível e administrativa, mas uma sanção que impedisse o definhamento da sociedade.

Dentro dos mesmos moldes que outrora ocorrera, a sociedade permanecia em constante evolução, o que fez com que outros delitos, até então invisibilizados para a sociedade, se tornassem alvo da tutela penal, fazendo nascer infinda discussão acerca da expansão do direito penal: enquanto para alguns a expansão da tutela penal transformaria o direito penal em simbólico, para outros, seria o verdadeiro combate à criminalidade que se transmuda ao longo da história da humanidade.

O panorama social que trouxe a expansão é a Revolução Industrial, que trouxe significativas mudanças sociais. As sociedades que antes eram praticamente rurais, migraram para as cidades e passaram a realizar atividades laborais voltadas para a produção.

O Direito Penal simbólico é conhecido por ser rigoroso demais e, por esse motivo acaba sendo ineficaz na prática, por trazer meros símbolos de rigor excessivo que, efetivamente, caem no vazio, diante da não aplicação efetiva, justamente pelo fato de ser tão rigoroso.

Atualmente, o Brasil passa uma fase em que as leis penais de cunho simbólico são cada vez mais elaboradas pelo legislador infraconstitucional.  Essas leis de cunho simbólico podem trazer uma forte carga moral e emocional, revelando uma manifesta intenção pelo Governo de manipulação da opinião pública, ou seja, tem o legislador infundindo perante a sociedade uma falsa ideia de segurança.

Uma primeira crítica feita por alguns estudiosos reside na criação de um direito penal simbólico, que tudo tenta proteger, porém quase nada de fato protege. Isso se daria porque as normas estariam atendendo apenas a apelos latentes, refletindo medidas emergenciais que atenderiam a uma necessidade mais urgente, mas não resolveriam os problemas em sua origem. Assim, se mostrariam como falsos remédios, que não curariam o mal desde a sua raiz.

Um segundo argumento contrário à expansão do direito penal tem como base a ideia de Estado Democrático de Direito, e sua função precípua de limitação do atuar estatal, na medida em que, ao admitir-se o processo expansivo, estar-se-ia conferindo maior poder ao Estado de punir.

É pacífica compreensão de que a noção do direito penal, tradicionalmente idealizado, encontra-se fragilizada diante do incontrolável aumento na criminalização mundial.

Luiz Flávio Gomes já afirmava o que está se pondo em dúvida não é o direito penal em si mesmo, mas apenas o modo pelo qual tradicionalmente ele foi compreendido.

Seria o mesmo que assistir à transformação daquele direito penal nascido no Iluminismo e desenvolvido cientificamente por distintas correntes da Escola Clássica e do Neokantismo durante os primeiros decênios do século XX.

O referido direito penal é paradigma explicativo do poder penal, da ordem normativa sancionadora e, de seus fins e técnicas de legislação, para a partir daí sofrer suas consequentes adaptações acompanhando a evolução social.

Os resultados negativos dos excessos praticados nos meios de telecomunicações fomentaram incertezas e inseguranças, contribuindo para majorar o medo das sociedades de risco. E, ao disciplinar os novos interesses como uma das causas de expansão do direito penal.

Deflagra-se processo lógico de evolução da sociedade diante da evolução tecnológica. Perane uma nova realidade social, o direito penal deve reagir em face de clamor popular por segurança e justiça e, é justamente esse atuar estatal inovador que forma o processo de expansão do direito penal.

Uma primeira crítica feita por alguns estudiosos reside na criação de um direito penal simbólico, que tudo tenta proteger, porém quase nada de fato protege. Isso se daria porque as normas estariam atendendo apenas a apelos latentes, refletindo medidas emergenciais que atenderiam a uma necessidade mais urgente, mas não resolveriam os problemas em sua origem.

Assim, se mostrariam como falsos remédios, que não curariam o mal desde a sua raiz. Um segundo argumento contrário à expansão do direito penal tem como base a ideia de Estado Democrático de Direito, e sua função precípua de limitação do atuar estatal, na medida em que, ao admitir-se o processo expansivo, estar-se-ia conferindo maior poder ao Estado de punir.

