Herbert Lionel Adolphus ou H. L. A. Hart nos leva a crer nas provas de que a relação entre teoria e prática do Direito é possível e até natural. Com a guerra, o rumo da vida de Hart mudou bem como o rumo da grande maioria dos ingleses. Na ocasião, assumiu cargo no funcionalismo pública dentro da inteligência britânica. E, foi curiosamente o seu grande interesse pela filosofia incentivado por dois colegas que também trabalhavam na inteligência britânica, sendo filósofos de Oxford e, nos intervalos, teceram diálogos que habitualmente eram sobre filosofia.

Depois de longo período como advogado aceitou o convite de New College para lecionar filosofia, quando desenvolveu notável trabalho acadêmico e intelectual. Em 1952, Arthur Goodhart afastou-se da cadeira de Teoria do Direito em Oxford, e devido seu farto conhecimento filosófico aliado a prática jurídica fizeram que Hart fosse o sucessor da cadeira nessa universidade.

Já em sua primeira conferência como professor de Teoria do Direito atiçou controvérsias pois defendeu que os juristas deveriam analisar o uso da linguagem no Direito. Os efeitos das propostas de Hart de relacionar a filosofia da linguagem com o Direito lhe rendeu audiência e a publicação de suas primeiras obras. Em 1959, “Causation in the Law” foi escrito com a coautoria com Tony Honoré, já se utilizava os recursos linguísticos para melhor compreender o significado e o conceito de causa no Direito.

Em 1961, publicou a obra intitulada "O conceito de Direito" e logo em sua primeira edição foi considerado por seus maiores cristos, uma das obras primas da Teoria do Direito do século XX. De fato, grande parte da Teoria do Direito contemporânea passou pela discussão se adota ou refuta as premissas de Hart. E, ainda passa. 

Seguiu na cadeira de Teoria do Direito até 1968 e, em seguida, publicou outra "Law, Liberty and Morality” (1963), “The Morality of the Criminal Law” (1965) e “Punishment and Responsability” (1967). Desenvolveu também muitos trabalhos editoriais e realizou revisões de clássicos como o de John Austin, Jeremy Bentham.

E assim, renunciou sua cadeira em Oxford para se dedicar à pesquisa e aos cargos administrativos, como foi diretor da Brasenose College da Universidade de Oxford. Até sua morte em 1992 procurou a responder aos seus críticos, e o fez em um pós-escrito ao Conceito de Direito que fora publicado em 1994.

Conclui-se que a Teoria do Direito de Hart é resultado da combinação de sua experiência prática e suas incursões na filosofia, marcando também uma nova metodologia baseada na filosofia da linguagem, que era desconhecida dos juristas da época.

Suas preocupações iniciais trataram de compreender o problema da obrigação jurídica e a estrutura do sistema jurídico. E, então buscou a resolver os seguintes problemas, a saber: sobre o caráter obrigatório do Direito e o da forma pela qual ele atua na vida dos sujeitos participantes do sistema.

E, assim, analisaram-se jogos linguísticos que podem expressar a imposição de condutas e a forma pela qual os participantes do jogo leem o Direito.  É possível conceber o direito como um jogo de linguagem, tomando os diversos enunciados jurídicos, o que demanda a compreensão do caráter normativo destes enunciados. E, nesta concepção hermenêutica reside a relevância do intérprete quanto sujeito do conhecimento, o que nos remeteu ao problema da aplicação do Direito.

Na ciosa análise da estrutura do sistema jurídico tido como a união de normas primárias e secundárias. E, o problema da validade jurídica está, em Hart, indissociavelmente relacionada à regra de reconhecimento, motivo pelo qual está merece especial atenção.

Existe uma convergência entre as várias correntes que buscam a compreensão do Direito, especialmente, no chamado positivismo jurídico, no sentido de atribuir importância à noção de obrigação jurídica.

Pode-se afirmar que é a explicitação de certos comportamentos tidos como obrigatórios ou não que permite a apreensão do significado do fenômeno jurídico. Para compreender o Direito é antes de mais nada, prover a compreensão do conteúdo obrigatório de suas normas.

Interessante notar que Hart não nos forneceu um conceito ou definição do termo obrigação, preferindo, ao invés, procurou explicar o termo dento de seu contexto de utilização, também é certo que este serve praticamente como um fio condutor no sentido de explicitar o fenômeno jurídico. Desta forma, para Hart, onde há direito, aí há a conduta humana que se torna, em certo sentido, não facultativa, obrigatória.

Hart destacou a relevância de caracterizar o que é uma obrigação, e vincula diretamente à existência de uma regra. Em certo sentido, onde existe uma obrigação haverá, por certo, uma regra a estabelecê-la, uma pauta objetiva para atuar (ainda que, ao contrário, nem toda regra prescreva, necessariamente, uma obrigação.

Hart afirmou que existe um mundo inteiro de questões onde a obrigação e o dever estão verdadeiramente em casa e que este mundo é o direito, já que ambas as expressões resultem quase que sempre apropriadas para toda proibição em face das normas de um sistema jurídico em vigor.

Seguindo a tradição hermenêutica que abriga a obra de Hart, o doutrinador analisou o Direito, antes de mais nada, como fato institucional.

E, superou a noção imperativista de obrigação ditada por John Austin bem como a noção preditiva da obrigação jurídica, tão preciosa ao realismo jurídico. Assim, ao conceber o problema da obrigatoriedade jurídica como fato social, isto é, como relacionada à prática

efetiva do participante do grupo social.  Evidenciou a importância da abordagem hermenêutica do Direito e, para tanto, não basta a análise do Direito, tido como comportamento governado por regras ou consideração de que o Direito é uma antecipação do que os tribunais realizarão.

Nesta ótica, a compreensão do ponto de vista do participante do sistema jurídico, elucidando-se a forma com os membros da coletividade atuam no sistema e recebem suas prescrições.

A tematização de Hart sobre a noção de obrigação visa primeiramente compreender de que forma as regras sociais se diferenciam dos meros hábitos de comportamento. E, do ponto de vista interno e do ponto de vista externo do participante do sistema, é também possível compreender a diferença fundamental existente nos jogos de linguagem, como “ter uma obrigação” e “ser obrigado a”.

Outra questão é ser ou não possível um conhecimento do Direito sem aceitação, o que nos levará ao problema da aplicação do Direito. Por derradeiro, evidencia-se de que forma a obrigação jurídica se contrapõe à obrigação moral. Acerca das regras sociais Hart tomou como evidente que o Direito não pode ser entendido apenas como um conjunto de hábitos sociais.

Ainda que estes dois grupos (regras e hábitos) tenham em comum a generalidade (isto é, dirigem-se e normalmente são aceitos pela maioria das pessoas) e possuem nítidos traços que os diferenciam e devem ser ressaltados.

Aliás, Hart estruturou seu pensamento em dicotomias, como regras e hábitos, explicitando o significado dos termos a partir de sua oposição a outros que, se não lhe são antagônicos, deles se diferenciam bastante.

Apesar da generalidade de que se revestem regras e hábitos, que se diferenciam basicamente em três aspectos. Primeiramente, a mera convergência de comportamento de um grupo basta para configurar um hábito.

O hábito se caracteriza independentemente de ser o desvio a ele é ou não objeto de crítica. Ao revés, a mera convergência de atitudes, consolidando o padrão dos membros do grupo não é suficiente para caracterizar a existência de uma regra. Ao cogitar em regras, no sentido objetivo, é necessário que o desvio a estas não seja somente objeto de crítico, mas também que haja uma pressão social no sentido de atuar conforme a regra.

Quando estamos diante de uma regra, o desvio ao padrão de comportamento por esta imposto, não só determina a realização de críticas, como também determina que estas sejam encaradas como legítimas ou justificadas. Isto é, em ocorrendo desvio na conduta recomendada pela regra, será formuladas críticas a esses desvios.

Mas, o relevante é que tantos aqueles que fazem estas críticas quanto aqueles em maior parte a quem estas são dirigidas, aceitam-nas como justificadas ou justificáveis.

Afinal, o participante, a par da identidade e generalidade dos comportamentos que levaram ao estabelecimento da regra, interiorizou a parta de atuação nesta contida. Eis a mais importante distinção entre regras e hábitos.

Teremos que mensurar em qual medida estas distinções entre regras e hábitos nos permite esclarecer adequadamente a noção de obrigação.

De acordo com Nelson Reyes Soto[1] isto se dá por dois motivos, a saber: 1. porque a existência de tais regras é o fundo normal ou o contexto próprio ainda que não expresso, de tal enunciado (obrigação); 2. porque a função distintiva deste último, é aplicar tal regra a uma pessoa particular, destacando o fato de seu caso está compreendido por esta.

Hart considerou que, no Direito, haverá a imposição de condutas, no sentido de estabelecer-se os comportamentos obrigatórios e não-facultativos. E, destacou que: a) afirmação de que alguém tem ou está sujeito a uma obrigação traz na verdade, implícita a existência de uma rega. porém, nem sempre se verifica o caso de, quando existem regras, o padrão de comportamento exigido por estas ser concebido em termos de obrigação.

Frisou Hart que o Direito se caracteriza por fixar obrigações e é através das regras que estas obrigações são estabelecidas e, embora as regras imponham as obrigações, nem toda regra contém necessariamente uma obrigação.

A partir da oposição existente entre regras e hábitos sociais já é possível identificar três traços que caracterizam as regras como obrigatórias. Em primeiro lugar, a constatação de que a procura de conformidade às regras é acentuada, havendo uma forte pressão social no sentido de que elas sejam respeitadas.

Em segundo lugar, estas regras são tidas – pela maioria dos membros do grupo – como “boas” ou, no mínimo, convenientes. E, por fim, Hart sustenta que “(...) é geralmente reconhecido que a conduta exigida por estas regras pode, enquanto beneficia outros, estar em conflito com o que a pessoa que está vinculada pelo dever pode desejar fazer”. Ou seja, a conduta imposta pela norma pode ir de encontro ou ir contra aquilo que a pessoa poderia pretender fazer naquele momento.

Na realidade, o caráter obrigatório da regra deriva em grande parte da pressão social que é exercida no sentido de vê-la respeitada e isto independe de estar o seu destinatário em acordo ou desacordo a ela. Embora também seja verdadeiro que é a “aceitação” da regra como conveniente ou não pelo grupo que leva a sua inclusão no sistema (aceitação, neste sentido, não envolve aprovação valorativa). Em última análise, esta “aceitação” terá sempre um conteúdo ideológico, norteador dos ideais do grupo.

