Adoecimento do trabalhador pelo coronavírus. Aspectos previdenciários
O adoecimento por Covid-19 do empregado só poderá ser considerado doença ocupacional quando restar caracterizado o nexo causal entre o desempenho das atividades profissionais e a referida infecção. Meros indícios não são suficientes para dar azo a indenização. No mais, há direitos previdenciários a serem considerados como o auxílio-doença e até aposentadoria por incapacidade laboral permanente.
Depois de fracassadas todas as
tentativas de prevenção contra o coronavírus, pode ocorrer o adoecimento do
empregado, despertando assim, o sistema securitário social oferecido em atenção
ao trabalhador, e também, caso existam violações patronais, toda a situação poderá lastrear a pretensão de
responsabilidade civil do empregador quando concretizar-se o dano à saúde do
empregado, deu-se então, seja em razão de dolo ou culpa do empregador.
Há de se distinguir a
diferença entre a responsabilização securitária social e de responsabilização
civil-trabalhista, o estudo será dividido: a responsabilização securitária
social decorre das políticas públicas assumidas pelo Estado com o objetivo de
garantir aos cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Eis que a previdência social é
a única das três mencionadas ações protetivas que impõe a contributividade dos
cidadãos que nesta ingressam. A referida contributividade é obrigatória para os
que trabalham, isto é, trabalhar evento jurídico suficiente para ativar
automaticamente a filiação a um dos regimes de previdência social e para
produzir direito às prestações neles previstas.
Mesmo contra as vontades
pessoais dos trabalhadores são constritos a ser solidários e a custear
benefícios em favor de quem, por algum motivo, não tem condições de trabalhar.
Cogita-se, em solidariedade entre gerações ou intergeracional.
Há basicamente dois regimes
previdenciários, a saber: o RGPS e os regimes próprios de previdência social, pode-se
afirmar, em breves linhas, que a concessão de benefícios realizada mediante a
referida solidariedade social é feita, em geral, segundo a lógica de
responsabilidade objetiva.
A reparação securitária social
está fulcrada na teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual de um modo
geral, não se perquire a culpa da vítima, pois o risco social é o elemento-base
da resposta oferecida por toda a comunidade.
A reparação é assumida por toda
coletividade, mediante a socialização de riscos, uma estratégia na qual o lesado
geralmente e independentemente de sua ação ou omissão, não deixa de merecer a
ação prestação do Estado.
A sociedade brasileira,
mediante um compromisso constitucional, assumiu os riscos de uma eventual
incapacidade laborativa daqueles que figurem como segurados de algum dos
regimes de previdência social, embora exigindo, no RGPS[1], o cumprimento de uma
carência de doze contribuições, exceto nas situações em que a incapacidade
proviesse de acidentes de qualquer natureza ou causa ou de determinadas doenças
referidas em lei, entre as quais não se inclui, até mesmo pela contemporaneidade,
o Coronavírus.
As situações abarcadas pelo
período de graça estão disciplinadas no artigo 15 da Lei 8.213/91, havendo uma destas
aplicável ao coronavírus. Mais, precisamente o disposto no artigo 15,III da
referida Lei.
Consoante o referido
dispositivo, mantém a qualidade de segurado até doze meses após a cessação da segregação
o segurado acometido de doença de segregação compulsória. Esse inciso abrange
quem tenha sofrido doença para qual a vigilância sanitária impõe o isolamento
com o intuito de evitar a difusão da contaminação, situação perfeitamente
aplicável à COVID-19.
É utilizado apenas em relação
a casos nos quais a enfermidade não conduza à concessão de auxílio-doença, o
que, em rigor, somente acontece quando o segurado não tenha cumprido a carência
necessária para a fruição do benefício e, cumulativamente, quando não esteja
incurso nas situações que dispensam o cumprimento da carência, como é o caso de
incapacidade produzida por acidentes de qualquer natureza ou causa (vide
parágrafo único do art. 30 do Decreto n. 3.048/99) ou de incapacidade
decorrente de doenças contidas em uma lista interministerial.
Exatamente por isso é que se
sustenta a necessidade de atualização da Portaria Interministerial n. 2.998, de
23 de agosto de 2001, para fazer dela constarem outras tantas doenças ou
afecções que, em razão de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro
fator que lhes confira especificidade e gravidade, mereçam tratamento
particularizado, a exemplo do orai analisado Coronavírus.
O salário-enfermidade é
auxílio pecuniário criado pelo Decreto-Lei 6.905 de 26.09.1946 e passou a ser
devido pelas empresas empregadoras em favor de seus empregados enfermos, nos
primeiros quinze dias de seu afastamento do trabalho.
A referida verba é paga pelo
empregador para cobri as necessidades de retribuição salarial chamado de
período de espera, isto é, no intervalo de tempo imposto pela lei
previdenciária para que a incapacidade laborativa do segurado seja considerada
juridicamente relevante e, sendo assim, autorizadora de pagamento dos
benefícios por incapacidade.
O empregado acometido por
incapacidade laboral em razão de contágio da Covid-19 terá suas faltas abonadas
e pagas pelo empregado durante o período de isolamento individual, tendo em
vista ser deste o ônus de pagar o salário-enfermidade[2].
A partir então do décimo-sexto
dia, o empregado será encaminhado para a perícia médica do INSS[3] para que seja avaliada sua
incapacidade laboral remanescente, e se inicie a percepção, se for o caso, do
benefício por incapacidade que poderá ser o auxílio-doença ou até a
aposentadoria por invalidez por incapacidade permanente, outrora denominada de
aposentadoria por invalidez.
Ressalte-se que o tempo de
duração do benefício por incapacidade é predeterminado diante de sistema de
alta programada, quando o trabalhador receberá antecipadamente a Data de Cessação
do Benefício (DCB). Ademais, a aposentadoria por incapacidade permanente será
concedida quando a incapacidade laboral for de caráter multiprofissional e o
segurado se revelar insuscetível de reabilitação.
Já a estrutura de
responsabilização civil- trabalhista é de caráter individual, através da qual o
empregado lesado busca a indenização reparatória ou compensatória pelos danos
sofridos, sendo observados os limites da capacidade financeira e econômica do
lesante.
Enquanto a reparação securitária social está
fulcrada na responsabilidade objetiva, onde, em geral, não se perquire a culpa
da vítima. O risco é seu elemento-base. Na reparação civil-trabalhista, a seu
turno, em geral, é pautada na culpa do empregador que deve ser significativa,
salvo em casos em que a lei expressamente admite a irrelevância da
culpabilidade, a exemplo do que é visível no parágrafo único do artigo 927 do
Código Civil brasileiro. A culpa é seu elemento-base.
O texto constitucional
brasileiro vigente deixa evidente tal separação dessas duas responsabilizações,
e consideradas quando, em seu artigo 7, XXVIII, prevê que, entre os direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visam à melhoria de sua
condição social, estaria o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador
(responsabilidade securitária social), sem excluir a indenização advinda da
responsabilidade civil-trabalhista a que este está obrigado, quando incorrer em
dolo ou em culpa.
Anteriormente, nos idos de
1963, a Súmula 229 do STF, essa diferença já era considerada ao dispor que “a
indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa
grave do empregador”[4].
A responsabilidade civil do
empregador é, em regra, de natureza subjetiva, vale dizer, a sua constatação
depende da evidência cumulativa de nexo
de causalidade, do dano sofrido e da culpa do lesante;
Excepcionalmente, no entanto,
a responsabilidade em comento pode ter também natureza objetiva, caracterizada pela
mera constatação de nexo de causalidade e do prejuízo sofrido pelo empregado,
independentemente da apuração de culpa.