O Direito Penal vê-se, assim, transformado em um instrumento que passa a ser utilizado politicamente para a busca de fins que não lhe são instrumento que passa ser utilizado politicamente para busca de fins que não lhe são próprios em um Estado Democrático de Direito. Quando manejado no sentido de dar respostas eficazes às novas formas de criminalidade, assume caráter meramente simbólico, dado que proporciona resultado político-eleitorais imediatos a partir da criação, no imaginário popular, da impressão tranquilizadora da existência de um legislador atento à realidade social.

No plano ideal, sugere-se que essa nova geração criminosa fosse combatida através de instituições administrativas. Porém, tais opções se mostram ineficientes, tanto no aspecto repressivo como no preventivo, funções tais que cumpridas pela pena. ainda que se adotassem medidas mais contundentes e favoreceriam ao alastramento da criminalidade. Cumpre frisar até que tamanha ineficiência ocorre pela total desorganização da seara administrativa.

Realmente, a responsabilidade civil por danos causados não expressa adequadamente a mesma reprovabilidade que a sanção penal. Além disso, em face de sua objetividade, talvez os verdadeiros responsáveis sequer sejam responsabilizados, ou mesmo o sendo, não sofreriam a repreensão adequado para contenção dessas violações.

Além do fato da Administração Pública sofrer uma infindável burocracia na concreção de medidas penalizadoras. E, por derradeiro, o mais grave impedimento de todos; a incontrolável corrupção que permeia todo o setor público, que dificilmente seria hábil e capaz de punir adequadamente a classe social mais poderosa.

Diante da nítida tensão entre os discursos de resistência e expansão do Direito Penal, a Escola de Frankfurt com Winfried Hassemer a sua frente, sustentando que o direito penal deveria retornar às suas origens, isto é, à tutela de interesses individuais do homem.

Advoga que, para tutelar os direitos coletivos, o ideal seria o chamado Direito de Intervenção, se contrapondo ao discurso de expansão, que defende a tese de que o direito penal deve tutelar qualquer bem jurídico coletivo relevante e que esteja sob ameaça latente.

Como sustentáculo de sua teorização, parte-se de dois pressupostos básicos: restringir a seleção de bens jurídico-penais, aos denominados “clássicos”, bem como respeitar todas as regras de imputação e todos os princípios político-criminais de garantia característicos do Direito Penal da Ilustração

De fato, o direito penal teve seus limites moldados pelos bens jurídicos individuais e patrimoniais, em decorrência da vulneração sofrida em tempos de um Estado Liberal. E a esse modelo se socorre o discurso de resistência, que tem por objetivo conter a expansão desses bens jurídicos, mantendo os conceitos previamente concebidos.

A proposta erigida da Escola de Frankfurt seria manter os princípios da intervenção penal mínima e da exclusiva proteção de bens jurídicos, através de um Direito de Intervenção. Num contexto de intervenção penal mínima, após a identificação do bem jurídico penalmente tutelado, o subsequente vetor analítico capaz de nortear o intérprete que é o princípio da lesividade, isto é, ofensividade, consistente, consoante o pensamento clássico, na relevante afetação do interesse protegido.

Hassemer partiu da constatação de que o Direito Penal que procura minimizar a insegurança oriunda de uma sociedade de riscos e dirigir processos e relações causais complexos substancialmente seus conceitos dogmáticos e, se afasta de sua missão original de apenas assegurar uma escala de valores indispensáveis à vida social e, se torna um instrumento em busca de controle de grandes problemas da sociedade atual, como a proteção do meio ambiente.

E, dentro deste pensamento, apesar de tentar compreender o processo expansionista, sua proposta , in litteris: "Quando eu falo de “clássico”, eu quero dizer com isso que o objeto indicado se situa na tradição da filosofia política do Iluminismo. “Clássico” no Direito Penal não se esgota, como de costume, em uma determinada época ou em um determinado número de objetos; “clássico” é também um ideal, uma representação de fim pela qual pode ser determinada para onde deve ir uma viagem, quais passos seguem na direção correta e quais seguem na direção errada [...]"