É precisamente neste último ponto que reside a importância do que vem a ser o “aspecto interno e o aspecto externo “das regras, inclusive no sentido de superar a teoria da obrigação jurídica de John Austin.

O ponto de vista interno das regras que se pode não só superar a teoria preditiva clássica (marcadamente de John Austin), como também estabelecer a diferença fundamental existente  entre os jogos de linguagem “ter uma obrigação” e “ser obrigado a “.

Também é a partir dessa análise que será permitido delimitar em que medida é possível um conhecimento do Direito sem aceitação. Enfim, é a partir desta análise que será possível avançar nas teorias jusnaturalistas, as quais não esclarecem suficientemente as especificidades da obrigação moral e da obrigação jurídica preferindo, ao invés, identificar sempre um caráter “moral” das regras jurídicas.

Na esteira da Filosofia da Linguagem Ordinária de Wittgenstein e J. L. Austin, Hart assume a noção de que a linguagem não se presta à função de mediador entre o sujeito e a realidade (mediação sujeito-objeto) mas reconhece nela um fator fundamental de mediação na relação sujeito-sujeito.

Da linguagem como representação da realidade através de signos e símbolos próprios (característica de Wittgenstein na sua chamada primeira fase, a do Tractatus Logico-Philosophicus), parte-se para uma concepção dos fenômenos sociais na qual se destaca a mediação intersubjetiva realizada por ela. Ou seja, ressalta-se a instrumentalidade da linguagem não mais como representativa de objetos ou referente à realidade e sim como instrumento de mediação dentro de uma situação comunicacional.

Com isso, opera-se um deslocamento do aspecto semântico da linguagem (aquele que se relaciona aos objetos por ela designados), que nos permite estabelecer condições de verdade para os enunciados linguísticos, para o âmbito pragmático da linguagem.

Ou seja, entende-se esta enquanto uso, enquanto modo de significar. Uma análise pragmática da linguagem importa uma verificação do contexto em que se realiza o processo de comunicação. É essa mediação sujeito/sujeito, realizada pela linguagem que interessa a hermenêutica jurídica.

A teoria do significado a partir da base pragmática é que via permitir a atuação ou application do sistema no ato discursivo concreto, e dentro desta perspectiva, essencialmente hermenêutica, em que o ponto de vista determinante é o do intérprete, que a concepção de Hart acerca do fenômeno da obrigatoriedade jurídica é construída.

Para compreender o Direito, há de se entender o caráter institucional do Direito, o que demanda um ponto de vista interno. Isto é o aspecto interno das regras, que compõem a prática institucional. Portanto para entender as noções de regras e obrigação só pode ser realizada a partir do conhecimento das regras constitutivas do sistema, da gramática do jogo de linguagem em questão.

Dessa forma, existe, uma circularidade na compreensão dos significados. Neste sentido é que se afirma ter Hart estabelecido a noção social de obrigação. No aspecto interno e externo, Hart apontou que quando um grupo social tem certas regras de conduta, este fato confere uma oportunidade a muitos tipos de asserção intimamente relacionados, embora diferentes, porque é possível estar preocupado com as regras, quer apenas como observador, que não as aceita ele próprio, quer como membro do grupo que as aceita e usa como guias de conduta.

Assim, o primeiro representa o aspecto externo do intérprete e o segundo o ponto de vista interno. O ponto de vista do observador do sistema pode assumir diferentes formas. Pode referir-se à forma sob a qual os membros do grupo comportam-se de acordo com as regras, destacando o ponto de vista interno que estes adotam.

Mas, ele pode também contentar-se com mera observação de padrões regulares de conduta em conformidade com as regras, observando também que às atitudes em desconformidade a estas se seguirão reações hostis por parte dos membros do grupo. E, neste último sentido, é plausível ao observador externo predizer a sanção ou castigo a ser aplicado àquele que violou a regra.

Seguindo-se esse raciocínio, Hart sustentou que este observador jamais poderá se referir àquela regularidade de comportamentos como sendo vinculada às regras, ou às noções que lhes são vinculadas, como obrigação e dever.  Em vez disso, será feita em termos de regularidades observáveis de conduta, de predições, de probabilidades e de sinais.

E, este ponto de vista poderá reproduzir de forma aproximada o modo como as regras funcionam. Não lhe será possível, porém, a compreensão de como as pessoas aceitam tais regras e que pautam suas condutas em conformidade a elas o fazem. Também não lhe será possível a compreensão da aceitação que aquelas pessoas têm do sistema.

Em Hart afirmou que para entender o aspecto interno do Direito é necessária (...) uma atitude crítico-reflexiva em relação a certos tipos de comportamento enquanto padrões comuns e que ela própria se manifeste crítica, incluindo autocrítica, em exigências de conformidade e no reconhecimento de que tais críticas e exigências são justificadas.

No ponto de vista interno, exige-se o elemento cognitivo, a atitude reflexiva e um elemento volitivo, ou seja, a atitude crítica. E, o elemento cognitivo se manifesta na descoberta da correlação existente entre certos atos e suas consequências e o conteúdo da regra de conduta. Esta correlação dá origem aos padrões de conduta em consonância com a nora, já o elemento volitivo refere-se à vontade, desejo ou preferência que este padrão se mantenha para o sujeito que formula o enunciado e para os outros.

Afinal, o ponto de vista interno corresponde ao reflexo do modo pelo qual o grupo encara seu comportamento de acordo com as normas, usando-se destas como base para a sua conduta social. E, ao mesmo tempo, deste ponto de vista, justifica-se a hostilidade para com aqueles que violam as normas do grupo. O formulador deste raciocínio age de acordo com as regras e as aceita como tal, esperando que os outros ajam da mesma forma.

Através do ponto de vista interno é que se posiciona o participante diante do sistema jurídico, permitindo-lhe exata compreensão da dimensão do seu significado. Esta apreensão do significado nunca será possível ao observador externo. E, a rejeição de um paradigma puramente observacional, ou externo, na análise dos fenômenos da interação humana é comum quer à tradição hermenêutica, quer a algumas orientações filosóficas (filosofia analítica) e da ação.

De acordo com Lamego, o comportamento significativo é um comportamento governado por regras, a explicitação do seu sentido implica a apreensão de tais regras, e não mera regularidade de conduta ou convergência de hábitos de comportamento. Assim, Hart ressaltou que a noção de obrigação, explicitando-a na oposição de " ser obrigado a" e de "ter obrigação".

“Ser obrigado a” e “ter uma obrigação”

Para Hart, a afirmação “ser obrigado a” (ou, na sua forma pretérita “foi obrigado a”) é, frequentemente, uma afirmação respeitante às crenças e motivos que levam o sujeito a comportar-se de tal ou qual forma. Geralmente estes “motivos de obediência” estão vinculados à convicção do sujeito de que um mal lhe seria infringido caso não se comportasse de acordo com o comando.

Analisando o enunciado “ser obrigado a”, verifica-se que se trata de um enunciado constatativo, no sentido de que demonstra (declara) a convicção do sujeito de estar vinculado ao cometimento da ação.

É, de início, um ato ilocutório, visando à produção de um efeito pelo receptor. Isto significa que o locutor utiliza a sentença com o intuito de obter a realização da conduta pelo destinatário dela, influenciando-o na sua esfera de decisão. Num segundo momento, aquele ato ilocutório inicial pode servir de veículo para a realização do ato perlocutório (se o locutor logra êxito com a ordem proferida, isto é, se o destinatário a executa).

É precisamente por esta possibilidade de o ato assumir distintamente a configuração de locutório, ilocutório e perlocutório que se pode começar a compreender as diferenças entre ambas as expressões. Para Hart, a expressão “foi obrigado a” representar nitidamente a implicação de que o sujeito destinatário do ato ilocucional realizou a ação pretendida. Ou seja, proferido o enunciado (no caso um comando ou ordem), seu destinatário seguiu o comando e produziu o efeito pretendido.

Ao contrário, o enunciado “ter uma obrigação” não conduz à implicação de que a pessoa efetivamente se comporta como pretendido. Assim, a expressão “foi obrigado a” dever-se ao proferimento performativo “ser obrigado a”, sendo este um ato perlocutório, significando que a ação do locutor conseguiu (atingiu) o resultado por ele pretendido. Já o enunciado “ter uma obrigação” pode alcançar ou não o “estágio perlocucionário “, conforme aquela conduta entendida como obrigatória seja ou não realizada.

Prosseguindo no estabelecimento das distinções que Hart ressalta, vê-se que o enunciado de que alguém “tinha a obrigação de” é um enunciado que independe de quaisquer motivações psicológicas por parte do sujeito que o recebe.

Assim, o sujeito pode ter a obrigação de comportar-se de determinada forma, ainda que em seu íntimo não se sinta “obrigado a fazê-lo”. Esta enunciação é, assim, geralmente um ato constatativo (ou locucional), no sentido de que declara a obrigação (descreve-a), sem que se vincule a sua realização e, também, no sentido de que não acarreta a implicação da realização da conduta.

Em síntese, o enunciado “ser obrigado a” é uma ilocução, a qual visa à produção de um efeito no receptor, assumindo então um caráter performativo. Inversamente, o enunciado “ter uma obrigação” declara uma situação referida, cujo objetivo pode ou não se realizar. A primeira expressão dá conta da relação de causalidade entre o resultado e suas motivações, mas não explicita nenhum caráter normativo do enunciado. Somente a expressão “ter uma obrigação” pode dar conta deste segundo aspecto.

Com estas constatações Hart superou o conceito imperativista ou preditivo da obrigação de John Austin. A teoria preditiva da obrigação, de John Austin, trabalha o conceito de obrigação ou dever a partir da ideia de previsão ou probabilidade de um castigo quando do seu inadimplemento. Hart contestou esta teoria com base nos aspectos que se passa a enunciar.

A objeção mais simples que Hart levantou a esta teoria é a de que nem sempre há coincidência entre o enunciado de que alguém tinha uma obrigação e o enunciado de previsão da probabilidade de um castigo em caso de descumprimento da obrigação. Ou seja, o sujeito pode furtar-se ao cumprimento da obrigação e mesmo assim não sofrer nenhuma sanção.

Por outro lado, a análise da afirmação da obrigação como cálculo das probabilidades da imputação de sanção encobre o fato de que, ainda que os desvios de comportamento sofram reações hostis, o uso ou função característico do termo obrigação não consiste em predizer a sanção e sim “dizer que o caso de uma pessoa cai sobre tal regra”.

Porém, a objeção fundamental que Hart fez a esta teoria deriva do fato de que, quando da existência de regras sociais, o seu descumprimento não é um fundamento para que se preveja a imputação da sanção. O desvio da regra representa, na realidade, a “razão ou justificação” para o castigo.