No caso de empregado que seja
acometido pelo coronavírus, dá-se a presunção de não formação de nexo de
causalidade, conforme prevê o dispositivo na MP 927/2020, in litteris artigo
29: “Art. 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (COVID-19) não serão
considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”.
O referido dispositivo está em
conformidade com a legislação previdenciária que sempre se praticou diante de
doenças endêmicas. Basta observar o texto contido no § 1º, a, do art. 20 da Lei
n. 8.213/91 para chegar a essa conclusão.
Conforme se vê no citado
dispositivo: não são consideradas como doença do trabalho: [...] a doença
endêmica[5] adquirida por segurado habitante
de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de
exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
Frise-se, ainda que nada de ocupacional
existirá diante de eventual contágio do trabalhador pelo Coronavírus, salvo, é
claro, se ficar demonstrado que a doença foi resultado da exposição ou do
contato direto determinados pela natureza do trabalho, tal qual o que se vê nos
serviços prestados por médicos e enfermeiros envolvidos no atendimento dos
pacientes portadores da COVID-19.
Haverá, assim, uma presunção
de inexistência do nexo de causalidade, cabendo ao interessado fazer prova
demonstrativa do contrário. Não provado o nexo de causalidade entre o trabalho
e o agravo, o benefício concedido será o auxílio-doença previdenciário (B-31),
caso constatada a incapacidade laborativa.
Face ao exposto, o
trabalhador/segurado não terá estabilidade[6] prevista no artigo 118 da
Lei 8.213/91 no artigo 118, embora não se lhe possa negar a proteção
antidiscriminação presente na Lei 9.029/95.
Aliás, a jurisprudência pátria
tem servindo-se desse dispositivo para determinar a reintegração de
trabalhadores incursos em diferentes situações de discriminação, tal qual a que
se pode constatar em face do egresso de auxílio-doença previdenciário.
No plano da responsabilização
civil do empregador, não haverá como cogitar em indenização se não demonstrado o
nexo de causalidade entre o adoecimento e o trabalho prestado para o
empregador.
O adoecimento da natureza
ocupacional e as possibilidade de responsabilização civil do empregado à luz da
Covid-19, que, por presunção prevê que a doença se deu por meio de contágio
viral é não ocupacional.
Pode, no entanto, o empregado
demonstrar, contrariando a presunção inicial, que o contágio foi resultado de
exposição ou contado direto determinados pela natureza do trabalho. Obviamente,
ocorre com os profissionais da saúde e com outros que esteja atuando na linha
de combate à pandemia, tendo em vista ser o ofício o cuidado de pessoas
contaminadas.
Nesses casos, no âmbito da
responsabilidade securitária social será garantido o pagamento de benefício por
incapacidade ocupacional (B-91 ou B-92), e na esfera da responsabilidade
civil-trabalhista será aberta a pretensão de pagamento de indenização por danos
materiais e/ou morais contra o empregador, desde que demonstrada a sua atuação
culposa ou a ocorrência de responsabilidade civil objetiva.
A atuação culposa do
empregador será constatável quando ele tenha agido contra a legalidade, a
exemplo da situação de não fornecimento do necessário equipamento individual,
ou contra o dever geral de cautela, a exemplo de ter negligenciado a relação
numérica entre pacientes e profissionais de saúde, assoberbando estes a ponto
de perderem a noção de cuidado no cumprimento dos protocolos anticontaminação.
A responsabilidade objetiva[7], ou seja, a
responsabilização independentemente da apuração de culpa, será admitida nos
casos especificados em lei ou, conforme decisão tomada pelo STF nos autos do RE
828.040, quando, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, a
atividade normalmente desenvolvida por sua natureza apresentar exposição
habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, e implicar ao trabalhador
ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
O adoecimento ocupacional do
empregado segundo os termos do artigo 20 da Lei 8.213/91 é equiparado ao
acidente do trabalho. Desta forma, caso o empregado contraia doença de natureza
ocupacional tem as mesmas proteções jurídico-trabalhistas e previdenciárias
dadas aos que sofreram típico acidente do trabalho[8].
Convém destacar a estabilidade do acidentado
de acordo com os termos do artigo 118 da Lei 8.213/91 pois prevê que quem
sofreu acidente do trabalho tem garantida a manutenção de seu contrato laboral
pelo prazo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-acidente[9].
E, apesar do dispositivo não
disciplinar em vedação da dispensa do empregado, esta é presumida por força da
locução "tem garantida" a manutenção do contrato de trabalho na
empresa. Nesse sentido, o TST intitula a proteção do dispositivo em comento de
estabilidade.
Em tempo, merece destaque a
Súmula 378 do TST.
ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118
DA LEI N. 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.
I – É constitucional o art.
118 da Lei n. 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por
período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II – São pressupostos para a
concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 (quinze) dias e a
consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após
a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a
execução do contrato de emprego.
III – O empregado submetido a
contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de
emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n.
8.213/1991. (grifos nossos) Alguns detalhes dessa estabilidade hão de ser
ressaltados:
1º) Somente o “segurado que
sofreu acidente do trabalho” é destinatário dessa proteção.
2º) Embora o texto de lei
mencione expressamente a situação de percepção e cessação do “auxílio-doença
acidentário”, não é razoável excluir dessa proteção o segurado que se afastou
do trabalho e a ele retornou em virtude de “aposentadoria por invalidez
acidentária”.
A essa conclusão é possível
chegar por força do argumento a minori ad maius, ou seja, quem pode pela
disposição mais extensa pode, evidentemente, pela menos extensa. Melhor seria,
portanto, se o legislador tivesse utilizado a expressão “após a cessação do
benefício por incapacidade acidentária”. Assim, ele abarcaria todos os
benefícios por incapacidade acidentária, e não apenas um deles.
3º) A estabilidade prevista no
art. 118 da Lei n. 8.213/91 protege indistintamente os empregados submetidos a
contrato de trabalho por tempo determinado e por tempo indeterminado.
O TST arrimou esse entendimento
ao incluir o item III na sua Súmula 387, na revisão jurisprudencial ocorrida em
setembro de 2012.
Legitimou-se, assim, a possibilidade
de diferimento (de projeção) dos ajustes por tempo determinado para além dos
seus próprios limites, produzindo, em algumas situações, até mesmo a
transformação jurídica de um contrato por tempo determinado em um contrato por
tempo indeterminado.
4º) Essa garantia de emprego,
em rigor, não socorre os servidores públicos temporários exercentes de cargos
em comissão. Afirma-se isso porque eles, apesar de inseridos obrigatoriamente
no RGPS, conforme o § 13 do art. 40 da Constituição, são demissíveis ad nutum,
ou seja, a qualquer tempo e segundo a vontade do agente político que os
investiu no cargo.
Seria ilógico, portanto,
sustentar que a estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91 lhes
serviria de escudo, salvo, evidentemente, quando o desligamento eventualmente
se dê por motivos discriminatórios. Isso, entretanto, não lhes afasta da
possibilidade de postular indenizações civil- trabalhistas em razão de danos
produzidos por atuação patronal e de pedir a indenização substitutiva do
período correspondente à estabilidade de doze meses após a cessação do
benefício por incapacidade acidentária.
2) Cômputo do período de
afastamento por acidente do trabalho para fins de indenização e estabilidade.
Nos termos do parágrafo único
do art. 4º da CLT, criado pela Lei n. 4.072, de 16 de junho de 1962 (ora § 1º,
em virtude da reforma trabalhista, produzida pela Lei n. 13.467/2017), devem
ser computados como tempo de serviço, para efeito de indenização e de
estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho
prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
É importante observar que o
dispositivo ora em análise focou unicamente a contagem da indenização prevista
no art. 478 da CLT e a aquisição da estabilidade decenal a que se referia o
art. 492 do mesmo diploma legal, institutos que em 1962, ano de publicação da
lei que previu a vantagem.