Schünemann concordou com os pressupostos aventados pela corrente reducionista, salientando os riscos de o legislador deixar-se seduzir pela ideia da utilização açodada do Direito Penal como uma espécie de panaceia dos problemas urgentes da modernidade econômica e da tutela ambiental, esquecendo-se, pois, do princípio da última ratio. Apesar de tudo, o autor refuta a possibilidade de não enfrentamento da criminalidade do Século XXI.

Sublinhe-se que as mesmas críticas são realizadas por outros doutrinadores da Escola de Frankfurt e, noutras palavras, conduziria ao exercício de uma Política Criminal que não corresponde às demandas concretas e realistas de uma sociedade que ousa ou pretende ser organizada como um Estado Social.

A atuação do Direito Penal demonstraria a priorização daquela tutela jurídica e, ao se priorizar muitos bens jurídicos estar-se-ia, em verdade, despriorizando, ou negligenciando uma efetiva tutela especial àqueles bens jurídicos que realmente a merecem, culminando no que se entende por Direito Penal Simbólico.

Amparado na doutrina oportuna, ao constatar que, para a proteção de novos interesses surgidos com a modernidade, Hassemer e Silva Sánchez propõem, respectivamente, o Direito de Intervenção e o modelo de Direito Penal dual.

Numa segunda proposta, o Direito Penal dual seria uma expansão moderada, o que se denomina direito penal de duas velocidades. Sánchez recusa a manutenção do conceito tradicional de direito penal, mas não defende a expansão absoluta da tutela criminal, apontando uma solução intermediária para esse conflito.

Para tanto, parte de duas premissas: a primeira consiste na modernização do Direito Penal, caracterizada pela expansão e pela flexibilização de princípios político-criminais. A segunda premissa consiste na negação de uma volta ao Direito Penal clássico, que, segundo o Silva Sánchez, nunca existiu.

Não se pode desconsiderar o fato de que a sociedade moderna possui novos bens da vida, além da vida, saúde, liberdade e patrimônio que não podem ser subjugados, nem mesmo colocados em patamar inferior aos outros direitos, haja vista que sua violação gera danos tão aviltantes quanto os demais.

Deixá-los sob a égide de direito intervenção seria conferir-lhe proteção inferior aos bens tutelados pelo direito penal. A isso reage uma segunda parcela da doutrina europeia que defende a expansão do direito penal para alcançar esses novos direitos, esses  novos bens jurídicos que passam a integrar o rol de bens essenciais à coexistência social.

Sublinhe-se que as mesmas críticas são realizadas por outros doutrinadores da Escola de Frankfurt e, noutras palavras, conduziria ao exercício de uma Política Criminal que não corresponde às demandas concretas e realistas de uma sociedade que ousa ou pretende ser organizada como um Estado Social.

A atuação do Direito Penal demonstraria a priorização daquela tutela jurídica e, ao se priorizar muitos bens jurídicos estar-se-ia, em verdade, despriorizando, ou negligenciando uma efetiva tutela especial àqueles bens jurídicos que realmente a merecem, culminando no que se entende por Direito Penal Simbólico.

Amparado na doutrina oportuna, ao constatar que, para a proteção de novos interesses surgidos com a modernidade, Hassemer e Silva Sánchez propõem, respectivamente, o Direito de Intervenção e o modelo de Direito Penal dual.

Numa segunda proposta, o Direito Penal dual seria uma expansão moderada, o que se denomina direito penal de duas velocidades.

Sánchez recusa a manutenção do conceito tradicional de direito penal, mas não defende a expansão absoluta da tutela criminal,

apontando uma solução intermediária para esse conflito. Para tanto, parte de duas premissas: a primeira consiste na modernização do Direito Penal, caracterizada pela expansão e pela flexibilização de princípios político-criminais. A segunda premissa consiste na negação de uma volta ao Direito Penal clássico, que, segundo o Silva Sánchez, nunca existiu.