Hart superou, com a distinção levantada entre os dois enunciados, não só a teoria de John Austin, como também a corrente que pretende ver por trás do conceito de obrigação somente sentimentos de compulsão ou pressão social.

A compreensão da aplicação do Direito, bem como o fato de o problema do aspecto interno e externo das regras remeter à questão de saber se é possível (e em que medida) um “conhecimento sem aceitação” do Direito.

Mesmo se o conhecimento derivar do ponto de vista interno, da “apreensão” das regras constitutivas do sistema, ainda assim existe a possibilidade de um conhecimento sem aceitação (ou seja, compreensivo mas sem aceitação das regras e instituições).

No Direito, a interpretação correta das regras ou das práticas judiciais (de um ponto de vista interno) não implica, necessariamente, a adoção de tais regras ou práticas. Neste sentido, Hart não deu conta de que a correta compreensão dos enunciados não os torna vinculativos.

Isto nos interessa no sentido de situar a questão da aplicação do Direito, ou a maneira como os “funcionários do sistema” atuam com os instrumentos jurídicos. Do ponto de vista, por exemplo, do estudante de Direito, basta que ele assuma um ponto de vista interno para a compreensão do fenômeno jurídico.

Porém, no tocante ao aplicador da lei, aquele que a vai pôr em prática, tal ponto de vista não é suficiente. A interpretação operativa (exercida pelos juízes) requer mais do que isso: a aceitação das regras do sistema.

Do juiz, espera-se que, além de compreender as normas, possua um grau de comprometimento com o sistema, uma vez que a atividade decisória não se esgota com o “compreender”. O comprometimento significa um conhecimento com aceitação.

O juiz, a par de compreender as normas e de estar apto a adequar os fatos às hipóteses normativas, deve possuir a convicção de tomar os enunciados em questão como enunciados vinculativos. Entendemos então, por aplicação (applicatio), aquela linguagem normativa utilizada pelo juiz: a atuação do Direito nesse caso.

A aplicação revela, então, a problemática existente entre conhecimento e ação; no Direito, a questão de como se relacionam o seu conhecimento e a sua aplicação. Para Lamego, é esta possibilidade de conhecimento sem aceitação que vai permitir um conhecimento “analítico-formal” do Direito sem resvalar para uma abordagem crítico-valorativa.

Ao mesmo tempo, esta possibilidade de “saber descomprometido” também afirma a possibilidade de um analista da prática social compreender perfeitamente o seu funcionamento (sob um ponto de vista interno) sem a ele se vincular (por exemplo: o professor de Direito anarquista que compreende o sistema jurídico, mas não o aceita).

Hart veio a esclarecer de que forma a obrigação jurídica se diferencia da obrigação moral. Para Hart, existem dois grandes setores nos quais a moral se divide e que importam distintas considerações: o setor da moral individual e o setor da moral coletiva. O campo da moral individual diz respeito àquelas pautas de regulação da conduta que se reportam ao indivíduo em especial, mas que não são partilhadas por um número especial ou relevante de pessoas. Ao contrário, a moral coletiva se reporta àquelas pautas de conduta que são aceitas e compartilhadas por um grupo social.

A chamada moral coletiva possui alguns traços que, para Hart, marcam a sua oposição àquela moral individual. O primeiro destes traços é que a moral coletiva se assenta sobre determinadas regras ( pautas de conduta) compartilhadas pelo grupo e que se diferenciam das demais regras, quer pela pressão social séria que as sustentam, quer pelo “considerável sacrifício” dos interesses ou inclinações individuais em que o seu cumprimento implica.

Em segundo lugar, está moral engloba também determinados ideais do grupo social. E, por último, esses princípios e ideais referidos pelo grupo servem também como um instrumento de crítica no momento da violação da regra moral.

Hart reconheceu a semelhança existente entre regras de obrigação jurídica e regras de obrigação moral, considerando que “(e)m qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre a obrigação moral e a obrigação jurídica”. O doutrinador apresenta os seguintes traços de semelhança entre os tipos de obrigações:

     “(...) são semelhantes na medida em que são concebidas como vinculativas, independentemente do consentimento do indivíduo e são sustentadas por uma pressão social séria para a sua observância; o cumprimento das obrigações, quer jurídicas, quer morais, é encarado não como motivo de elogio, mas como um contributo mínimo para a vida social que é tomado como coisa corrente”.

A noção de obrigação de Hart possui um caráter nitidamente social. Quer isso dizer que é impossível precisar esse conceito fora de um espaço institucional, no qual a interação dos sujeitos funda-se em determinados acordos e convenções. Também a moral se situa neste contexto, sendo primordialmente social.

Assim é que “[e]sta consiste en reglas sociales de conducta que en gran medida (por lo menos si consideramos a las reglas en que se formulan deberes como el nucleo de la moralidad) se preocupan de asegurar las condiciones necesarias que se requieren para mantener la vida social”.

 Hart também negou que exista, necessariamente, uma autoridade moral intrínseca ao Direito e propõe como base de sustentação do sistema jurídico uma certa colaboração dos sujeitos, os quais se “comprometem” e vinculam-se às regras por ele estabelecidas.

Em Hart, a noção de obrigação está vinculada a uma pauta de avaliação dos compromissos e resultados. Ou seja, aceitar uma obrigação é aceitar se submeter a uma pauta de avaliação a ela referente. Em outras palavras, é submeter-se a uma crítica (que pode ser produzida tanto em padrões legais quanto em padrões morais).

A crítica de um comportamento pode ser baseada em apenas um ou em ambos estes padrões. Assim como a moral, Hart também evidencia a obrigação moral como nitidamente convencional, com “implicações normativas gerais da obrigação moral”. Na realidade, a obrigação jurídica e a obrigação moral são espécies distintas de um mesmo gênero. É preciso, em seguida, diferenciá-las.

Na visão hartiana, as distinções podem ser estabelecidas a partir de quatro pontos fundamentais: a) importância; b) imunidade à alteração deliberada; c) caráter voluntário dos delitos morais; d) a forma de pressão moral.

Quanto à importância, temos que as regras morais são mantidas e respeitadas ainda quando vão de encontro aos interesses e emoções individuais, exigindo uma grande dose de sacrifício do indivíduo.

Também nesta ótica, existe uma pressão social bastante séria, não só para que as regras que impõem obrigações morais sejam respeitadas, mas também para que elas continuem a ser disseminadas no interior do espaço público.

Porém, Hart rejeitou uma abordagem utilitarista das regras morais, argumentando que em muitos setores da vida em comunidade as regras morais não trazem nenhuma contribuição à consecução do bem comum e mesmo assim são mantidas.

De acordo com uma abordagem utilitarista, uma regra moral só obriga e só tem razão de existir enquanto forma de propiciar alguma parcela de bem-estar para a população. Caso não possa servir a esta finalidade, não haveria razão para que continuasse a existir enquanto pauta de conduta que deve ser respeitada pelos sujeitos da coletividade.

Hart rejeitou esta abordagem justamente por verificar que isto não ocorre. Para tanto, traz à baila a questão da moral sexual, cujos desvios são repudiados não por serem socialmente prejudiciais, mas por considerações de outras ordens, como vergonha, pudor e intolerância.

Ao contrário, as regras jurídicas podem – em um dado momento – já não se revestirem de importância alguma, mas continuarem a valer como regras porque o sistema jurídico ainda não se encarregou de extingui-las.

A imunidade à alteração deliberada é um dos aspectos nos quais a distinção se apresenta de forma mais nítida. Uma das características mais evidentes das regras jurídicas é o fato de estarem sempre aptas a criação, modificação ou extinção por um ato legislativo convencional.

Em oposição a elas, as regras morais não podem ser criadas, alteradas ou extintas por este modo (intencional), podendo, porém, ser alteradas por outras formas.

A evolução natural da sociedade pode determinar que um certo fato, antes considerado imoral, deixe de sê-lo. Bem assim, a aceitação no sistema jurídico de uma conduta antes imoral pode ocasionar a mesma alteração. Ocorre é que as regras morais não podem ser alteradas por atos intencionais.

No tocante ao caráter voluntário dos delitos morais, temos que nele está compreendido o problema da responsabilidade moral e jurídica. No plano moral, uma conduta pode ser desculpada ou justificada, demonstrando-se que a pessoa não poderia prever o resultado produzido (culpa) ou, ainda, que não “queria” produzi-lo (dolo).

Ao contrário, o Direito pode estabelecer pautas de responsabilidade objetiva, a sancionarem o autor da conduta, ainda que este tenha atuado sem dolo ou culpa.

Por último, quanto à forma da pressão moral, temos que esta é dirigida fundamentalmente no sentido de destacar a “importância das regras em si mesmas”, apelando-se para a consciência do indivíduo e reportando-se, apenas de forma secundária, ao “castigo” que poderá sobrevir ao descumprimento da regra. Já as condutas exigidas juridicamente vinculam-se de modo muito mais imediato à ameaça de sanção em caso de descumprimento.

Em suma, para Hart são estas as principais diferenças entre a obrigação moral e a obrigação jurídica. Por outro lado, esta exposição deixou de enfrentar diretamente o problema das regras jurídicas, que será examinado no próximo item. Ao fazer a caracterização das regras jurídicas, porém, destaca-se ainda mais sua contraposição às regras morais.

A partir da crítica sistemática ao pensamento de John Austin[2], para quem o Direito é um modelo “simples” de ordens coercitivas, que Hart busca compreender a estrutura e o funcionamento do sistema jurídico. Para tanto, ele identifica três “defeitos” ou “falhas” na teoria de John Austin.

Em primeiro lugar, o modelo do Direito como ordens baseadas em ameaças não dá conta do caráter auto-vinculante da legislação, uma vez que as leis também se aplicam àqueles que as criam.

Em segundo lugar, aquela parte do Direito na qual são constituídos poderes públicos ou privados não se adaptaria de forma alguma à noção de ordens baseadas em ameaças. Por fim, tal modelo também é incapaz de explicar a continuidade da autoria legislativa existente nos sistemas jurídicos modernos.

Avançando na análise desta teoria, Hart substitui esse modelo “simples” do Direito por um modelo complexo, no qual este é encarado como a união de normas primárias e secundárias. Desta forma, é a partir do aspecto interno e externo das regras e desta reunião de diferentes ordens de normas que Hart dá conta do caráter institucionalizado do Direito.

Neste sentido, sendo o Direito um fato social complexo, entender seus elementos componentes permite compreender sua complexidade e, principalmente, o seu mecanismo de funcionamento.