O mesmo raciocínio se
aplicaria a quem estivesse inserido em situação que impusesse o cálculo da
indenização por antiguidade prevista no art. 478 da CLT. O tempo de afastamento
em virtude de acidente do trabalho também seria entendido como “tempo de
serviço”.
Entretanto, é pertinente
questionar se nos contemporâneos dias, em que o artigo 478 e o artigo 492 da
CLT não têm mais aplicabilidade sobre novos contratos laborais, ainda existiria
a possibilidade de se invocar o parágrafo único do artigo 4 da CLT em favor dos
acidentados do trabalho?
A resposta parece positiva, à
luz da jurisprudência dominante. Não são poucas as decisões que têm invocado o
texto do parágrafo único do art. 4º da CLT (ora § 1º, em razão da reforma
trabalhista, produzida pela Lei nº. 13.467/2017) para transmutar a natureza
jurídica do tempo de afastamento dos empregados contratados por tempo
determinado – especialmente dos contratados por experiência – com o objetivo de
garantir-lhes maior proteção jurídica.
Noutra jurisprudência, sobre o
tema de empregado contaminado por coronavírus. A Quarta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho rejeitou o recurso de um auxiliar de produção de
frigorífico contra decisão que isentou a Bugio Agropecuária Ltda., de Chapecó
(SC), da responsabilidade por sua contaminação por covid-19. Conforme a
decisão, a atividade em frigorífico não se enquadra entre as que apresentam
exposição habitual a risco maior de contaminação.
Na ação, o auxiliar alegou que
contraíra Covid-19 em maio de 2020 e requereu indenização por danos morais em
razão da contaminação, que, segundo ele, teria ocorrido no ambiente de
trabalho. Argumentou que estava exposto a ambiente insalubre, porque a dinâmica
de trabalho no frigorífico não havia sofrido ajustes para adequar a produção às
medidas de contenção do vírus.
O juízo da 2ª Vara do Trabalho
de Chapecó julgou que a infecção caracterizava acidente de trabalho e condenou
a Bugio ao pagamento de indenização de R$ 3,9 mil. Conforme a sentença, a
atividade tinha risco de contágio acentuado, o que permitiria a
responsabilização da empregadora pela reparação do dano, independentemente de
culpa (artigo 927 do Código Civil).
Ao examinar recurso ordinário
do frigorífico, contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC)
afastou o nexo de causalidade entre o trabalho e a infecção e isentou a empresa
do pagamento de indenização. A decisão levou em conta que não fora produzida
prova pericial capaz de confirmar que a exposição ou o contato direto com a
causa da doença seria decorrente da natureza do trabalho.
Outro julgado que é
interessante anotar:
A Justiça do Trabalho mineira
reconheceu como acidente de trabalho a morte por Covid-19 do motorista de uma
transportadora. A empregadora foi
condenada a pagar indenização por danos morais, no valor total de R$ 200 mil,
que será dividido igualmente entre a filha e a viúva, e, ainda, indenização por
danos materiais em forma de pensão. A decisão é do juiz Luciano José de
Oliveira, que analisou o caso na Vara do Trabalho de Três Corações.
A família, que requereu
judicialmente a reparação compensatória, alegou que o trabalhador foi
contaminado pelo coronavírus no exercício de suas funções, foi internado e veio
a óbito após complicações da doença. O motorista começou a sentir os primeiros
sintomas em 15 de maio de 2020, após realizar uma viagem de 10 dias da cidade
de Extrema, Minas Gerais, para Maceió, Alagoas, e, na sequência, para Recife,
Pernambuco.
Em sua defesa, a empresa
alegou que o caso não se enquadra na espécie de acidente de trabalho. Informou
que sempre cumpriu as normas atinentes à segurança de seus trabalhadores, após
a declaração da situação de pandemia. Disse ainda que sempre forneceu os EPIs
necessários, orientando os empregados quanto aos riscos de contaminação e às
medidas profiláticas que deveriam ser adotadas.
Mas, ao avaliar o caso, o juiz
deu razão à família do motorista. Na sentença, o magistrado chamou a atenção
para recente decisão do STF, pela qual o plenário referendou medida cautelar
proferida em ADI nº 6342, que suspendeu a eficácia do artigo 29 da MP nº
927/2020, que dizia que os “casos de contaminação pelo coronavírus não seriam
considerados ocupacionais”.
Exceto no caso de “comprovação
do nexo de causalidade”, circunstância que permite o entendimento de que é
impossível ao trabalhador e, portanto, inexigível a prova do nexo causal entre
a contaminação e o trabalho, havendo margem para aplicação da tese firmada sob
o Tema nº 932[10],
com repercussão geral[11] reconhecida.
Segundo o magistrado, a adoção
da teoria da responsabilização objetiva, no caso, é inteiramente pertinente,
pois advém do dever de assumir o risco por eventuais infortúnios sofridos pelo
empregado ao submetê-lo ao trabalho durante a pandemia do coronavírus.
Na visão do juiz, o motorista
ficou suscetível à contaminação nas instalações sanitárias, muitas vezes
precárias, existentes nos pontos de parada, nos pátios de carregamento dos
colaboradores e clientes e, ainda, na sede ou filiais da empresa.
Prova testemunhal revelou,
ainda, que o caminhão poderia ser conduzido por terceiros, que assumiam, como
manobristas, a direção nos pátios de carga e descarga. Situação que, segundo o
juiz, aumenta o grau de exposição, sobretudo porque não consta nos autos
demonstração de que as medidas profiláticas e de sanitização da cabine eram
levadas a efeito todas as vezes que a alternância acontecia.
Além disso, o magistrado
reforçou que não foi apontada a quantidade fornecida do álcool em gel e de
máscara, “não sendo possível confirmar se era suficiente para uso diário e
regular durante os trajetos percorridos”, frisou o julgador. Ele lembrou,
ainda, que não foram apresentados também comprovantes de participação da vítima
e seus colegas em cursos lecionados periodicamente sobre as medidas de
prevenção.
No caso dos autos, o juiz
entendeu que o dano moral é evidente e presumido, importando a estipulação de
um critério para fixação da compensação pela dor e pelo sofrimento
experimentado pelos familiares.
Para o julgador, as figuras
paterna e materna possuem papel decisivo no desenvolvimento da criança, do
adolescente e dos jovens, seja nos momentos mais simples, para atos da vida
cotidiana, seja nos momentos mais complexos, como na atuação para educação e
formação do caráter. “Ademais, a perda do ente querido priva os membros da
família da convivência e do desfrutar do contato e da companhia”.
Diante disso, o juiz entendeu
ser proporcional, razoável e equitativo fixar a indenização por danos morais no
valor de R$ 100 (cem) mil para cada uma das autoras, o que totaliza R$ 200
(duzentos) mil. Em sua decisão, o magistrado levou em consideração o grau de
risco a que o empregado se expunha recorrentemente, o bem jurídico afetado e as
vicissitudes do caso como, por exemplo, o quão trágico foi o falecimento, a
inviabilidade de se poder ao menos fazer um velório, além da natureza jurídica
do empregador e de seu porte econômico[12].
Quanto ao dano material, o
juiz determinou o pagamento da indenização em forma de pensionamento para a
filha e a viúva. Na visão do julgador, as provas dos autos indicaram que o
motorista era o único provedor do lar e, por consequência, a perda sumária e
precoce proporcionou efeitos deletérios nefastos à família.