Inegavelmente o modelo de Direito Penal elaborado para a sociedade do século XIX não consegue  atender aos novos riscos criados e geridos no século XXI e, isso exige uma evolução teórica, de forma que os bens jurídicos relevantes sejam efetivamente tutelados. E, esse mesmo processo deverá ser realizado permanentemente, na mesma velocidade da evolução social. E, em razão dessa lógica, Sánchez, defendendo a sua teoria, afirma a impossibilidade de se voltar ao Direito Penal Liberal.

O Direito Penal clássico não acompanha os fatores sociais contemporâneos. Há uma notória incompatibilidade axiológica, que deve ser resolvida a partir de novos conceitos, talvez trazidos pelas teorias expansionistas.

O conceito de bem jurídico é ponto crucial para a caracterização do crime, dentro dos moldes da doutrina contemporânea, o que não torna difícil alcançar o consenso. E, assim, surgem duas vertentes, uma formal, para a qual o bem jurídico seria o que fosse protegido pela norma e, outra material, defendendo ser o bem jurídico um limitador do legislador, de fonte intrínseca ou extrínseca.

O termo "bem jurídico" não encontra consenso entre os doutrinadores, porém, alguns apontam que o desenvolvimento desse conceito tem a sua origem com o alemão Johann Michael Franz Birnbaum, para quem o conceito visava abranger conjunto de valores de conteúdo liberal que fosse apto a basear a punibilidade de comportamentos que o ofendessem.

Desde então, apresentou-se como instrumento limitador do ius puniendi estatal, sendo obstáculo de enfrentamento obrigatório pelo legislador que decidisse criminalizar determinada conduta, impondo requisitos que deveriam ser atendidos para tanto. Inicialmente, o conceito de bem jurídico abrigava somente os direitos de cunho individual, entendidos como essenciais para as pessoas em convivência na sociedade. Tal conceito, portanto, prestigia os valores mais aviltados, satisfazendo os anseios sociais.

Em priscas eras, a noção de ilícito penal era umbilicalmente atrelada à teologia e, à ideia de pecado, não havendo distinção entre os mandamentos de Deus e os mandamentos do homem. Assim, o crime antes era visto como atentado contra a divindade e a pena de eliminação ou expulsão dos agressores da associação cultural.

Desde então, a partir de fatores externos modificativos, tal conceito foi evoluindo, alcançando diferentes significados ao longo do tempo. O principal destes foi, indubitavelmente, o movimento iluminista que concretizou uma revolução completa, em todos os âmbitos sociais, tanto nas ideias quanto na cultura da sociedade como um todo, atingindo inclusive os filósofos do direito.

Surge, então, um movimento tendente a favorecer ou garantir bens individuais diante da arbitrariedade judicial e da gravidade das penas, em base social. Afinal, tal legado do Iluminismo, firmado no século XIX, impede a adoção de modelos de Estado autoritários e permite afirmar a legitimidade do direito penal no Estado Democrático de Direito.

A respeito da herança iluminista, Feuerbach afasta por completo o direito penal teocrático e tem como prisma a noção de Estado considerado como ente criado para gerenciar o bem-estar social e proteger a liberdade e os direitos dos cidadãos.

O núcleo material e central do delito surge, portanto, a partir da lesão de direitos subjetivos.

Esse é o posicionamento de Johann A. Ritter von Feuerbach, que, voltando-se, contra os conceitos teológicos característicos do absolutismo, passou a considerar o delito não mais como pecado, lesivo portanto, a Deus, também representado pelo monarca, mas sim, como atentado ao grupo social, e a pena, não como expiação e, sim como retribuição.

O direito penal deste período se expressou pelo conceito rompante firmado por Feuerbach, a partir do qual a tutela penal deveria se inspirar nos direitos subjetivos essenciais à sociedade. Era redirecionar a ótica penal para o homem, e entendê-lo como sujeito de direitos, e titulares das normas penais, contrariando o teocentrismo que até então manipulava as decisões políticas.

