Embora a quantidade de droga apreendida, por si mesma, não possa ser usada como justificativa para aumentar a pena por tráfico, ela pode evidenciar que o réu se dedica habitualmente ao crime ou faz parte de organização criminosa, e nesses casos ele não terá direito à redução de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a pena imposta a um condenado por tráfico de drogas. A defesa alegava que o tribunal de segunda instância se baseou na quantidade para agravar a pena, o que caracterizaria dupla punição pelo mesmo fato – o chamado bis in idem –, e pediu a aplicação da redução do artigo 33.

O réu foi pego com 120 quilos de maconha. O juiz, ao fixar a pena, afastou a incidência do parágrafo 4º do artigo 33, “ante a expressiva quantidade da droga apreendida”. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso manteve esse ponto da sentença, pois entendeu que a quantidade evidenciava "existência de sociedade criminosa ou dedicação habitual ao crime".

O ministro Gurgel de Faria, relator do habeas corpus, disse que o afastamento da aplicação do redutor decorreu da evidência de dedicação do réu às atividades criminosas, “constatação que não implica a ocorrência de bis in idem”.

Segundo ele, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera bis in idem a valoração da natureza e da quantidade da droga no cálculo da pena, mas há precedentes daquela corte que permitem o afastamento do redutor quando a quantidade revela intenso envolvimento do réu com o tráfico.

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