Especificamente em relação à
filha, o juiz determinou que a obrigação de indenizar se conservará até que ela
complete idade suficiente para garantir a própria subsistência, ou seja, até os
24 (vinte e quatro) anos de idade, conforme sugerido pela jurisprudência
predominante.
No tocante à viúva, o dever de
pensionamento se estenderá até que o motorista completasse 76,7 anos de idade,
de acordo com a última expectativa média de vida divulgada pelo IBGE. Houve
recurso, que aguarda julgamento no TRT mineiro. Vide em :Processo PJe:
0010626-21.2020.5.03.0147
Cumpre ainda aduzir que o
artigo 15 da Lei 8.036/90 prevê que todos os empregadores ficam obrigados a
depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a
importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no
mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que
tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a
Lei 4.090, de 13.07.1962, com as modificações da Lei 4.749, de 12 de agosto de
1965.
O § 5º do referido art. 15,
criado pela Lei n. 9.711/98, acrescenta que “o depósito de que trata o caput
deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço
militar obrigatório e licença por acidente do trabalho”.
Assim, independentemente de o contrato
de emprego estar tecnicamente suspenso[13], será mantida a obrigação
de recolhimento do FGTS nas situações em que a motivação do afastamento tenha
sido evento de natureza ocupacional, ou seja, acidente do trabalho ou doença
ocupacional.
Cumpre destacar a
desconsideração do período de afastamento do empregado por acidente do trabalho
para a contagem de férias até o limite de seis meses. De acordo com o disposto
nos arts. 131, III , e 133, IV , da CLT, combinados com a Súmula 46 do TST , as
faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas
para os efeitos de duração de férias, observado, é claro, o limite de seis
meses de afastamento, ainda que descontínuos.
Cômputo do período de
afastamento por acidente do trabalho como tempo de contribuição, independentemente
do retorno à atividade nos termos do art. 60, IX, do Decreto nº. 3.048/9926 ,
até que lei específica discipline a matéria relativa a tempo de contribuição, é
contado como tal o período em que o segurado esteve recebendo benefício por
incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não. Isso significa que
um segurado, ainda que em fruição de auxílio-doença acidentário, pode requerer
aposentadoria por tempo de contribuição se, durante o transcurso do afastamento
por causa acidentária, vier a completar o tempo necessário à aposentação
espontânea.
Observe-se que, nos limites do
art. 60, III, do mencionado Decreto nº. 3.048/99, se o afastamento fosse por
causa não acidentária, o segurado precisaria aguardar o retorno à atividade, ou
seja, precisaria aguardar a cessação do auxílio-doença[14] previdenciário para
somente depois de seu exaurimento estar autorizado a considerar a contagem do
tempo de afastamento no cômputo de sua aposentadoria.
Essa situação tem sido objeto de múltiplos
questionamentos judiciários baseados no fundamento de que o trabalhador não
poderia ver-se privado da proteção médica supletiva oferecida pela empresa
quando dela mais precisasse, ou seja, quando estivesse acidentado ou sofrendo
doença ocupacional. A essa motivação associa-se o argumento da responsabilidade
patronal.
Enfim, as causas acidentárias
do trabalho decorrem do serviço em favor da empresa ou, em grande medida, têm
origem justamente nele.
Nesse sentido, a
jurisprudência há anos tem-se posicionado pela manutenção dos planos de saúde,
quando oferecidos pelas empresas, em favor exclusivamente dos empregados
acidentados ou doentes por razões ocupacionais.
O TST, depois de muitas
decisões proferidas no mesmo sentido, acabou por publicar, na revisão
jurisprudencial de setembro de 2012, súmula que encerra a discussão. Veja-se:
Súmula 440 do TST.
AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À
MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à
manutenção de plano de saúde, ou de assistência médica, oferecido pela empresa
ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de
auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.
É importante observar, porém,
que o TST não apenas arrimou com a redação da súmula ora transcrita o
trabalhador que sofreu acidente do trabalho, mas também o trabalhador que, por
qualquer motivo, ainda que não ocupacional, se aposentou por invalidez.
Essa é a ideia que se forma a partir
da leitura do trecho final da súmula, que, como se viu, protege não somente o
empregado que teve suspenso o seu contrato em virtude de auxílio-doença
acidentário (B-91), mas também aquele que se afastou em decorrência de
aposentadoria por invalidez.
A CLT trata expressamente do
evento de força maior em seu art. 501.
No Código Civil brasileiro, o
tema é tratado no art. 393 , que dispõe sobre a ausência de responsabilidade do
devedor pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior.
As disposições celetistas
contemplam três consequências no contrato de trabalho na hipótese de força
maior: (a) a necessidade de cumprimento de horas excedentes pelo empregado; (b)
a possibilidade de interrupção do contrato; e (c) a extinção do contrato.
As primeiras delas estão disciplinadas no art. 61, §§ 2º e 3º, das disposições consolidadas. , em que é prevista a possibilidade de o empregador exigir o trabalho extraordinário do empregado, desde que a jornada seja limitada ao período de doze horas (§ 2º); e o que poderá o empregador fazer para compensar a perda de trabalho quando o motivo de força maior lhe impuser a interrupção das atividades empresariais (§ 3º). O comando contido no art. 502[15]. Serve à hipótese de extinção do contrato pela força maior e a forma de indenizar o empregado por ocasião da resolução força maior e a forma de indenizar o empregado por ocasião da resolução contratual (arts. 47831 e 47932 ).
Ocorrendo motivo de força maior que determine
a extinção da empresa ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o
empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma
seguinte: I – sendo estável, será pago um mês de remuneração por ano de serviço
efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses; II – não tendo direito
à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
III – havendo contrato com duração determinada, indenização da metade da
remuneração a que teria direito o empregado até o termo do contrato, reduzida
igualmente à metade.
A Lei n. 8.036/90, em seu art.
18, § 2º, disciplina, ainda, uma redução da multa do FGTS pela metade, como
forma de minimizar os prejuízos do empregador.
De igual modo, a força maior o
desobriga ao pagamento de aviso prévio na hipótese de resolução contratual. O
legislador equiparou os efeitos da extinção da empresa por motivo de força
maior, portanto, àqueles que advêm da resilição do contrato de trabalho por
iniciativa do empregador, sem justa causa. Isso porque a força maior, nesse
campo, não tem a mesma possibilidade de elidir a obrigação de pagamento pela
vítima do evento.
Nas precisas lições de Délio
Maranhão: a indenização refere-se à compensação de natureza salarial e não da
reparação de prejuízos (perdas e danos), nada de estranho que a força maior não
desobrigue o empregador do pagamento. Esta impede a continuação do contrato e
não o pagamento de um crédito devido pelo trabalho passado.
A força maior rompe o nexo
causal entre a conduta e o dano. Compreende-se por força maior “o evento inevitável,
ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como
normalmente são os fatos da natureza, como tempestades, enchentes etc.”
A característica básica da
força maior[16]
é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por
exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas).
A doutrina aponta, ainda, a
imprevisibilidade como uma das principais características que deve revestir a
força maior. Inquestionavelmente, a pandemia do Coronavírus resulta em uma das maiores
crises sanitárias mundiais, sendo, quando analisada sob o aspecto da
proliferação, a maior de todas já vividas até o presente momento.
