O STF iniciará hoje o julgamento de duas das ADINs sobre tributação de softwares, envolvendo o conflito entre ISS e ICMS – ADINs 1945 e 5659. Apesar de terem sido apensadas para julgamento em conjunto, é importante ter em mente que as ADINs foram propostas em contextos bastante diferentes, explica a integrante do time tributário do WFaria Advogados, Paula Sandoval. O assunto estava na agenda de julgamentos de ontem, mas nem começou a ser tratado: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=454209&ori=1

A ADIN 1945, a mais antiga sobre a matéria, foi proposta em 1999 para discutir uma lei do Mato Grosso que determinava a incidência de ICMS sobre as operações com softwares. Entretanto, na época da sua propositura, os softwares ainda eram divididos em duas principais categorias – softwares customizados e de prateleira (estes, adquiridos por meio de mídias, como CDs).

Por outro lado, a ADIN 5659, proposta em 2017, pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), discute a constitucionalidade da legislação de Minas Gerais (Decretos nº 46.887/2015 e Decreto nº 43.080/2002), sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares.

O STF deverá determinar se as operações com software deverão ser tributadas pelo ISS ou ICMS e, ainda que a expectativa do setor seja no sentido de que prevaleça a tributação do ISS, ainda existem muitas incertezas em torno do julgamento, sobretudo considerando que as ações, principalmente a ADIN 1945, não refletem a realidade e a evolução desse setor nos últimos anos.

- O receio é que o tema seja definido à luz de uma realidade que já não existe – que seriam as antigas aquisições de softwares de prateleira, por meio de CDs, ou então por meio de download (atualmente, o acesso da grande maioria ocorre através da nuvem), diz Paula Sandoval.

Tributação contra o desenvolvimento e a tecnologia

Para o tributarista Atila Melo, do Manna Melo & Brito Advogados, da forma como foi posta, é inevitável que haja conflito entre Estados e Municípios, na busca pela tributação dos bens digitais, pois a luz das regras mencionadas acima, o mesmo fato, disponibilização de músicas ou filmes, pela internet, por exemplo, pode dar ensejo a cobrança do ISS ou ICMS, dependendo exclusivamente da interpretação da autoridade fiscal respectiva.

- Isso expõe contribuintes a dupla tributação. Este panorama é terrível para os negócios, pois a imprecisão e insegurança jurídica favorece companhias mal intencionadas e fomenta a sonegação de impostos. De outro lado, penaliza severamente as empresas que procuram agir em conformidade com a lei, pois não se tem o mínimo de previsão ou planejamento, tornando tarefa impossível estabelecer quais serão os custos tributários envolvidos na atividade respectiva, o que no mundo atual é impensável.