Em Hart, a compreensão do que venham a ser as regras primárias e as regras secundárias, bem como a sua interação recíproca, ocupa um lugar central no estudo jurídico. Estas duas ordens de regras constituem os elementos centrais do Direito.

As regras primárias são, antes de tudo, regras de conduta, ou regras que impõem obrigações. Ao contrário, as regras secundárias não impõem obrigações: seu conteúdo se destina a criar poderes, públicos ou privados. Para Hart, o que caracteriza a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico é precisamente a inclusão das regras secundárias no sistema.

Na realidade, ocorre que aquele, assim chamado, mundo pré-jurídico, conteria determinados “defeitos”, inerentes a um ordenamento integrado apenas por normas de obrigação. É para sanar estes defeitos que o ordenamento se serviria de determinados “remédios” – as normas secundárias. A sua inserção no sistema determina que este assuma um caráter complexo, típico de um sistema jurídico desenvolvido.

Os referidos “defeitos” de um sistema jurídico assentado somente em regras primárias, bem como aquelas regras secundárias que, uma vez presentes, encarregar-se-ão de dirimir tais problemas. Estabelecidas e caracterizadas estas duas ordens normativas, a noção de validade jurídica em Hart a partir da análise da chamada “regra de reconhecimento”. O último tópico deste item é a textura aberta do Direito, bem como a forma pela qual o Direito a operacionaliza.

Regras primárias e secundárias

Hart identificou na estrutura do sistema jurídico duas classes de normas, as quais denomina normas primárias e secundárias. Nesta abordagem, a união dessas duas classes normativas representa a chave para a elucidação do conceito de Direito.

Entretanto, Hart somente identificou a existência de normas secundárias em um sistema jurídico desenvolvido. Nos sistemas primitivos não existiriam tais normas e estas estruturas sociais estariam integradas por regras primárias de obrigação. Nestas estruturas não haveria legislativo, tribunais nem funcionários de qualquer espécie.

Por sua vez, a distinção entre normas primárias e secundárias revela outro traço característico da concepção do Direito em Hart, qual seja, o problema da obrigatoriedade jurídica. Hart vinculou a existência do Direito à existência de condutas obrigatórias, não facultativas.

As regras primárias podem ser chamadas “regras de obrigação”, uma vez que impõem condutas ou a abstenção de certos atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se destinam.  Estas regras envolvem ações que dizem respeito a movimentos ou mudanças no mundo físico.

No entanto, uma sociedade desenvolvida e complexa não pode regular a existência do todo social somente por meio destas normas, pois elas contêm “defeitos”, os quais lhes são inerentes.

Devido a estes defeitos, a sociedade cria normas secundárias, as quais atuarão como corretivos dos defeitos intrínsecos das normas primárias e, juntamente com estas, constituem o sistema jurídico. No momento em que se dá a colocação no sistema jurídico das normas secundárias ocorre, segundo Hart, a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico.

O primeiro defeito na estrutura social simples das regras primárias é a incerteza. O grupo, nesta situação, somente tem regras de obrigação. Daí que, quando ocorrem dúvidas acerca de qual a regra a ser aplicada ao caso concreto, ou quanto ao âmbito de uma regra, não exista um processo para dirimir estas dúvidas.

Um segundo defeito é o caráter estático das regras primárias. O único processo de alteração das regras primárias em uma sociedade é o seu próprio desenvolvimento, o qual é lento e impreciso. Não existem aqui autoridades capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras primárias ao sistema.

Por último, temos a ineficácia da pressão social difusa pela qual se mantêm as regras. Os castigos pela violação de uma regra não são aplicados por uma instância especial, mas são deixados ao ofendido ou ao grupo social.

Visando sanar estas deficiências do sistema, são introduzidas as normas secundárias. Estas regras “asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as antigas, determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação.

Estas regras impõem poderes, públicos ou privados, tornam possíveis atos que conduzem não só a movimentos ou mudanças físicas, mas à criação ou alteração de deveres ou obrigações”.

As regras secundárias situam-se num plano diferente das normas primárias; aquelas sempre dizem respeito a estas. Elas especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas ou alteradas, bem como a possibilidade de que a respectiva violação seja determinada de forma inequívoca.

As regras secundárias são de três espécies: regras de reconhecimento (rule of recognition), de alteração (rules of change) e de julgamento (rules of adjudication).

A regra de reconhecimento estabelece um critério ou critérios segundo os quais uma norma é identificada. A existência da regra de reconhecimento é uma questão de fato, empírica; na maior parte das vezes sua existência não é enunciada.

Esta regra é distinta das outras regras do sistema e sua natureza vai depender do ponto de vista com o qual se encara o Direito (interno ou externo). A regra de reconhecimento está diretamente relacionada à validade das outras regras do sistema, uma vez que ela estabelece os critérios de validade destas normas. Neste sentido, ela seria a regra última do sistema.

Ao mesmo tempo, a existência de uma única regra de reconhecimento caracteriza a existência de um ordenamento jurídico. Ela é concebida como sendo o fundamento deste.

Já as regras de alteração conferem poderes a pessoas ou órgãos para que modifiquem, retirem ou acrescentem novas regras ao sistema jurídico. As regras de alteração têm estreita conexão com a regra de reconhecimento, uma vez que esta as identifica e valida.

Em terceiro lugar tem-se as regras de julgamento, que são “regras secundárias que dão o poder aos indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, numa ocasião concreta, foi violada uma norma primária. Além de identificar os indivíduos que devem julgar, tais regras definirão também o processo a seguir.

O problema da validade jurídica

A validade do sistema jurídico está diretamente relacionada à existência e à configuração da regra de reconhecimento. Ao mesmo tempo em que fornece critérios de identificação das regras do sistema jurídico, a regra de reconhecimento reafirma a perspectiva institucional deste, uma vez que sua natureza depende do ponto de vista (interno ou externo) do participante.

Por isso, o passo seguinte para a compreensão do Direito em Hart é, justamente, o de reconhecer quais condutas são juridicamente exigidas.

O enfrentamento do tema da validade jurídica remete a duas ordens distintas de problemas: primeiro, a determinação da origem do fenômeno coercitivo do Direito, a qual Hart respondeu com uma teoria do reconhecimento; e o segundo, a determinação da própria regra de reconhecimento como instrumento conferidor de validade às regras jurídicas.

Dentro da leitura hermenêutica que realiza do Direito, Hart assentou sua fundamentação em uma teoria do reconhecimento, baseada na concordância interior dos sujeitos participantes (elemento psicológico de definição) e aliada à existência de uma regra de reconhecimento, fornecedora de critérios empíricos e/ou contextuais.

Ao sustentar a obrigação jurídica na concordância do participante (o chamado ponto de vista interno, a adoção da norma jurídica como padrão de comportamento), Hart identificou um livre querer do sujeito jurídico. Nesta ótica, apenas uma parte dos participantes (aqueles que adotam um ponto de vista externo frente ao sistema) seria constrangida à aceitação da regra por temor à sanção que adviria do seu descumprimento.

Se uma teoria de Direito permite (na perspectiva hartiana de Direito) dar conta do caráter obrigatório deste, é a existência da chamada regra de reconhecimento que possibilita a identificação do Direito válido.

Em outras palavras, a validade das regras jurídicas se vincula ao fato delas se adequarem (conformarem-se) aos critérios estabelecidos na regra de reconhecimento. Por outro lado, a noção de validade jurídica é sucedânea da adoção de um ponto de vista interno, e não se confunde com a noção de eficácia, a qual pode se reportar a assunção de um ponto de vista eminentemente externo.

Num sistema jurídico complexo, são várias as fontes do Direito, desde o Direito consuetudinário até decisões judiciais. O que confere o estatuto de Direito ao produto destas diversas fontes é justamente a regra de reconhecimento.

Para Hart, quotidianamente, o sistema jurídico convive com dita regra, ainda que somente em raras circunstâncias o Direito atribua de forma expressa a uma regra a condição de ser ela a indicativa de critérios de validade.

Conforme mencionamos acima, a regra de reconhecimento pode ser utilizada tanto pelos funcionários do sistema quanto pelos particulares. A postura de uns e de outros frente ao sistema jurídico pode assumir diferentes configurações. Quando os funcionários do sistema (juízes, promotores, procuradores, dentre outros) identificam as regras deste de acordo com aquela regra de reconhecimento, eles estão nitidamente assumindo um ponto de vista interno.

Mais do que isso: revelam a aceitação dos critérios de reconhecimento que o sistema lhes fornece, bem como a aceitação das próprias regras identificadas de acordo com estes critérios. Em outras palavras, eles revelam seu grau de comprometimento com o sistema.

Ao operacionalizar o uso dos instrumentos jurídicos disponíveis, realizam eles a chamada interpretação operativa, a qual não pode existir de forma neutra ou descompromissada. Ao contrário, os particulares, ao identificarem uma regra de Direito em face dos critérios propugnados pela regra de reconhecimento, podem fazê-lo assumindo um ponto de vista puramente observacional ou externo.

Em Hart, a validade jurídica é consequência da conformidade da regra a regra de reconhecimento. Mais: é esta conformidade que outorga à regra a condição de regra jurídica, retirando-a daquele vasto campo de meros hábitos de comportamento ou regras sociais e conferindo à conduta que ela impõe o “status” de obrigação jurídica (ou, por outro lado, de poder ou competência juridicamente reconhecidos).

Assim é que “dizer que uma dada regra é válida é reconhecê-la como tendo passado por todos os testes facultados pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema”.

Ao mesmo tempo, não existe uma vinculação necessária entre os conceitos de validade e eficácia (entendida esta como a obediência ao comportamento prescrito pela regra). 

Tal vinculação só se manifestará se a eficácia for um dos critérios de validade expressos pela regra de reconhecimento, o que pode ou não ocorrer. Por fim, cumpre esclarecer em que sentido Hart considerou a regra de reconhecimento como regra última ou critério supremo do sistema.

Hart afirma, reiteradamente, que a existência da regra de reconhecimento é uma questão de fato, no sentido de que a sua existência se verifica na sua aplicação fática, no momento em que a prática complexa dos membros do sistema jurídico a utiliza para identificar o Direito por certos critérios.

Depreende-se daqui que a validade da regra de reconhecimento não pode ser questionada, ou que em relação a ela a questão seja colocada da mesma forma em que se coloca para as demais regras. Em relação a ela, não se afirma a sua validade, mas sim a sua utilização para o fim a que se destina.

Nesta esteira de raciocínio tem-se que, ao excluir a própria regra de reconhecimento de testes de validade, ela se afirmar como o critério supremo de validade das demais regras.