Nesse sentido, dúvidas não
restam quanto à configuração dessa pandemia como um evento de força maior, a
justificar a incidência das regras de interrupção e/ou extinção dos contratos
de trabalho, nos precisos termos do definido nos arts. 61, § 3º, e 502 da CLT,
retromencionados. nos capítulos anteriores, a CLT e suas múltiplas reformas
foram edificadas sobre pressupostos que marcaram a modernidade e até outras
tantas alterações que já pressupõem aspectos da pós- modernidade, mas nem de
longe se supôs qualquer modelo tendo por base
Perigo real ao menos
assemelhado ao que se vive agora com o Coronavírus. Nessa medida, não se pode
pretender a subsunção automática das regras do direito posto a esse novo
momento de eclosão de uma pandemia sem precedentes[17].
É necessário ajustar o modelo
de outrora à nova realidade vivida. Em verdade, é imperioso que todos os atores
sociais e toda a sociedade estejam engajados na ideia de uma solução que escapa
à ordem existente – direito posto, mas que com esta não conflita, por óbvio, tomando-se
por base o direito pressuposto.
Eros Grau lecionou
literalmente: “O Estado põe o direito – direito que dele emana –, que até então
era uma relação jurídica interior à sociedade civil. Mas essa relação jurídica
que preexistia, como direito pressuposto, quando o Estado põe a lei torna-se
direito posto”36
E prossegue o doutrinador,
diferenciando o direito posto do pressuposto: o legislador não é livre para
criar qualquer direito posto (direito positivo), mas este mesmo direito
transforma sua (dele) própria base. Isso significa – afirmo-o em outros termos
– que o direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto (direito
positivo), mas este modifica o direito pressuposto.
Há uma relação de
interdependência entre o direito posto e o pressuposto, de modo que um é
elemento de transformação do outro. É dessa maneira que o direito atua como
instrumento de mudança social.
Uma vez produzido o direito
posto pelos fatos sociais, na medida da interação com estes, define-se uma
retroalimentação, e o que era pressuposto passa a integrar a estrutura do
direito posto. Esse é o ciclo virtuoso que deve alimentar o direito, para que
acompanhe a dinâmica social e, assim, cumpra a sua função.
O tempo que vivemos denuncia
uma tendência bem-marcada à desestruturação do direito. O direito, em suas duas
faces – enquanto direito formal e enquanto direito moderno –, se desmancha no
ar.
Paralelamente à demanda da
sociedade por um direito que recupere padrões éticos, a emergência de direitos
alternativos é incontestável.
Cabe ao operador do direito
não a função de descrever o direito, mas a sua forma de vê-lo. Nessa medida, é
preciso olhar o direito posto e tentar conformar a realidade atual, imprevista,
aos seus ditames. As regras aplicáveis à força maior que impacta as relações de
trabalho, portanto, precisam ser analisadas à luz da dimensão dos efeitos que
esse evento está produzindo.
Uma crise social e econômica
eclodiu como uma bomba nuclear sobre todo o mundo, e, reclusos nas próprias residências,
apenas tentando sobreviver à devastidão do coronavírus, os cidadãos buscam
meios de manter o equilíbrio emocional, abalado pelo confinamento que se impôs,
além da capacidade de produzir e gerar a riqueza necessária à manutenção de sua
subsistência.
Sobre a força maior, é
importante a jurisprudência pátria in litteris:
“Demissão por força maior em
razão da pandemia é convertida em dispensa sem justa causa.
O juízo da Vara do Trabalho de
Fraiburgo (SC) e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região declararam nula
a dispensa por força maior e acolheram o pedido de reversão para sem justa
causa. Para o TRT, cabia ao empregador provar a extinção da empresa por fatos
alheios à sua vontade. “Dificuldades transitórias ou momentâneas não justificam
rescisões contratuais por esses motivos, sobretudo tendo-se em vista que cabe
ao empregador assumir os riscos das atividades”, declarou.
Para o relator do recurso da
empresa, ministro Douglas Alencar Rodrigues, os fatos apresentados pelo TRT não
indicam a presença dos requisitos que legitimam a rescisão contratual por força
maior. Segundo ele, embora a empresa tenha buscado demonstrar que deveria pagar
pela metade as verbas rescisórias em tal contexto, a própria MP 927 não induzia
a essa conclusão. “A redução somente é autorizada em lei se houver fechamento
da empresa ou de um de seus estabelecimentos, como se constata do teor do
artigo 502, inciso II, da CLT”, assinalou
O ministro ressaltou que os
preceitos que disciplinam a força maior e seus impactos nas relações de
trabalho exigem a comprovação do expressivo impacto da força maior sobre a
atividade econômica explorada, “com a indesejável situação de extinção ou
redução das atividades”. A decisão foi unânime. (RR/CF) Processo:
RR-464-18.2020.5.12.0049
Os trabalhadores desses
segmentos econômicos estão sendo os primeiros, pois, a sofrer os efeitos desse
tsunami. Várias empresas da aviação de todo o mundo já adotaram medidas de
contenção de gastos, incluindo licença não remunerada e programas de demissão
voluntária. Na empresa Delta, o presidente e os membros do conselho renunciaram
suas remunerações pelos próximos seis meses, enquanto os salários dos principais
executivos diminuirão de 25% a 50% até junho próximo.”
No Brasil, uma MP
especialmente destinada a esse setor foi publicada em 18 de março de 2020 – MP
n. 925, como forma de melhor regulamentar as relações do setor com os
consumidores, ante os evidentes impactos que sofrerão nesse aspecto.
Medidas restritivas quanto ao
funcionamento dessas empresas, todavia, impactam no fatal e inevitável fim da
atividade empresarial em curtíssimo prazo. Empresas dessa natureza exercem a
atividade-meio de inúmeras outras empresas que importam atendimento ao cliente,
não raras vezes com o Poder Público, e sofrerão os impactos das obrigações
contratuais que ajustaram. Além disso, não é possível que um trabalho dessa
ordem seja desenvolvido em outro ambiente que não nos sites das empresas.
Assim como estabelecimentos da
área de saúde, há um sem-número de atividades que não podem paralisar suas
operações, sob pena de fenecerem e ainda causarem considerável prejuízo a
diversas outras empresas que destas dependem em suas atividades-meio.
Assim como os setores de
transporte, o segmento hoteleiro vive uma situação de sobressalto. Com a
proibição da circulação de pessoas, as reservas estão sendo canceladas, e
hotéis estão encerrando suas atividades sem previsão de retorno.
Apesar de alguns segmentos
serem mais diretamente atingidos, a partir do momento em que a cadeia de
suprimentos for afetada, todos os setores serão impactados, e estaremos diante
da mais grave crise econômica experimentada. Estamos à beira de um colapso
diante das exigências naturais à contenção da pandemia.
Como maneira de regular as
atividades das empresas em todo o país e, sobretudo, para evitar que a ordem de
funcionamento ou parada seja produzida pelas diferentes instâncias de poder –
Executivos estaduais e municipais, Poder Judiciário –, gerando, inclusive,
decisões díspares, o Governo Federal, além de sancionar a Lei nº. 13.979/2020,
levou a cabo a MP nº. 926/2020 e o Decreto que regulamenta a lei em referência,
o de nº. 10.282/2020, a partir dos quais é possível identificar 33 (trinta e
três) atividades empresariais consideradas essenciais ao país, do que resulta a
proibição de restrição à circulação de trabalhadores em estabelecimentos que
exercem ditas atividades.
A MP n. 926/2020 alterou a Lei
nº. 13.979/2020, incluindo em seu art. 3º o § 8º, a fim de indicar que as
medidas de combate e prevenção do Coronavírus deverão resguardar o exercício e
o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais, indicando que
caberia ao decreto que lhe seria superveniente a regulamentação das atividades
consideradas essenciais
O Decreto n. 10.282/2020,
pois, elenca os serviços e as atividades indispensáveis ao atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade, a partir da ideia de que a não preservação
destes pode ensejar risco à sobrevivência, à saúde (física e mental) e até à
segurança da população. O decreto também busca preservar a entrega de cargas
para impedir um desabastecimento de gêneros necessários ao consumo.
