Os desembargadores do Órgão Especial votaram dois processos envolvendo comércio via internet, o chamado e-commerce. No primeiro caso, Mandado de Segurança, acolheram a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo o feito.

Para que se entenda melhor, a empresa Gazin Indústria e Comércio de Móveis e Eletrodomésticos Ltda impetrou mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, contra ato administrativo do governo estadual de MS, em razão da edição do Decreto Estadual nº 13.162/11, apontando como autoridades coatoras o governador e o Secretário Estadual de Fazenda de MS.

Em sustentação oral, a defesa ressaltou que o Estado passou a exigir diferencial de alíquota de ICMS e apontou decisão do STF em que foi suspensa eficácia de lei semelhante na Paraíba. “Demonstrados os fundamentos jurídicos que sustentam o pedido de segurança, reforçamos a solicitação, lembrando que a empresa precisa da decisão da justiça para evitar danos futuros”.

A impetrante alega que as autoridades coatoras não têm competência para instituir nova hipótese de incidência do ICMS, amparada no Protocolo ICMS CONFAZ 21/11, do Conselho Nacional de Política Fazendária, existindo assim nítida afronta ao art. 152 e art. 155, §2º, VII, "b", da Constituição Federal.

Ao pedir a liminar, pretende a empresa que as autoridades coatoras se abstenham de praticar qualquer lançamento do crédito do ICMS, bem como adotar quaisquer medidas punitivas ou restritivas em desfavor da impetrante, tais como a lavratura de termo de apreensão das mercadorias ou a restituição dos valores indevidamente pagos.

O relator do processo, Des. João Carlos Brandes Garcia, anunciou que seu voto seguiria o posicionamento da Corte, denegando a segurança. “É plenamente admitido manejo do mandado de segurança contra Decreto Estadual, com efeito concreto e operatividade imediata, ainda que na modalidade preventiva. A arrecadação do ICMS com fulcro no Decreto Estadual nº 13.162/2011 não inova o ordenamento jurídico, pois está em conformidade com o disposto no art. 155, VII, "a" da Constituição Federal de 1988 e artigos 4º, 11 e 13 da Lei Complementar n.º 87/96”, votou o relator.

Em seu posicionamento, o Des. Divoncir Schreiner Maran, segundo vogal, apontou como incabível o recurso impetrado por mandado de segurança. “Não se pode usar o mandado de segurança para discutir lei em teses, pois a via correta para esta discussão seria a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Voto pela extinção do processo pela inadequação da via eleita”. Foi acompanhado pela maioria. No segundo caso, o Mandado de Segurança nº 2011.025583-6 foi impetrado pela Associação Gaúcha de Vinicultores (AGAVI) e também de relatoria do Des. João Carlos Brandes Garcia. O relator manteve posicionamento denegatório e, mais uma vez, a maioria acompanhou o voto do 2º vogal, extinguindo o processo por inadequação da via eleita.

Mandado de Segurança nº 2011.033004-8

Mandado de Segurança nº 2011.025583-6