Diz-se critério supremo porque, uma vez que uma regra do sistema esteja adequada às suas exigências, ela terá reconhecido seu estatuto de Direito, ainda que não esteja de acordo com outros critérios de juridicidade.

Havendo conflito entre regras do sistema jurídico identificadas pela regra de reconhecimento e regras identificadas de acordo com outros critérios, prevalecem aquelas. Ao mesmo tempo, a regra de reconhecimento se afirma como regra última de validade, evitando, na cadeia normativa, um regresso ad infinitum. O que certamente geraria a anarquia.

A textura aberta do direito

A preocupação de Hart com o significado das expressões que povoam o universo dos juristas põe em relevo o papel central que ele atribui à linguagem do Direito.

Reconhecendo uma textura aberta da linguagem, Hart fundamenta a existência de uma textura aberta do Direito. Isto, no conjunto de “O Conceito de Direito”, determina que se compreenda o Direito como sistema aberto e auto-referente.

Os limites naturais da linguagem impedem que o Direito se expresse sempre através de enunciados unívocos, gerando a necessidade de o intérprete buscar – dentro desse mesmo sistema – a complementação de significado dos termos não claros.

Neste aspecto, “em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer”.

É precisamente este limite da linguagem que constitui a sua chamada textura aberta. De acordo com esta teoria, existe uma indeterminação de sentido na linguagem que não pode jamais ser eliminada.

Podem ser tomadas inúmeras determinações acerca do sentido de um termo, mas sempre existirão possibilidades em que o conceito ainda não foi delimitado. As principais imprecisões que podem atingir um termo são a vagueza e a ambiguidade.

Esta impossibilidade de a comunicação ser sempre precisa resultar, em última análise, de que o significado de uma expressão só é obtido em função do seu uso dentro de um determinado contexto. E a multiplicidade dos usos e funções dos diversos jogos linguísticos obsta a uma comunicação sem entraves.

O Direito, enquanto instrumento de controle social, cumpre com sua função através do estabelecimento de regras e padrões gerais de conduta.

Para Hart, é essa possibilidade do Direito de comunicar padrões gerais de condutas a categorias de pessoas que torna possível sua atuação. Tal não ocorreria se os destinatários das regras jurídicas não pudessem compreender o conteúdo das mesmas e, consequentemente, pautar sua conduta em consonância a elas.

Na órbita do Direito anglo-saxão, referencial de Hart, os padrões gerais de conduta são comunicados através dos precedentes e da legislação. O fazem, respectivamente, com um uso máximo e um uso mínimo de palavras.

O precedente constitui-se, por assim dizer, em exemplos dotados de autoridade. Essa comunicação de padrões de conduta através do precedente traz consigo uma grande zona de imprecisão, no tocante aos sujeitos atingidos e quanto às condutas pretendidas.

Ao contrário, aparentemente, a regra de conduta comunicada através da lei (usando formas explícitas de linguagem) seria, nas palavras de Hart, “clara, certa e segura”.

No entanto, a evolução do pensamento jurídico tem possibilitado a compreensão de que em ambos os casos as regras de conduta não nos são comunicadas de forma absolutamente segura ou clara. Neste momento, uma conclusão mais apressada poderia fazer crer que a “interpretação” da lei e dos precedentes

bastaria para aclarar seu conteúdo. Hart refutou tal possibilidade, uma vez que a própria maneira de os interpretar está submetida aos limites gerais da linguagem (ou seja, em certos casos, até mesmo as regras de interpretação poderiam necessitar ser interpretadas).

Ainda dentro do pensamento hartiano, o que determinaria esta deficiência na comunicação dos padrões gerais de conduta seria a combinação de duas desvantagens: “[a] primeira desvantagem é a nossa relativa ignorância de fato; a segunda, a nossa relativa indeterminação de finalidade”. Isto decorre de ser impossível prever-se antecipadamente todas as situações que podem ocorrer e a maneira de as regular.

Em consequência, o Direito deve ser capaz de estabelecer situações inequívocas, em relação às quais a incidência do padrão de conduta contido na regra não deixe dúvidas, bem como solucionar, de acordo com mecanismos próprios, as questões que só podem ser resolvidas quando surgem no caso concreto.

Hart respondeu ao problema da textura aberta do Direito reconhecendo um poder discricionário aos juízes: “[a] textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso”.

O doutrinador afirma a existência deste poder discricionário, porém reconhece que a regulamentação de condutas pelo Direito exercita-se, em larga medida, através do estabelecimento de regras determinadas, as quais não exigem uma apreciação nova de caso para caso.

O que importa reconhecer é que Hart, expressamente, admite que os tribunais exerçam uma função criadora do Direito. Ao mesmo tempo, adverte que esta função criadora muitas vezes é menosprezada, através da afirmação de que o que os tribunais fazem é, na realidade, buscar a intenção do legislador e o Direito que já existe.

Uma postura oposta a esta é a de negar a existência das regras do sistema ou, em uma versão menos radical da teoria, afirmar que o Direito se constitui em predições generalizadas acerca do que os tribunais farão.

A afirmação de que a regra jurídica funciona como previsão de decisões futuras dos tribunais não se coaduna com o fato de que os membros de uma comunidade submetida a um determinado ordenamento jurídico não encaram a conduta que lhes é imposta pela regra como mera previsão da atividade judicial, e sim como padrões de conduta que aceitam como devida.

Em outras palavras, o Direito funciona na vida deles impondo condutas que os mesmos reconhecem como institucionalmente necessárias.

Esta postura é característica de um ponto de vista interno. Os membros do grupo interiorizam a conduta exigida como socialmente devida, tomando-a como pauta de regulação de suas atividades.

O agente não pensa a regra jurídica tendo em vista a sua aplicação futura em um tribunal; “os enunciados normativos internos são usados em um contexto normal de aceitação geral das regras e eficácia do sistema”.

Em relação à textura aberta do Direito e às teorias acima mencionadas, Hart chegou à conclusão de que, em qualquer sistema jurídico desenvolvido, tem-se um compromisso entre necessidades aparentemente distintas: por um lado, a de outorgar segurança ao sistema, através de regras precisas de comportamento; por outro lado, garantir que cada caso será apreciado pelos tribunais de acordo com suas particularidades, sem pré-julgamentos.

Em alguns períodos da história prepondera uma postura mais formalista, em outros uma postura judicial mais livre, aumentando o poder discricionário dos tribunais.

Uma postura oposta a esta é a de negar a existência das regras do sistema ou, em uma versão menos radical da teoria, afirmar que o Direito se constitui em predições generalizadas acerca do que os tribunais farão.

A afirmação de que a regra jurídica funciona como previsão de decisões futuras dos tribunais não se coaduna com o fato de que os membros de uma comunidade submetida a um determinado ordenamento jurídico não encaram a conduta que lhes é imposta pela regra como mera previsão da atividade judicial, e sim como padrões de conduta que aceitam como devida.

Em outras palavras, o Direito funciona na vida deles impondo condutas que os mesmos reconhecem como institucionalmente necessárias.

Esta postura é característica de um ponto de vista interno. Os membros do grupo interiorizam a conduta exigida como socialmente devida, tomando-a como pauta de regulação de suas atividades. O agente não pensa a regra jurídica tendo em vista a sua aplicação futura em um tribunal; “os enunciados normativos internos são usados em um contexto normal de aceitação geral das regras e eficácia do sistema”.

Em relação à textura aberta do Direito e às teorias acima mencionadas, Hart chega à conclusão de que, em qualquer sistema jurídico desenvolvido, tem-se um compromisso entre necessidades aparentemente distintas: por um lado, a de outorgar segurança ao sistema, através de regras precisas de comportamento; por outro lado, garantir que cada caso será apreciado pelos tribunais de acordo com suas particularidades, sem pré-julgamentos.

Em alguns períodos da história prepondera uma postura mais formalista, em outros uma postura judicial mais livre, aumentando o poder discricionário dos tribunais. Se faz necessário explicitar o conceito de positivismo jurídico, nos termos em que este aparece na obra de Hart.

O positivismo hartiano pode ser chamado de positivismo institucionalista, dentro da concepção de que, em Hart, o direito é tomado como um fato institucional. Hart satisfaz a condição positivista da adoção de um conceito descritivo do direito (no sentido de ser possível determinar a existência e o conteúdo de um sistema jurídico sem recorrer a considerações de ordem valorativa).

Também não se pode esquecer a influência que a obra de Bentham teve na obra de Hart e, de forma geral, em toda teoria jurídica anglo-americana. Jeremy Bentham oferece ao estudo do direito uma teoria geral, que se divide em duas partes distintas: uma normativa (preocupada com aspectos normativos do direito) e outra conceitual (preocupada com questões filosóficas).

Isto implicou que alguns doutrinadores tratem a teoria jurídica hartiana como uma versão sofisticada da parte conceitual da teoria geral do direito de Bentham (como, por exemplo, Ronald Dworkin. Taking rights seriously, p. ix.).

Também não se pode deixar de observar que o chamado positivismo institucionalista de Hart se distancia do positivismo descritivo de Kelsen, quer quanto às matrizes filosóficas presentes em uma e outra obra (em Hart a Filosofia da Linguagem Ordinária, em Kelsen o neopositivismo lógico[3]), quer quanto ao problema da ontologia das regras, que em Hart pressupõe uma compreensão mais alargada, possibilitando que ele dê conta do caráter fortemente institucionalizado do direito.

Ainda assim, Hart permanece fiel à tradição positivista, considerando que a legitimação do sistema se dá pela referência à legalidade do procedimento de normatização – a procedência da norma. Neste sentido: “The legitimation of the legal order as a whole shifts do its origin, that is, to a basic norm or rule of recognition that legitimates everything without itself being capable or rational justification; as a part of a historical form of life, it must be factually accepted as settled custom”. In: HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy, p. 203.

Em 1975 quando Ronald Dworkin apresentou pela primeira vez a forma sistematizada sua concepção de direito, que veio desenvolvendo ao longo de seus trabalhos anteriores, unificando em Hard Cases sua teoria de decisão e sua teoria dos direitos individuais.  Foi em um artigo que fora publicado na obra intitulada “Taking Rights Seriously”, ele apresentou a tese dos direitos, realizando a famosa distinção entre princípios e políticas.

 Para Dworkin, no artigo “Hard Cases”, originalmente publicado em 1975, os argumentos de política “justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo”.

Já os argumentos de princípio, “justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo” (DWORKIN, 2010b, p. 129). Após apresentar esta distinção ele defende que, nas decisões judiciais, devem ser utilizados  argumentos de princípio e, não, de política.

Na introdução de sua obra “A Matter of Principle”, Dworkin, ao analisar a natureza do direito, negou que direito e política pertençam a mundos inteiramente distintos e independentes, mas também rejeita a visão de que ambos são exatamente a mesma coisa (DWORKIN, 2005).