A lista inclui assistência à saúde,
abrangidos os serviços médicos e hospitalares; assistência social e atendimento
à população em estado de vulnerabilidade; atividades de segurança pública e
privada, incluídas a vigilância, a guarda e a custódia de presos; atividades de
defesa nacional e de defesa civil; transporte intermunicipal, interestadual e
internacional de passageiros e o transporte de passageiros por táxi ou
aplicativo; telecomunicações e internet; captação, tratamento e distribuição de
água; captação e tratamento de esgoto e lixo; geração, transmissão e
distribuição de energia elétrica e de gás; iluminação pública.
Inclui, também, produção,
distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio
do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas;
serviços funerários; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, de
equipamentos e de materiais nucleares; vigilância e certificações sanitárias e
fitossanitárias; prevenção, controle e erradicação de pragas dos vegetais e de
doença dos animais; vigilância agropecuária internacional; controle de tráfego
aéreo, aquático ou terrestre; compensação bancária, redes de cartões de crédito
e débito, caixas bancários eletrônicos e outros serviços não presenciais de
instituições financeiras; serviços postais; transporte e entrega de cargas em
geral.
O decreto relaciona, ainda,
serviços vinculados à tecnologia da informação e de processamento de dados
(data center) para suporte de outras atividades nele previstas; fiscalização
tributária e aduaneira; transporte de numerário; fiscalização ambiental;
produção, distribuição e comercialização de combustíveis e derivados;
monitoramento de construções e barragens que possam acarretar risco à
segurança; levantamento e análise de dados geológicos com vistas à garantia da segurança
coletiva, notadamente por meio de alerta de riscos naturais e de cheias e
inundações; mercado de capitais e seguros; cuidados com animais em cativeiro;
atividade de assessoramento em resposta às demandas que continuem em andamento
e às urgentes.
Completam a lista atividades
médico-periciais relacionadas com o RGPS e a assistência social; atividades
médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico,
mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da
integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de
reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei n. 13.146, de 6
de julho de 2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência; e outras prestações
médico- periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento
das necessidades inadiáveis da comunidade.
Também foram ora consideradas
essenciais as atividades acessórias de suporte e disponibilização dos insumos
necessários à cadeia produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos
serviços públicos e das atividades essenciais, delegando-se ao Comitê de Crise
para Supervisão e Monitoramento dos Impactos da COVID-19 a competência para a
definição de outros serviços públicos e atividades considerados essenciais, com
a edição de atos necessários à regulamentação e à operacionalização do disposto
no decreto.
O decreto cuidou, ainda, de
determinar, em seu art. 3º, § 7º, a obrigação de tomadores e prestadores de
serviços adotarem todas as cautelas para a redução da transmissibilidade da
COVID-19.[18]
Ali não constou, contudo, quais
seriam essas providências acautelatórias, devendo-se, para tanto, ser observadas
as diversas orientações prestadas pelas autoridades públicas e pelos órgãos de
classe dedicados à área de saúde.
Algumas dessas medidas podem
ser extraídas do sítio do Ministério da Saúde Também os Conselhos Federais de Medicina
(CFM)20 e Enfermagem (Cofen) publicaram suas instruções. MEDIDAS DE PREVENÇÃO.
Para evitar a proliferação do
vírus, o Ministério da Saúde recomenda medidas básicas de higiene, como lavar
bem as mãos (dedos, unhas, punho, palma e dorso) com água e sabão, e, de
preferência, utilizar toalhas de papel para secá-las.
Além do sabão, outro produto
indicado para higienizar as mãos é o álcool gel, que também serve para limpar objetos
como telefones, teclados, cadeiras, maçanetas etc. Para a limpeza doméstica
recomenda-se a utilização dos produtos usuais, dando preferência para o uso da
água sanitária (em uma solução de uma parte de água sanitária para nove partes
de água) para desinfetar superfícies.
Utilizar lenço descartável
para higiene nasal é outra medida de prevenção importante. Deve-se cobrir o
nariz e a boca com um lenço de papel quando espirrar ou tossir e jogá-lo no
lixo. Também é necessário evitar tocar olhos, nariz e boca sem que as mãos
estejam limpas.
Para a higienização das louças
e roupas, recomenda-se a utilização de detergentes próprios para cada um dos
casos. Destacando que é importante separar roupas e roupas de cama de pessoas
infectadas para que seja feita a higienização à parte.
Caso não haja a possibilidade
de fazer a lavagem destas roupas imediatamente, a recomendação é que elas sejam
armazenadas em sacos de lixo plástico até que seja possível lavá-las.
Além disso, as máscaras
faciais descartáveis devem ser utilizadas por profissionais da saúde,
cuidadores de idosos, mães que estão amamentando e pessoas diagnosticadas com o
Coronavírus.
Também é importante que as
pessoas comprem antecipadamente e tenham em suas residências medicamentos para
a redução da febre, controle da tosse, como xaropes e pastilhas, além de
medicamentos de uso contínuo. Produtos de higiene também devem ser comprados e
armazenados como uma medida de prevenção.
No caso das crianças,
recomenda-se que os pais ou responsáveis adquiram fraldas e outro produtos em
uma maior quantidade para que se evite aglomerações em supermercados e
farmácias. Disponível em: https://www.saude.gov.br/noticias/agencia-saude/46540-saude-anuncia-orientacoes-para-evitar-a-
disseminacao-do-Coronavírus . Acesso 22.10.2022.
Ao longo da pandemia, muito
foi discutido se a Covid-19 deveria ou não entrar na lista de doenças
relacionadas a acidente de trabalho.
O artigo 19 da Lei nº 8.213,
de 1991, diz que acidentes de trabalho são aqueles que ocorrem durante o
exercício laboral e provocam lesão ou perturbação funcional que cause morte,
perda ou redução de capacidade para o trabalho, seja temporária ou
permanentemente. Cabe destacar que entram nessa categoria, também, os
infortúnios que o empregado possa sofrer no deslocamento de sua casa ao
trabalho.
Em tese, as definições
permitiriam concluir que, caso o empregado tenha contraído o novo coronavírus
enquanto está trabalhando, teríamos uma caracterização da Covid um “acidente de
trabalho”, mas o assunto ainda é um pouco nebuloso.
De acordo com Cássia Pizzotti
e Renato Canizares, sócios da área Trabalhista do Demarest, o Supremo Tribunal
Federal (STF) estabeleceu que deve existir a comprovação irrefutável de que a
doença foi contraída durante o exercício do trabalho, o que se mostra pouco
viável considerando que a transmissão do vírus ainda é bem alta e está
disseminada, tornando impossível aferir onde e como a pessoa teria se
contaminado.
De todo modo, o STF não
determinou, de fato, que a Covid-19 é doença do trabalho. Apenas, não descartou
essa hipótese ao invalidar o artigo 29 da MP 927.
Alterações definidas pela
portaria interministerial, foram excluídos os empregados considerados
contatantes próximos de caso suspeito ou confirmado de Covid-19: o profissional
de saúde ou outra pessoa que cuide diretamente de um caso da doença assim como
o trabalhador de laboratório que manipule amostras de um caso da Covid-19 sem a
proteção recomendada.
O período máximo de afastamento dos casos
confirmados e suspeitos passa de 14 (quatorze) para 10 (dez) dias, podendo,
ainda, ser reduzido para 7(sete) dias quando observadas as exigências previstas
na referida portaria para cada situação específica.
