Em análise ao Mandado de Segurança (MS) 28745, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu pedido de liminar feito pela Petrobras contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a aplicação da Lei n° 8.666/1993 ? a Lei de Licitação ? aos procedimentos licitatórios da autora. Com a decisão da ministra, a determinação do TCU ficará suspensa, até julgamento do mérito, e a estatal continuará a adotar regime diferenciado para realizar licitações.

Conforme o MS, a Petrobras firmou contratos com várias empresas a fim de modernizar e adequar o sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba (REVAP/SP). Os processos de seleção e contratação dessas empresas foram realizadas de acordo com o Decreto 2.745/98, que regula o Procedimento Licitatório Simplificado.

A Petrobras sustenta, em síntese, que a adoção de tal procedimento licitatório ?objetiva atender a dinâmica do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental?. Dessa forma, a adoção do sistema de licitação e contratação contido na Lei 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Públicos) ?seria incompatível com tal ambiente e com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal?.

Entretanto, o TCU considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras e impôs a adequação de futuras contratações com base no que dispõe o artigo 57, da Lei 8.666/93. Segundo o TCU, somente o Supremo tem a prerrogativa de declarar, com efeitos erga omnes (para todos) a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 ? que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo. Por isso, o Tribunal de Contas não poderia extrapolar suas competências, previstas pelo artigo 71, da CF.

Para a ministra Ellen Gracie, neste primeiro exame dos autos, é evidente a plausibilidade jurídica no pedido formulado pela Petrobras. Conforme ela, a submissão legal da empresa a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela Emenda Constitucional n° 9/95, a Petrobras passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, ?as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93?. ?Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes?, completou a relatora.

Assim, a ministra frisou que a declaração de inconstitucionalidade, pelo TCU, do artigo 67, da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, obrigando a Petrobras, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei 8.666/93, ?parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)?. No mesmo sentido foram as decisões da Corte proferidas nos MS 25986, 26410, 27837 e 27232, entre outros.

MS 28.745