A contribuição de Feuerbach para a formação de uma concepção material de delito foi indispensável para que se consolidasse uma posição contratualista no âmbito penal, e se colocasse os direitos individuais subjetivos no centro de toda proteção penal, como a razão de ser de um ordenamento jurídico.

Por Feuerbach, a doutrina aponta Johann Michael Franz Birnbaum como seu precursor, reconhecendo este como idealizador do termo bem jurídico, conforme já explicitado acima. Responsável por introduzir tal conceito no contexto jurídico-penal, Birnbaum substitui a ideia de direito subjetivo como fundamento à tutela penal, e aponta em seu lugar um bem extraído da realidade, consubstanciando-se em um objeto material do tipo penal.

Para o doutrinador, o delito seria uma lesão ao direito subjetivo, subordinado à preservação da liberdade individual. Daí, o delito seria uma lesão a um bem jurídico, devidamente tutelado pelo Estado. Birnbaum estabeleceu conceito de bem jurídico que limita a tutela penal a bens de existência reais, ou seja, objetos materiais, necessários para as pessoas ou para a coletividade.

A tese de Birnbaum diferencia-se da tese do direito subjetivo trazida por Feuerbach em três pontos: na configuração do conceito de bem comum, na ampliação do fim do Estado e na renúncia em extrair a doutrina do objeto de delito dos postulados das condições de vida em sociedade, como haviam feito o Iluminismo e o liberalismo originário.

Contudo, Juarez Tavares expõe que a verdadeira intenção almejada por Birnbaum com o conceito de bem jurídico era promover uma adequação entre a teoria do delito e as normas de Direito Penal vigentes à época, que conflitavam com a noção de direito subjetivo.

Com a ascensão do positivismo jurídico, surgem novas direções metodológicas no âmbito do direito penal, sobretudo com Binding, que não guardou nenhum apego ao pensamento Iluminista. Para este, o delito consistia numa lesão a um direito subjetivo do Estado, onde a norma era a única fonte do bem jurídico. Kaufmann corrobora este pensamento asseverando que “toda agressão aos direitos subjetivos se produz mediante uma agressão aos bens jurídicos e é inconcebível sem estes”.

Assim, o bem jurídico passou a ser concebido como tudo aquilo que o legislador considerou relevante para a ordem jurídica e assim inseriu no ordenamento penal, e sem o qual não se configura o delito. Mesmo que o objeto da norma não seja um direito, mas aos olhos do legislador o pareça ser, e desde que este o mantenha incólume e livre de perturbações, assegurando-lhe status normativo, será então transformado em um bem jurídico.

Dentro do contexto positivista, elaborando a dimensão material do conceito de injusto penal e bem jurídico, os estudos de Franz von Liszt contrariam a proposta de Binding, concluindo que a norma não cria o bem jurídico, mas sim o encontra. Não haveria, portanto, tal exclusividade do legislador, pois o interesse transformado em bem jurídico já existia na sociedade.

O bem jurídico, ponto central da estrutura do delito, seria primeiramente uma realidade social em si mesmo, independente da valoração do legislador. Com efeito, “o ordenamento jurídico não cria o interesse, cria-o vida, mas a proteção do direito eleva o interesse vital a bem jurídico”.

Com isso, ele reaviva a noção delimitadora de bem jurídico, imputando-lhe uma preexistência que, justamente, o configura como fonte de legitimidade da atividade legiferante que apenas o reconhece.

A crítica feita ao modelo elaborado por Liszt é que ter-se um conceito de lesão prévio ao direito não seria suficientemente preciso para delimitar uma conduta humana a ponto de elevá-la ao patamar criminoso, por ter um conteúdo material insatisfatório, vago, sem parâmetros ou critérios.

Já no século XX surge o pensamento neokantista do bem jurídico, formulado a partir de uma releitura, sob nova ótica social, da obra de Immanuel Kant. O grande traço distintivo dos conceitos retro citados é a substituição de um conceito material para um conceito valorativo, fundado em um hipotético valor cultural, expresso no conteúdo normativo.