O intervalo mínimo para substituição das máscaras cirúrgicas ou de tecido, que antes era a cada 3 horas, passa a ser a cada 4 horas de uso. Para os trabalhadores considerados do grupo de risco, quando não adotado o teletrabalho ou trabalho remoto, a empresa deverá fornecer máscaras cirúrgicas ou máscaras do tipo PFF2 (N95) ou equivalentes. (vide em PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS Nº 14, DE 20 DE JANEIRO De 2022. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-interministerial-mtp/ms-n-14-de-20-de-janeiro-de-2022 375794121#:~:text=Art.%202%C2%BA%20Esta%20Portaria%20entra,na%20data%20de%20sua%20publica%C3%A7%C3%A3o.&text=1.1%20A%20organiza%C3%A7%C3%A3o%20deve%20estabelecer,19%20nos%20ambientes%20de%20trabalho Acesso em 29.20.2022.
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Acesso em 29.10.2022.
GAGLIANO, Pablo Stolze;
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2020.
SCHIEFLER Advocacia. A rescisão do contrato de trabalho por força maior e fato do príncipe no cenário de pandemia. Disponível em: https://schiefleradvocacia.jusbrasil.com.br/artigos/887670138/a-rescisao-do-contrato-de-trabalho-por-forca-maior-e-fato-do-principe-no-cenario-de-pandemia Acesso em 29.10.2022.
[1]
O Sistema Previdenciário Brasileiro é composto por três regimes: - o Regime
Geral de Previdência Social (RGPS/INSS): é um regime público administrado pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que engloba os trabalhadores da
iniciativa privada e servidores não filiados a regimes próprios; - o Regime
Próprio de Previdência Social (RPPS): como o nome diz, é um regime público
específico para servidores públicos concursados, titulares de cargo efetivo; e
- o Regime de Previdência Complementar (RPC): que é um regime privado,
complementar à previdência pública e de contribuição facultativa, com a
finalidade de suprir a necessidade de renda adicional na aposentadoria.
[2]
De acordo com a Lei 605/49, em seu artigo 6º, o empregado não pode ter seu salário
descontado por ter faltado o serviço por motivos de doença, desde que
justifique a enfermidade por meio de atestado médico.
[3]
A legislação atual assegura que não é mais necessário uma avaliação médica do
Instituto Nacional do Seguro Social para conceder o benefício. O que passa a
ser exigido é a avaliação documental que comprove a doença do segurado, com
base em laudos ou atestados médicos realizados pelo INSS. Esse formato foi
testado durante a pandemia e continuará valendo neste ano.
[4]
A responsabilidade civil do empregador tem como cenário de fundo o conceito
guarda-chuva do artigo 186 do Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
E esta violação geralmente
é detalhada em duas hipóteses principais: Danos gerados durante o exercício do
contrato de trabalho: em situações como assédio, humilhações, discriminação,
retaliações no ambiente de trabalho, cobranças excessivas ou indevidas e etc.,
que geram dever de indenizar; Acidentes do trabalho: lesões, acidentes e
doenças relacionadas com o exercício da atividade que comprometem a integridade
física ou psicológica do trabalhador. Em ambos os casos há excesso naquilo que
se espera de um contrato de trabalho regular, sadio ou consensual.
[5]
TRT-4 reconhece Covid-19 como doença ocupacional e condena hospital A
Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, ligada ao Ministério da
Economia, em 11 de dezembro de 2020, emitiu nota técnica reconhecendo que a
Covid-19 pode ser considerada doença ocupacional quando for adquirida ou
desencadeada em função de condições especiais de trabalho. Hospital terá de indenizar auxiliar de higienização
demitida após contrair Covid-19. Esse foi o fundamento adotado pela 5ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para confirmar, por maioria, a
decisão da juíza Glória Mariana da Silva Mota, da 30ª Vara do Trabalho de Porto
Alegre, que declarou a Covid-19 como doença ocupacional. Os julgadores do TRT-4
também lembraram que a Medida Provisória 927, que vedava o enquadramento da
Covid-19 como doença ocupacional, não foi convertida em lei. A decisão
ratificada pela maioria do colegiado condenou o Hospital de Clínicas de Porto
Alegre a indenizar uma auxiliar de higienização demitida após apresentar
sintomas e ter testado positivo para Covid-19. O valor fixado foi R$ 6
mil. No caso concreto, a profissional
foi aprovada em concurso público e contratada pelo prazo de seis meses, entre
novembro de 2019 e maio de 2020. No mês de março, com sintomas da Covid-19, a
trabalhadora foi afastada das atividades. Após o afastamento, a instituição não
emitiu a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), o que a impediu de receber
benefício previdenciário. O documento é de expedição obrigatória em situações
de acidentes ou doenças ocupacionais. No término do contrato, a trabalhadora
foi demitida e teve o tratamento, que vinha sendo realizado no próprio
hospital, suspenso. Ao analisar o caso,
o relator do recurso, desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, ratificou o
entendimento de primeiro grau quanto à responsabilidade objetiva e o dever de
indenizar. "Não havendo comprovação de que o reclamado adotou todas as
medidas de segurança necessárias a impedir a contaminação, é de se reconhecer o
nexo de causalidade entre o trabalho e adoecimento. Entendo que, na espécie, a
responsabilidade patronal é objetiva, forte no risco laboral havido",
afirmou. O julgador também entendeu que houve ofensa aos direitos de
personalidade da trabalhadora, o que caracteriza a necessidade de indenização
por danos morais. Os desembargadores
Marcos Fagundes Salomão e Angela Rosi Almeida Chapper também participaram do
julgamento. Acórdão 0020640-97.2020.5.04.0030 Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/decisao-trt-covid-19.pdf
Acesso em 29.10.2022.
[6]
“Art. 500 CLT. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando
feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante
autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou
da Justiça do Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei n. 5.584, de
26-6-1970).”
[7] A responsabilidade civil objetiva
caracteriza-se com a demonstração de três requisitos: conduta (ação ou
omissão), dano e nexo de causalidade,
não sendo exigido, portanto, a demonstração da culpa do agente. A
responsabilidade civil objetiva é aquela que advém da prática de algum ato
ilícito ou da violação do direito de terceiros e que, para ser comprovada,
independe, por parte do prejudicado, da comprovação de culpa ou dolo do agente
causador do dano. Ou seja, parte-se da noção de culpa presumida. Baseado na
teoria do risco criado e do risco benéfico, esse entendimento é utilizado no
direito brasileiro, sobretudo em questões que envolvem indenizações e/ou
reparações, destacando-se situações relativas a acidentes de trabalho e também
ao direito do consumidor.
[8] Os acidentes de trabalho geram custos também para o Estado. Incumbe ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS administrar a prestação de benefícios, tais como auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente, habilitação e reabilitação profissional e pessoal, aposentadoria por invalidez e pensão por morte. Segundo dados atualizados do Observatório de Segurança e Saúde no Trabalho, do Ministério Público do Trabalho (MPT), nos últimos dez anos, entre os anos de 2012 e 2021, 22.954 mortes no mercado de trabalho formal foram registradas no Brasil. Apenas em 2021, foram comunicados 571,8 mil acidentes e 2.487 óbitos associados ao trabalho, com aumento de 30% em relação a 2020. No ano de 2021, segundo dados do INSS, foram gastos 17,7 bilhões com auxílio-doença e 70,6 bilhões com aposentadoria por invalidez. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, com o segurado empregado (inclusive o doméstico), trabalhador avulso, médico residente, bem como com o segurado especial (trabalhador rural), no exercício de suas atividades, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução, temporária ou permanente da capacidade para o trabalho. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo. De acordo com o art. 337, § 3º do Decreto 3.048/1999, considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II do referido decreto. Considera-se agravo para fins de caracterização técnica pela perícia médica do INSS a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência, nos termos do art. 337, § 4º do Decreto 3.048/1999. Reconhecidos pela perícia médica do INSS a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo, serão devidas as prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito. Caso contrário, não serão devidas as prestações.