Os juízes, em suas decisões, devem impor apenas convicções políticas que acreditem, de boa-fé, figurar em uma interpretação geral da cultura política e jurídica da comunidade.

Dworkin apresentou, em “Law’s Empire”, uma nova crítica ao  positivismo, passando a questionar não apenas a possibilidade do positivismo  explicar a presença de princípios na prática jurídica, mas também a própria  possibilidade de desacordos no âmbito do direito.

Nesse sentido, Shapiro defende que a crítica ao positivismo apresentada por Dworkin em 1976 é completamente diferente da apresentada em 1986, quando “Law’s Empire” foi publicado.

Isso se deve ao fato de que as críticas apresentadas entre os teóricos proporcionam uma maior fluidez em suas teorias, o que, consequentemente, também demanda reformulações em suas  críticas (SHAPIRO, 2007). Dworkin passa, então, a analisar os desacordos teóricos no âmbito do direito.

Em “Law’s Empire”, Dworkin descreve a existência de dois tipos de divergência sobre o que é o direito: a divergência empírica e a divergência teórica. Na divergência empírica não encontramos maiores mistérios. Duas pessoas podem divergir sobre quais palavras estão escritas nos códigos, assim como podem divergir sobre questões de fato.

Na divergência teórica, por sua vez, encontramos maiores desafios. As pessoas podem divergir sobre o que o direito realmente é; sobre a melhor solução para determinado caso, mesmo quando estão de acordo sobre quais leis devem ser aplicadas ao caso e o que as autoridades públicas disseram e pensaram em casos semelhantes no passado (DWORKIN, 2007).

O grande alvo de distinção entre os desacordos empíricos e teóricos é que os derradeiros se referem à interpretação dos próprios fundamentos do direito. Isto é, há desacordos sobre a própria regra de reconhecimento, ao passado que os desacordos empíricos são sobre a aplicação desses fundamentos do direito.

Por causa das dificuldades encontradas com as divergências teóricas, Dworkin afirmou que muitos filósofos do direito optaram pelo caminho mais fácil e acessível a uma resposta evasiva, afirmando que estas divergências não passam de mera ilusão e, que na verdade, tanto os juízos quanto os advogados estariam de acordo com os fundamentos do direito. Assim, Dworkin deu nome de direito como simples questão de fato.

O direito nada mais seria do que aquilo decidido pelas instituições jurídicas no passado. Assim, na visão de que “o direito como simples questão de fato” ele seria apenas uma questão de fatos históricos, não dependendo, portanto, da moralidade.

Nesse sentido, merece destaque a visão defendida por Leiter. Segundo o citado doutrinador, nunca haverá desacordos teóricos sobre o direito, pois quando  os juízes dizem que há, eles estão sob duas condições 1) ou estão errando,  pois não sabem disso; 2) ou estão sendo desonestos, e apenas fingindo  estarem em desacordos. Leiter chama a primeira explicação de “teoria do erro” e a segunda de “teoria da insinceridade” (LEITER, 2009).

De acordo Dworkin, para alguns filósofos as divergências teóricas sobre o direito seriam resolvidas pela existência de critérios que atribuam significado às palavras. Constata-se que utilizamos as palavras sem que tenhamos consciência dessas regras e, é a função da filosofia explicá-las a nós. Isso acontece com o próprio significado da palavra "direito", o que faz com que ele dependa de certos critérios específicos.

Embora os filósofos possam divergir, não se poderia negar que compartilhamos um conjunto de padrões sobre o uso que deve ser dado à palavra direito. Dworkin adotou o nome de teorias semânticas para aquelas que adotaram esse padrão (DWORKIN, 2007).

As teorias denominadas por ele como semânticas pressupõem a existência de critérios comuns utilizados por diferentes juízes e advogados para decidir se proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas. As teorias semânticas acreditam, portanto, que há um acordo quanto a quais sejam os fundamentos do direito (DWORKIN, 2007).

Dworkin aduz que as teorias semânticas mais influentes, que são as teorias positivistas, sustentam o ponto de vista do direito como simples questão de fato e acreditam haver uma divergência empírica sobre eventos históricos  específicos dos quais depende a verdade das proposições jurídicas (DWORKIN, 2007).

Contudo, as teorias positivistas não são uníssonas e, alguns positivistas como John Austin, defendem que o direito será identificado pela obediência a um soberano, já Hart defendeu a aceitação pela comunidade, de regras de reconhecimento. Essas teorias, entretanto, concordam quanto às desnecessidades de critérios morais para a identificação do direito.

Dworkin discordou dessa afirmação e propôs uma visão alternativa, desenvolvendo a ideia de concepção interpretativa do direito, que está diretamente ligada a uma compreensão moral do direito. E, nesse sentido, Guest afirma que, para Dworkin, o direito é valorativo (evaluative) e possuímos teorias rivais sobre o que o direito é, conduzidas como um exercício em que devemos encontrar, dentre as diferentes concepções de direito, a que dá um sentido moral às nossas práticas.

Para Dworkin, a própria identificação do que é o direito já envolve a tese da justificação moral. Ela não é uma etapa posterior à identificação do direito.

A avaliação moral é exigida pelo esforço de identificação do próprio direito. De acordo com Stephen Guest, a teoria do direito de Dworkin afirmou que o direito consiste na melhor interpretação moral das práticas de justificação do poder coercitivo estatal existentes. O direito é um subsistema da política que é, por sua vez, um subsistema da moral. (Guest, 2013).

Destacou Ronaldo Porto Machado que para Dworkin, o direito é uma prática social que possui em sua intencionalidade uma dimensão avaliativa moral e essencialmente argumentativa. O direito não é meramente autoritativo e, por esse motivo, a concepção de Direito por Dworkin é incompatível com a tese da separabilidade, tal proposta feita pelos positivistas jurídicos. Enfim, a argumentação jurídica não possui natureza diversa da argumentação moral.

Para Dworkin, a teoria do direito tem como tarefa tornar inteligível, por meio do direito, a exigência de legitimidade do exercício do poder. Portanto, a questão jurídica é, por excelência, entender as práticas de poder que denominamos "direito".

Para compreendê-las é necessário considerar que a intencionalidade que unifica tais práticas está relacionada com a exigência de legitimidade e justiça, cujo significado é essencialmente interpretativo (MACEDO, 2013).

Conforme Ronaldo Porto Macedo, a existência de controvérsia no direito se constitui em uma das pedras angulares da explicação dworkiniana do conceito de direito (MACEDO, 2013).

Para Hart, os agentes públicos aceitam a regra de reconhecimento, mas isso não acontece necessariamente com a população em geral. Como explica Himma, para Hart a existência do direito e da obrigação jurídica são estabelecidas em duas etapas.

Primeiramente os agentes públicos devem convergir em assumir o ponto de vista interno da regra de reconhecimento. Na segunda etapa, os cidadãos devem sujeitar-se às normas validadas por essa regra. É a pressão social pelo cumprimento das normas, mais do que a internalização da regra de reconhecimento, que estabelece a obrigação jurídica de obedecer ao direito (HIMMA 2013). Sobre esse tema, ver também BUSTAMANTE, 2016.

Para apreender a natureza argumentativa da prática jurídica, em  “Law’s Empire”, Dworkin afirma assumir o ponto de vista interno, aquele do  participante, em contraposição ao ponto de vista externo, do sociólogo ou  historiador, que externamente analisa as práticas jurídicas. Tendo isso em  mente, Dworkin estuda o argumento jurídico formal pela visão dos juízes, por acreditar que o argumento jurídico nos processos judiciais seja um bom paradigma para a compreensão da prática jurídica (DWORKIN, 2007).

Quando os teóricos do direito insistem em buscar o significado da natureza jurídica na linguagem jurídica, Dworkin os acusa de terem sucumbido ao aguilhão semântico, o que significa que eles assumiram erroneamente que  há um nível de concordância sobre o critério correto de como utilizar a  linguagem jurídica. Qualquer desacordo aparente seria resolvido descobrindo se os participantes estariam usando a linguagem corretamente. Não haveria, dessa forma, um desacordo real, mas um mero mal entendido.

Para Dworkin, portanto, a ideia de “aguilhão semântico” está relacionada  aos desacordos genuínos sobre o que é o direito, relacionados às teorias  semânticas do direito (DWORKIN, 2007). Assim, para Endicott, ao analisar Dworkin, o aguilhão semântico consiste no equívoco de que a linguagem do direito pode ser significativa apenas se os juristas  compartilharem determinados critérios.

Esta compreensão é fatal para a teoria jurídica, pois faz com que os teóricos acreditem que as pessoas não possam  ter nenhum desacordo profundo sobre o direito. Elas apenas poderiam discordar sobre questões empíricas, ou sobre como casos situados em uma  zona de penumbra devam ser resolvidos, ou ainda, sobre como o direito  poderia ser modificado.

A correta aplicação de um determinado conceito interpretativo não se encontra em um teste compartilhado de aplicabilidade, mas pela teoria que fornece a melhor interpretação da prática na qual o conceito é utilizado. O argumento do aguilhão semântico apresentado por Dworkin é o de que Hart aplica critérios semânticos a conceitos jurídicos, o que faz com que desacordos reais sejam impossíveis no direito (ENDICOTT, 2014).

Desta forma, também a leitura de Ronaldo Porto Macedo ao afirmar que, para Dworkin, a explicação hartiana do direito procurou identificar os critérios compartilhados para o uso do conceito de direito e os encontrou num conjunto  de práticas de reconhecimento de obrigação e práticas de autoridade.

Os conceitos criteriais de direito podem ser adequados para definir determinados tipos de conceitos, como os conceitos naturais de livro, casa, veículo ou parque, por exemplo. Entretanto, eles são lógico-gramaticalmente inadequados para descrever conceitos interpretativos, como direito, cortesia ou justiça.  Reside, neste ponto, o aguilhão semântico que atinge a teoria positivista (Macedo, 2013).

Observa-se que Dworkin, ao criticar a visão positivista, especialmente, a visão hartiana, apresenta um reforço à sua ideia de direito como um conceito interpretativo.

Segundo Dworkin, o direito é um conceito interpretativo. Os juízes devem decidir o que é o direito interpretando o modo usual como os outros juízes decidiram o que é o direito. Teorias gerais do direito são, para nós, interpretações gerais da nossa própria prática judicial.

Rejeitamos o convencionalismo, que considera a melhor interpretação a de que os juízes descobrem e aplicam convenções legais especiais, e o pragmatismo, que a encontra na história dos juízes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da exigência inibidora de que, em princípio, devem agir coerentemente uns com os outros.