Na lição de Prado: “Essa doutrina – referida a valores e fins – fundamenta o conceito de ciência do espírito no método e não no objeto, como o historicismo, dando lugar a uma filosofia axiológica. O neokantismo engendra duas escolas: a Escola de Marburgo (Cohen, Notarp, Stammler) e a Escola Subocidental alemã ou de Baden (Windelband, Rickert, Lask, Radbruch)”.

O bem jurídico passa a ser tratado como um modelo interpretativista, a ratio legis no tipo, abandonando a ideia de núcleo material, e perdendo a sua função garantista.

O neokantismo preservou o critério objetivo-subjetivo do positivismo, ou seja, a culpabilidade deveria necessariamente ser aliada ao tipo penal objetivamente previsto, para que se pudesse configurar o delito. E, por esta razão, não houve uma negação por completo das teses positivistas, mas sim uma complementação. “Em síntese: para tal concepção, bem jurídico vem a ser um valor, abstrato, de cunho ético-social, tutelado pelo tipo penal: valor ideal da ordem social juridicamente protegido.

A evolução da teoria do bem jurídico encontrou alguma resistência, sobretudo em 1935, com o advento da Escola ou Tendência de Kiel (KielerSchule), de cunho negativista.

Representada principalmente pelas ideias de F. Schaffstein e G. Dahm, sucedeu às ideias de Honig, na busca de uma base teoria para o Direito Penal do nacional-socialismo.

Em defesa do Direito Penal da vontade ou Direito Penal do Autor, o bem jurídico foi reapresentado como conteúdo material do injusto, que passa a ser a lesão a um dever, deixando de lado o indivíduo. Mais uma vez o bem jurídico perde seu caráter garantista, ficando da lesão nas mãos do Estado, deixando de existir um limite pré-jurídico.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, ganhou relevo a Teoria Finalista, buscando superar o positivismo (o que não foi feito pelas teses neokantistas), defendendo que o Direito Penal deve coibir aquilo que for intencional, transferindo para a conduta os aspectos objetivos e subjetivos (dolo e culpa).

Nesse momento, o bem jurídico se vincula a valores ético-sociais, para além do Direito e do Estado, priorizando o que fosse essencial à coletividade, em detrimento dos bens individuais.

Apesar de trabalhar com o dolo e a finalidade inseridos no tipo, tem seu fundamento de validade na dignidade da pessoa humana como princípio de justiça.

O perpassar evolutivo da noção de bem jurídico segue rumo às concepções modernas, principalmente as sociológicas, que se dividem em funcionalistas sistêmicas e interacionistas simbólicas. Dentre seus defensores podem ser mencionados K. Amelung, G. Jakobs, H. Otto, J. Habermas, W. Hassemer, R. P. Calliess, Mir Puig, Gomez Benitez, entre outros.

De uma forma geral, as teorias sociológicas pregam que o delito é uma conduta socialmente danosa, de forma que a intervenção penal estatal deveria atingir a função social do Direito Penal. Utilizam-se de argumentos sistêmicos ou de densidade social. Contudo, deveria ser respeitado o Princípio da Fragmentariedade, ou seja, o Direito Penal seria chamado a garantir os direitos sociais sempre que outros ramos do Direito não fossem suficientes.

Amelung entende, entre vários teóricos, que “o conceito de bem jurídico está no centro da teoria sistêmica, substituindo-o pela nomenclatura “densidade social, sendo que o delito é o que causa danos à sociedade.”

O movimento sociológico, originado com a obra de Durkheim , defende que o delito surge como uma “disfuncionalidade”. Ou seja, a sociedade é compreendida como um sistema global, formada por normas de interação vinculadas aos fatores sociais. A partir dessa ideia, qualquer ato contrário a esse mecanismo seria considerado uma disfunção.

Então, o Direito é tido como um subsistema do sistema social geral, que visa a proteger o seu correto funcionamento, e o delito vem como um comportamento disfuncional, quer dizer, um obstáculo ao funcionamento do sistema social.

