O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que o ISS (Imposto Sobre Serviços) não incide na distribuição e venda das cartelas de título de capitalização da Telesena, criada e gerenciada pela empresa Liderança Capitalização S/A. A decisão é da Segunda Turma da Corte, ao julgar recurso em que se discutia a incidência do imposto sobre fatos ocorridos entre novembro de 91 e agosto de 93.

A Lei Complementar 56/87 deu nova redação à lista de serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-Lei 406/68, e foram definidos como tributáveis pelo ISS os serviços de distribuição e venda de bilhetes de loteria, cartões ou cupons de apostas, sorteios ou prêmios.

A primeira instância e o TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) entenderam que o ISS incidia sobre a Telesena, pois a atividade desenvolvida pela empresa se equiparava a jogos de loteria. Para efeito de cálculo, as instâncias ordinárias identificaram as operações realizadas com base nas declarações anuais prestadas pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), contratada para prestar serviços de distribuição das cartelas, e que foi considerada a contribuinte da relação tributária.

Papel acessório

A Liderança Capitalização moveu ação contra o município do Rio de Janeiro, com o objetivo de anular o lançamento fiscal sobre a comercialização do título de capitalização. O argumento é que a Telesena foi aprovada pela Susep (Superintendência de Seguros Privados) e não é uma loteria, uma vez que os sorteios não são a finalidade do plano, mas exercem papel acessório, de atrativo de vendas.

A defesa da Liderança Capitalização alegou em juízo que não existia à época dos fatos previsão para incidência do ISS sobre distribuição de título de capitalização, o que só ocorreu com a edição da Lei Complementar 116/03. Argumentou ainda que a autoridade administrativa não indicou sobre qual dos fatos previstos na legislação do ISS incidiu esse tributo, quando do lançamento do crédito tributário.

O município do Rio sustentou, por sua vez, que os sorteios da Telesena só não seriam considerados loteria com a condição de serem realizados exclusivamente para amortização do capital garantido. Na Telesena, os portadores de título recebiam como prêmio algo em torno de 60 mil vezes o valor do título, sendo esse o próprio fato gerador do ISS, segundo o fisco local.

Erro do fisco

A competência dos municípios para instituir o ISS está prevista no inciso III do artigo 156 da Constituição Federal. De acordo com a ministra Eliana Calmon, relatora do caso, para dirimir o conflito, é necessário analisar três aspectos fundamentais: o fato gerador a ser tributado; quem se qualificaria como contribuinte ou responsável tributário; se o título de capitalização se conceitua como loteria.

No entendimento da ministra, o fisco do Rio de Janeiro falhou ao registrar o lançamento do tributo, porque atribuiu a uma terceira pessoa (Liderança Capitalização) a responsabilidade pelo pagamento de imposto que, em tese, não deveria incidir sobre a atividade exercida pelo contribuinte (ECT). É que a ECT goza de imunidade tributária recíproca a que se refere o inciso VI da alínea “a” do artigo 150 da Constituição.

A Segunda Turma seguiu de forma unânime o voto da relatora. Os ministros entenderam que a venda de título de capitalização, no caso, não se encaixa no conceito de serviço. Além disso, não há obrigação de reter e recolher aos cofres públicos crédito do ISS sobre atividade da ECT, que goza de imunidade tributária.