Ressalto a terceira concepção, do direito como integridade, que compreende a doutrina e a jurisdição. Faz com que o conteúdo do direito não dependa de convenções especiais ou de cruzadas independentes,  mas de interpretações mais refinadas e concretas da mesma prática  jurídica que começou a interpretar (Dworkin, 2007).

Para que o direito possa florescer como um empreendimento interpretativo em determinada comunidade é necessário que haja um consenso inicial sobre quais práticas são práticas jurídicas para que, a partir desse consenso, seja possível discutir qual é a melhor interpretação a ser aplicada a tais práticas.

Dworkin afirma a necessidade de um acordo pré-interpretativo contingente e local. É evidente que um consenso pleno sobre quais são as práticas jurídicas aceitas por todos os agentes em diversos períodos históricos é inviável, mas um certo grau de consenso em determinado período histórico é essencial para viabilizar a interpretação do direito (Dworkin, 2007).

Na busca por uma concepção de direito Dworkin apresenta, em “Law’s Empire”, três concepções antagônicas de direito: o convencionalismo, o pragmatismo e direito como integridade

De acordo com o convencionalismo, o direito depende de convenções sociais, mais especificamente convenções jurídicas que estabelecem quais instituições devem ter o poder de elaborar leis e como (Dworkin, 2007).

Neste sentido, para os convencionalistas a decisão que os juízes devem tomar em casos difíceis é discricionária no sentido forte do termo, devendo  basear-se no correto entendimento de decisões passadas. Além disso, a convenção pode transformar pretensões inéditas em pretensões juridicamente tuteladas para o futuro (Dworkin, 2007)

Uma das críticas apresentadas por Dworkin é que, justamente por permitir aos juízes utilizarem-se de seu poder discricionário e, consequentemente, de critérios extrajurídicos, ao observar que não há direito específico para o caso, assim que o juiz identificar a inexistência de direito e precedentes sobre a temática deixaria de dar atenção às convenções para criar um direito novo (Dworkin, 2007).

Ademais, diferentemente do direito como integridade, o convencionalismo rejeita a coerência de princípios como uma fonte de direitos. O convencionalismo não entende que os direitos decorrentes de decisões anteriores de instituições políticas extrapolem a extensão explícita das práticas políticas aceitas como convenções, o que faria  com que as pessoas tivessem direito a uma extensão, coerente e fundada em  princípios, dessas decisões anteriores mesmo quando os juízes divergem  profundamente sobre seus significados (Dworkin, 2007).

Outra visão possível do direito é o pragmatismo que, diferentemente do  convencionalismo, não acredita que os juízes estejam presos às decisões do  passado. O que justifica o uso do poder coercitivo do Estado não é essa vinculação a decisões do passado, mas a eficiência ou alguma outra virtude que possa ser encontrada na própria decisão (Dworkin, 2007).

A preocupação do pragmatismo centra-se muito mais na sociedade do que no indivíduo. Os indivíduos não possuem direitos que possam ser prejudiciais à comunidade, ainda que a legislação ou outro juiz tenham determinado de tal maneira. O pragmatismo não exclui nenhuma teoria do que torna uma comunidade melhor, mas rejeita que as pessoas possam ter direitos contrários ao interesse da comunidade (Dworkin, 2007)

Nesse sentido, Guest afirma que a ideia de integridade defendida por Dworkin aparece pela primeira vez em “Law’s Empire” e é uma virtude fundamental em sua filosofia jurídica. Entretanto, Guest acredita que, embora ainda não apresentada como ocorre em “Law’s Empire”, essa ideia já estava presente em todo o trabalho anterior de Dworkin, particularmente em seu relato  da justificação em “Hard Cases”. Lá, o esquema geral para discutir as decisões foi a argumentação em termos de valor, particularmente a partir de questões de princípio (Guest, 2013).

Outro aspecto sobre a integridade é ser um princípio independente dos princípios da justiça e da equidade, podendo, por isso, com eles divergir em algumas situações, além de não se pode definir a priori qual princípio deverá prevalecer. Contudo, para Dworkin, a integridade só faz sentido entre pessoas que também almejem a justiça e a equidade (Dworkin, 2007). O ideal, portanto, é que as decisões possuam o máximo de integridade, justiça e equidade possíveis.

A integridade deve ser analisada dentro de uma comunidade, por estar intensamente vinculada a esse conceito, não sendo, portanto, analisada entre  comunidades. A própria noção de comunidade aproxima-se da ideia de fraternidade (Dworkin, 2007).

Observa-se que a ideia de integridade defendida por Dworkin atribui grande importância a uma noção de pertencimento a uma comunidade.

Nesse sentido, Dworkin apresenta a ideia de obrigações associativas,  que são responsabilidades especiais atribuídas pela prática social ao fato de se  pertencer a algum grupo biológico ou social, como as reponsabilidades  relacionadas a família, amigos ou vizinhos.

Dworkin afirma que a autoridade política legítima é consequência da aquisição, por parte dos membros de uma comunidade política, da obrigação de obedecer às normas como uma genuína comunidade associativa.

A tese de Dworkin sustenta que há quatro condições necessárias para que sejam geradas obrigações associativas. As quatro condições são:  cada membro da comunidade deve se enxergar possuindo uma obrigação especial para com os outros membros da sociedade; eles devem se sentir  pessoalmente obrigados em relação aos demais membros; estas obrigações  são compreendidas a partir de uma preocupação com o bem-estar de cada um  dos membros da sociedade; as obrigações são entendidas como advindas de  uma versão plausível da igualdade de preocupação para todos os membros.

Qualquer comunidade que satisfaça a estas quatro condições pode ser considerada uma comunidade genuína em que são geradas obrigações associativas entre os seus membros (Christiano, 2013).

A integridade está diretamente relacionada à noção de coerência, mas não pode ser resumida a uma coerência estrita a decisões passadas. A coerência exigida pela integridade é uma coerência com os princípios de determinada comunidade, o que pode fazer com que determinados julgamentos do passado sejam modificados (Dworkin, 2007).

Ao aceitar o ideal interpretativo trazido pelo direito como integridade, os  juízes devem, ao decidir casos difíceis, buscar em algum conjunto coerente de  princípios sobre direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da  doutrina e da estrutura jurídica de sua comunidade.

A integridade, entretanto, não deve ser aplicada apenas aos casos difíceis, sendo também aplicada aos  casos fáceis, visto que são apenas casos especiais de casos difíceis. O próprio Dworkin afirma em “Law’s Empire” que não há uma distinção tão importante entre casos fáceis e difíceis, o que acaba fazendo com que a distinção fique sem propósito (Dworkin, 2007).

Em “Justice for Hedgehogs”, Dworkin retorna à noção de obrigações associativas, afirmando que a existência de obrigações políticas se deve ao fato de estarmos relacionados com os nossos concidadãos de alguma maneira especial que nos confere responsabilidades especiais para com os outros, independentemente de qualquer consentimento.

Essa necessidade de responsabilidade relaciona-se à noção de obrigações associativas defendida por Dworkin, porém a responsabilidade política é definida de forma mais rigorosa que as demais obrigações associativas (Dworkin, 2012).

Para que as obrigações políticas se sustentem, o governo de uma comunidade política deve ser legítimo e, para isso, deve preencher determinadas condições relacionadas à forma como conquistou seu poder, e à   forma como o exerce (Dworkin, 2012). Para isso, o governo deve tratar todas as pessoas com igual consideração e respeito, e respeitar a responsabilidade que cada cidadão possui em escolher o que é uma vida boa a ser seguida.

Considerado um dos mais influentes e respeitados pensadores contemporâneos do Direito, Robert Alexy, nascido na cidade de Oldenburg, Alemanha, em 9 de setembro de 1945, graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen. Recebeu o título de PhD no ano de 1976, com a dissertação “Uma Teoria da Argumentação Jurídica”, e a posterior habilitação oito anos depois, com a obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, duas importantes obra da Filosofia e Teoria do Direito.

O conceito de direito que Alexy adota abrange a legalidade, a eficácia e a correção. A junção destes três elementos caracteriza a superação do positivismo jurídico, no qual o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, aliada à sua racionalidade exerce importante papel.

A relevância de se proceder à leitura da teoria de Alexy no contexto contemporâneo se justifica na forma como o jurista alemão tece seu pensamento a respeito da colisão de princípios, da resolução de embates            entre direitos fundamentais e da relativização dos princípios. A questão da liberdade jurídica em Alexy é, sem dúvida, um tema que merece especial atenção, combinada à análise do tratamento que o jurista concede à norma jurídica, bem como sua conceituação.

Com o intuito de proceder da melhor maneira possível com a exposição do tema, o método utilizado para a realização da pesquisa foi o analítico, fazendo uso da pesquisa bibliográfica como técnica de pesquisa e revisão teórica com explanação de doutrinadores que versam sobre o pensamento de Alexy.

A teoria dos direitos fundamentais proposto pelo jurista alemão tem como base a tipologia das normas jurídicas, em que as espécies se dividem em regras e princípios, de extrema relevância para a construção de sua teoria.

Alexy supera a divisão entre direito positivo e direito natural, apontando três importantes caraterísticas para não se cair no positivo ou jusnaturalismo, quais sejam, a legalidade conforme o ordenamento, a eficácia social e a correção material.

Quando se tem um conceito de direito descrito somente com a legalidade ou eficácia social, sem a ideia de correção material, estar-se-á diante de um conceito positivista. Já o conceito de direito natural é baseado justamente nessa correção material.

O conceito de direito que Alexy adota abrange a legalidade, a eficácia e a correção. A junção destes três elementos caracteriza a superação do positivismo jurídico, no qual o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, aliada à sua racionalidade exerce importante papel.

A respeito da igualdade, uma temática relevante no pensamento de Alexy, o mesmo esclarece que o legislador se encontra atrelado a três vedações, quais sejam, a de tratar o igual de modo desigual; tratar o substancialmente igual desigualmente e tratar o substancialmente igual arbitrariamente de modo desigual. Essas conclusões derivam da interpretação que o Tribunal Constitucional Alemão deu ao tema.

Esta última representa a colocação de maior problema, vez que significa aceitar que, mesmo em termos substanciais, é preciso que haja tratamento desigual entre iguais. O fim do último enunciado, entretanto, traz uma ressalva: o enunciado é completado pela expressão “arbitrariamente”, é dizer, trata-se de uma qualificação do tratamento, que é desprovido do sentido de razoabilidade e justiça.