[9]
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.113, DE 20 DE ABRIL DE 2022 informa que os segurados que
recebem auxílio-acidente também serão obrigados a realizar o exame médico a
cargo do INSS, processo de reabilitação profissional ou tratamento. Caso o
beneficiário não realize o exame e não obedeça às novas regras, os segurados
estarão sob pena de suspensão do benefício. Dessa forma, o auxílio-acidente
passa a ter o mesmo tratamento que o auxílio-doença.
[10]
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, na sessão
desta quinta-feira (12.03.2020), tese para fins de repercussão geral (Tema 932)
que garante ao trabalhador que atua em atividade de risco o direito a
indenização em razão de danos decorrentes de acidente de trabalho,
independentemente da comprovação de culpa ou dolo do empregador. No julgamento
do Recurso Extraordinário (RE) 828040, realizado em setembro de 2019, os
ministros entenderam, por maioria de votos, que é constitucional a imputação da
responsabilidade civil objetiva do empregador por danos decorrentes de
acidentes de trabalho em atividades de risco. Naquela oportunidade, ficou
pendente a aprovação da tese. Na sessão de hoje, os ministros aprovaram a tese
sugerida pelo relator do caso, ministro Alexandre de Moraes: “O artigo 927,
parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da
Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do
empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho nos casos
especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua
natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade
lesiva, e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da
coletividade”.
[11]
§ 1º Para efeito de Repercussão Geral, será considerada a existência ou não de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico
que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
[12]
O valor do auxílio-doença em 2022 é calculado com base nas contribuições feitas
ao INSS pelo trabalhador ao longo da vida profissional. Além disso, esse
auxílio corresponde a 91% do salário-de-benefício, ou seja, a média de 100% dos
salários recebidos pelo trabalhador desde julho de 1994 até o dia em que o
trabalhador foi afastado do trabalho. Sendo assim, para realizar o cálculo do
auxílio- doença em 2022, o colaborador que contribuiu ao INSS por 1 (um) ano,
por exemplo, deve somar todo o valor recebido no período e então dividi-lo por
12 (total de meses de contribuição). Beneficiários do auxílio-doença têm
direito de receber o 13º salário. Porém, o valor é proporcional aos meses de
duração do benefício.
[13]
A suspensão do contrato de trabalho é um instituto que acarreta a cessação
temporária dos principais efeitos do contrato empregatício. No entanto, ambas
as partes – o empregador e o empregado – não cumpriram suas principais
obrigações contratuais por um determinado período de tempo. O período de
suspensão, não deixa o empregado à deriva, sem o recebimento de qualquer
remuneração. Conforme disposto na Medida Provisória 936/2020, enquanto o
contrato estiver suspenso o Governo Federal garante o pagamento de uma verba
indenizatória ao funcionário. A Medida Provisória 936/2020 estabeleceu a
possibilidade da suspensão do contrato de trabalho durante a pandemia do
coronavírus para preservar empregos e também para evitar o fechamento de
empresas.
[14] A renovação automática do benefício previdenciário por incapacidade no caso do auxílio-doença pode acontecer por até duas vezes. Após isso, um novo pedido deve ser agendado. Acima de tudo, vale destacar que o segurado pode retornar ao trabalho a qualquer momento, se estiver apto a desempenhar suas funções, sem necessidade de perícia médica. O empregador não possui a obrigatoriedade de realizar o depósito do FGTS quando o colaborador estiver afastado e recebendo o auxílio, além de não poder confirmar a estabilidade após o retorno ao trabalho. O auxílio-doença acidentário ou auxílio-acidente, como também é chamado, ocorre quando o trabalhador sofre um acidente ou adquire uma doença relacionada com a sua atividade profissional. O funcionário pode dar entrada ao auxílio-doença quando o acidente ou a doença causados pelo trabalho produzem sequelas permanentes que diminuem a sua capacidade laboral, ainda que em grau mínimo.
[15]
No que tange à redução da indenização rescisória, cabe destacar que o art. 502
da CLT, que trata especificamente da força maior enquanto motivo de rescisão de
contrato de trabalho, estabelece, já no seu caput, um requisito essencial para
viabilizar sua aplicação: o motivo de força maior que determine a extinção da
empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado.
[16]
Acerca do instituto da força maior, tem-se que o estado de calamidade
decorrente da pandemia da Covid-19 foi equiparado, por meio da edição da Medida
Provisória nº 927, à hipótese de força maior, conforme se depreende do art. 1º,
parágrafo único, do texto normativo. Ainda que posteriormente a referida Medida
tenha perdido sua eficácia, a discussão em torno do instituto permanece, visto
que a definição desta depende, eminentemente, da interpretação do caso
concreto. A força maior, definida no art. 501 da CLT como “todo acontecimento
inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual
este não concorreu, direta ou indiretamente”, constitui-se como hipótese de
extinção contratual ocasionada por fatores tidos como excepcionais, que independem
da conduta das partes.
[17]
Outro instituto tornado relevante em função da situação atual é o factum
principis, ou fato do príncipe. No âmbito trabalhista, o fato do príncipe diz
respeito a uma situação excepcional disposta no art. 486 da CLT, na qual há
“paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou
resolução que impossibilite a continuação da atividade”. O instituto é uma
espécie do gênero força maior, também denominado de “força maior imprópria”. Na
seara trabalhista, o fato do príncipe possui como requisitos para sua
caracterização, além dos inerentes à força maior própria, que são a
imprevisibilidade, a inevitabilidade e a ausência de concurso do empregador
para a ocorrência do evento; a existência de ato da administração que cause
danos específico, de impacto direto e significativo à condição econômica da
empresa.
[18]
A 11ª Turma do Tribunal Regional da 2ª Região (TRT/SP) decidiu que a covid-19
não pode ser automaticamente reconhecida como doença relacionada ao trabalho e
nem se pode admitir o reconhecimento genérico do nexo de causalidade entre a
doença e as atividades profissionais, mesmo quanto às atividades prestadas
pelos Correios (Processo nº 1000762-44.2020.5.02.0607, DEJT 26/08/2021). No
caso em questão - uma ação civil pública ajuizada pelo sindicato respectivo
contra os Correios - a 7ª Vara do Trabalho de São Paulo determinou, com relação
a um centro de distribuição, entre outros, a emissão de CAT quando confirmada
infecção de trabalhador. No entanto, para o TRT, a suspensão dos efeitos do
art. 29 da já caducada Medida Provisória 927/2020 pelo Supremo Tribunal Federal
– que desconsiderava a covid-19 como doença ocupacional, exceto nos casos de
comprovado nexo causal – não resulta no reconhecimento automático dessa doença
como doença profissional. Segundo a decisão, o STF somente permitiu que é
possível o INSS reconhecer a covid como moléstia ocupacional, com base no nexo
técnico epidemiológico, com a inversão do ônus da prova quanto à “efetiva
relação de causalidade com as atividades desenvolvidas”. Destacou o TRT que
deve ser aplicado analogicamente a doenças pandêmicas o contido no art. 20,
§1º, "d", da Lei 8.213/91 – de que a doença endêmica não se relaciona
ao trabalho.