A crítica direcionada a esses pensadores é que o conceito por eles formulado não alcançaria as especificidades do Direito Penal. Nas palavras de Norberto Bobbio:

A análise estrutural, atenta às modificações da estrutura, e a análise funcional, atenta às modificações da função, devem ser continuamente alimentadas e proceder paralelamente, sem que a primeira, como ocorreu no passado, eclipse a segunda,

nem está, como poderia ocorrer em uma inversão total das perspectivas a que tão especialmente favoráveis são as vogas, as modas, o gosto do novo pelo novo, eclipse a primeira.

Por conseguinte, as teorias constitucionais buscam o conceito de bem jurídico a partir dos mandamentos da Constituição, buscando nela os bens jurídicos que devem ser tutelados, e os critérios capazes de limitar o legislador ordinário no momento de criar o ilícito penal.

Elas dividem-se entre as teorias de caráter geral e de fundamento constitucional estrito, diferenciando-se somente quanto à maneira de vinculação à norma constitucional.

Assim, a existência humana em comum exigiria que uma série de condições fundamentais fossem obedecidas por todos, pois caso houvesse algum conflito um bem essencial estaria ameaçado. De igual modo, Rudolphi compartilha da ideia de que os valores fundamentais devem ter referência constitucional.

Adverte ele que o Estado de Direito não se forma apenas pela legalidade, devendo buscar sua legitimação na ideia de justiça material. O bem jurídico seria uma valiosa unidade de função social, parâmetro basilar da norma constitucional.

Já a segunda ramificação das teorias constitucionais do bem jurídico é representada por F. Bricola, J. J. Gonzalez Rus e Escrivá Gregori. Estes doutrinadores orientam-se pelas prescrições.

Todo arcabouço histórico e doutrinário trazidos que o direito penal deve manter a sua teorização inicial na tutela dos bens jurídicos individuais. Entretanto, para se alcançar a criminalidade organizada pelas classes mais altas da sociedade, novas teorias devem ser aplicadas, sob pena de se ter delitos infinitamente mais lesivos à sociedade à margem de qualquer penalidade do Estado.

Conclusão

São justamente os bens jurídicos coletivos que são alvos de ataques constantes das altas classes sociais que, munidas de técnicas, teorias, mecanismos de alta tecnologia e extrema organização interna, apostam na impunidade justamente por terem as teorias do bem jurídico se debruçado enfaticamente nos direitos individuais. E são justamente esses delitos que têm causado maior dano e perplexidade na sociedade contemporânea, que exige uma tutela eficaz.

Tais violações ocorrem no âmbito do Direito Econômico, Direito Político, Direito Ambiental, dentre outras esferas que formam as áreas de maior relevância em termos de direitos e garantias mundiais. E cada delito praticado nessas searas atingem uma coletividade indeterminada, e por essa razão merecem o maior rigor do direito penal.

Com a evolução da sociedade, como natural e inerente efeito ao processo de globalização mundial, quando novas atividades dão origem aos novos riscos que não podem ficar à margem do Direito. Este é o reflexo dos fatos sociais que circundam a sociedade como um todo, devendo proteger o bem da vida que esteja sob ameaça de lesão.

No entanto, o busilis enfrentado pelo Direito Penal é ser regido por princípios como a ultima ratio e a fragmentariedade, sobre bens jurídicos supraindividuais, o que causa enorme celeuma doutrinária.

Vige assim sutil liame existente entre a tutela penal de bens jurídicos supraindividuais, que, reflete, uma tutela eficiente e correspondente às necessidades humanas e um terrena, onda de leis, normas e princípios, resultando na administrativização do Direito Penal.

Busca-se encontrar um caminho do meio, aquele que vai direcionar a sociedade por caminhos seguros de desenvolvimento, mas ao mesmo tempo, respeitar a ideia de Direito Penal Mínimo cujo denominador comum é vocação restritiva do Direito Penal.

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