A despeito do tratamento desigual entre igual, o próprio Tribunal Constitucional Alemão fornece um conceito que seja, formal e substancialmente, uma diferenciação arbitrária, ao declarar que esta acontece quando “não é possível encontrar um fundamento razoável, que decorra da natureza das coisas, ou uma razão objetivamente evidente para a diferenciação ou para o tratamento igual feitos pela lei”.

Para o jurista, diante da situação exposta, é preciso que haja razão suficiente que justifique uma diferenciação. Ainda para ele, a qualificação dessa razão como suficiente é um problema de valoração. Nesse sentido, Alexy assinala que o campo valorativo é o real ponto de interesse

O conceito de norma de Alexy parte do entendimento de que a norma é o significado de um enunciado normativo. E, essa diferenciação se faz necessária, vez que uma única norma pode ser expressa por meio de inúmeros enunciados. Normas também podem ser expressas sem a necessidade de haver um enunciado, como as normas produzidas por placas de trânsito, por exemplo, que não possuem um enunciado explícito, mas possuem um significado atrelado a elas.

Nesse sentido, a partir da análise da própria norma, e não da análise do enunciado expresso, é possível sua identificação. Assim, o critério utilizado para definir a norma está nos modais deônticos, ao qual as diferentes espécies se resumem no dever ser. Conforme orienta Paulo de Barros Carvalho, o modal deôntico é o que diferencia o dever ser interproposicional e o dever ser intraproposicional.

O primeiro representa o liame entre a hipótese presente na norma e a consequência jurídica, enquanto que o segundo liga o sujeito pretensor ao devedor. Essa relação existe nas regras de comportamento. Segundo o jurista alemão, o dever-ser intraproposicional se divide nos modais obrigatório, permitido e proibido.

Alexy adota um conceito semântico que não se confunde com a validade, é dizer, mesmo que seja possível conciliar o conceito semântico com diferentes teorias de validade da norma, o conceito semântico não é capaz de estabelecer critérios para se saber quando uma norma é ou não válida.

O jurista alemão aponta três teorias, quais sejam: sociológica, jurídica e ética. Na teoria sociológica, são examinados fatos sociais para se reconhecer as normas válidas, como, por exemplo, o sentimento de obrigatoriedade ou a obrigatoriedade habitual das mesmas. Na teoria jurídica, é válida somente a norma que é produzida por uma autoridade competente; competência que é estabelecida por uma norma superior. Já na teoria ética, o fundamento da validade da norma se fundamenta na moral.

O conceito semântico de Alexy não contesta essas teorias, porém não as toma como fundamento, vez que para que essas teorias possam dizer que uma norma é ou não válida elas precisam, antes, dizer o que seria uma norma. Por isso que Alexy entende ser mais apropriado o conceito semântico. Tal conceituação encontra guarida na percepção de Kelsen sobre norma, vez que o filósofo realizava separação entre ser e dever ser. Alexy aceita a semelhança com a teoria kelseniana desde que feita uma ressalva em relação ao elemento volitivo kelseniano, não incluído no modelo de jurista alemão, qual seja, norma como produto de um ato de vontade.

No tocante às normas de direito fundamental, Alexy leciona que podem ser de dois tipos, as que são estatuídas pela Constituição Federal e as que a elas são adscritas. As primeiras são as normas que se encontram no texto constitucional, e as segundas são resultado de interpretação, que enseja tornar uma norma textualmente presente mais precisa, é dizer, é resultado da interpretação que tem por objetivo tornar o dispositivo constitucional mais claro.

Um ponto importante em relação às normas adstritas é justamente descobrir o critério que permita reconhecê-las dentro do texto constitucional. Para Alexy, a validade da norma adstrita tem guarida quando é capaz de oferecer uma fundamentação jurídica fundamental correta, é dizer, tudo depende da argumentação que for utilizada, não estando definido um procedimento específico que leve a um resultado único.

Para Alexy, as normas se estruturam sob duas formas, a saber, regras ou princípios, contrariando totalmente a antiga diferenciação entre normas e princípios. O que seria regra ou princípio, no entanto, é motivo de discursão.

José Gomes Canotilho enumera cinco critérios para diferenciar as duas formas, sendo: 1) O grau de abstração, em que os princípios possuem maior grau que as regras; 2) grau de determinabilidade, é dizer, é necessário haver mediação para que os princípios sejam aplicados, já as regras possuem aplicabilidade direta; 3) fundamentabilidade no sistema das fontes do direito, em que os princípios estão localizados num patamar mais elevado ou possui função estruturante dentro do sistema jurídico; 4) proximidade da ideia de direito, ou seja, os princípios estão atrelados à ideia da justiça, segundo Ronald Dworkin, ou enquanto as regras podem ser normas com caráter tão somente funcional, para Karl Larenz.

Para Alexy, princípios e regras são normas, pois ambos expressam um dever ser, podendo ambos ter como fundamento um modal deôntico. Nesse sentido, regras e princípios seriam espécies do gênero norma. A diferença entre os dois não teria cunho hierárquico, mas qualitativo.

O diferencial da teoria do jurista alemão, quando diferencia regras e princípios, está no conceito de princípio, que se refere a uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, atendendo às possibilidades fáticas e jurídicas. Alexy chama os princípios de mandados (ou mandamentos) de otimização, referindo-se tanto à permissão quando à proibição. Os limites devem ser cumpridos no maior grau possível, limitados apenas pelas possibilidades fáticas e jurídicas, que dizem respeito aos princípios e regras opostas.

Alexy esclarece, ainda, que é preciso distinguir os mandados que são otimizados com os mandados de otimização. Para o jurista alemão, aqueles significam um dever ser ideal, é dizer, deve ser otimizado e por meio da otimização transforma-se em um dever ser real.

Em contrapartida, os mandados de otimização definem que os mandados que são otimizados devem ser realizados na maior medida possível. O mandado de otimização, assim como as regras, devem ser cumpridos e não otimizados, sem se confundir com o princípio, que deve ser otimizado.

Para Alexy, o cerne do conceito de liberdade se encontra na ausência de obstáculos, restrições e embaraços. Mas importa também indagar o que deve ser considerado como obstáculo e a que ele se refere. Um enunciado completo deve expressar uma relação triádica, em que se tenha: a) o sujeito que não é livre; b) o obstáculo a que ele é submetido e c) aquilo que o obstáculo impede. A liberdade de uma pessoa seria a soma de suas liberdades específicas e a liberdade de uma sociedade como a soma das liberdades das pessoas.

A respeito do conceito de norma, Alexy entende que a norma é o significado de um enunciado normativo. E essa diferenciação se faz necessária, vez que uma única norma pode ser expressa por meio de inúmeros enunciados. Normas também podem ser expressas sem a necessidade de haver um enunciado, como as normas produzidas por placas de trânsito, por exemplo, que não possuem um enunciado explícito, mas possuem um significado atrelado a elas.

Alexy entende que princípios e regras são normas, e que ambos expressam um dever ser, podendo ambos ter como fundamento um modal deôntico. Nesse sentido, regras e princípios seriam espécies do gênero norma. A diferença entre os dois não teria cunho hierárquico, mas qualitativo.

Ainda para Alexy, regras são normas que devem ser cumpridas ou não, não havendo meio termo. O seu cumprimento não pode ser cumprido parcialmente, mas apenas de forma integral. O jurista alemão utilizou o modo descrito por Ronald Dworkin (ou tudo ou nada), agregando o conceito de princípios como mandados de otimização.

No caso de embate entre regras e embate entre conflitos, Alexy nos fornece um norte. Havendo conflito entre regras, há duas situações, quais sejam, invalidação da regra ou adoração de cláusula de exceção. A primeira é realizada expulsando do ordenamento a regra invalidada, vez que a validade jurídica não comporta gradação, pois uma norma é válida ou não, não admitindo meio termo. Sendo possível, será introduzida uma cláusula de exceção, não retirando, com isso, o preceito legal do ordenamento jurídico.

No caso de embate entre princípios, estamos diante de uma colisão, em que um deles deve ceder frente ao outro, não podendo se falar em invalidação ou introdução de cláusula de exceção. Concretamente cogitando, pode acontecer de um princípio ter maior peso que outro, tendo, assim, preferência. Nesse caso, temos que os conflitos são resolvidos na dimensão de validade, já as colisões, na dimensão de peso.

Hart apregoou o conceito de direito ao conceito de obrigação e imposto pelas regras primárias e sob a prática institucional. Enquanto Dworkin cunhou o conceito de direito interpretativo, assim é a integralidade que traduz a essência do Direito. Já a Alexy cunhou o  conceito de direito resultante da relação de três elementos, a legalidade, a eficácia social e a correção material, fugindo do embate entre juspositivistas e jusnaturalista. Eis as linhas básicas sobre o direito contemporâneo.

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Notas:

[1] Professor de Teoria e Filosofia do Direito, Departamento de Teoria e Filosofia do Direito. Advogado, Pontifícia Universidade Católica de Valparaíso, Chile. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca, Espanha. Resumen no disponible El derecho, la ciencia jurídica y la justicia ante el cambio social Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso - Año 1989 - 1990 No. XIII; Resumen no disponible Obligatoriedad y coacción en una concepción empirista del derecho. El pensamiento de Karl Olivecrona; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso - Año 1991- 1992 No. XIV; Resumen no disponible Acerca de la obligatoriedad jurídica y la obligación política: un balance sobre el problema de la obediencia al Derecho Anuario de Filosofía Jurídica y Social - Sociedad Chilena de Filsofía Jurídica Social - Año 1991 No. 9; Resumen no disponible El Problema de la Validez y la Obligatoriedad del Derecho en el Pensamiento de Alf Ross; Revista de Ciencias Sociales - Año 1984 No. 25 Tomo I; Resumen no disponible La Teoría de la Obligación en el Concepto de Derecho de H. L. A. Hart; Revista de Ciencias Sociales - Año 1986 No. 28;; Resumen no disponible De nuevo sobre el problemático concepto de positivismo jurídico Revista de Ciencias Sociales - Año 1996 No. 41; Resumen no disponible reflexiones sobre los posibles enfoques del derecho; Revista de Ciencias Juridicas - Año 1971 No. 1; Disponíveis em: http://drevistas.ucv.cl/detalles_autor.php?autorID=436 Acesso em 2.3.2023.

[2] John Austin (1790-1859) foi um jurista inglês que buscou determinar o escopo da ciência do direito por meio da combinação do utilitarismo de Jeremy Bentham com os desenvolvimentos teóricos do pandectismo alemão no estudo do direito romano. Fundador da jurisprudência analítica anglo-saxã, é geralmente entendido como uma das principais figuras do positivismo jurídico do século XIX, especialmente nos países de língua inglesa.