Helio Estellita Herkenhoff Filho ^{( * )}

INTRODUÇÃO

Existem diversas normas que protegem os empregados no que se refere a inadimplemento do empregador. Ou seja, os deveres que esses contraem por força do contrato ou da lei na relação jurídica que travam com os empregados são protegidos de forma especial, no direito do Trabalho e em normas de outros ramos do direito.

Pretende-se fazer uma abordagem sobre as normas de proteção aos salários, salientando-se que se trata da contraprestação senão principal do empregador, pelo menos de importância semelhante a outras que atinem com a dignidade do trabalhador como pessoa humana.

PROTEÇÃO JURÍDICA QUANTO AO VALOR DOS SALÁRIOS

Garantia da irredutibilidade dos salários

Não conta de forma específica na CLT, mas a CF/88 (art. 7, VI) veda a irredutibilidade.

A CLT permitia a redução dos salários em caso de força maior e de prejuízo devidamente comprovados e havia uma lei (4923/65) que permitia essa redução em caso de conjuntura econômica adversa, preservando a possibilidade de o empregado buscar a tutela jurisdicional.

Hoje é possível a redução salarial, desde que prevista em negociação coletiva (ACT ou CCT), entendendo-se que deve ser motivada (prejuízos, força maior, conjuntura econômica adversa), sob pena de nulidade.

O art. 468 da CLT prevê proibição de alteração in pejus do contrato de trabalho, inclusive, portanto, dos salários.

Tem-se entendido que a irredutibilidade é do valor nominal do salário e não do valor real (pode haver ajuste individual ou coletivo para a correção, salvo empregado público).

Entretanto, vige para o empregado que ganha um salário mínimo a irredutibilidade do valor real (assim, sempre que reajustado o salário mínimo haverá aumento do valor real dos salários).

Essa norma não pode ser violada diretamente, com a redução do valor nominal dos salários, nem indiretamente, com a redução da jornada ou do serviços com conseqüente redução dos salários, salvo em caso de justificativa legal.

Tem-se entendido que os salários condicionais não estão protegidos, de modo que cessada a causa de seu pagamento, cessa o direito à percepção da verba, como no caso do adicional de insalubridade, adicional de horas extras, etc.

Importa, por fim dizer, que a violação de normas de proteção ao salário pode ensejar a incidência dos arts. 483 "g" e "d" da CLT, caso que pode servir de causa ao pleito de rescisão indireta e em certos casos pode servir de causa de pleito de anulação da conduta violadora da norma de proteção.

Correção salarial automática

Já houve tempo em que os salários eram indexados a índices oficiais previstos em lei. A partir do Plano real o reajuste passou a ser anual mediante negociação coletiva na data-base.

Patamar salarial mínimo imperativo

Esse patamar pode ser genérico ou específico para certa categoria profissionais específicas.

Salário mínimo - é o patamar mínimo genérico dos salários que se deve introduzir no sistema por meio de lei (e não decreto do presidente).

Pelo art. 7º da CF - reajuste que preservam seu valor aquisitivo.

O valor do salário mínimo corresponde à jornada normal, salvo casos excepcionais, v.g., a empregada doméstica não tem direito a horas extras, mas se a sua jornada for de quatro horas teria direito a receber meio salário mínimo (há controvérsia sobre o tema).

Vinculação ao salário mínimo -vedada para qualquer fim- idéia é que essa vinculação faz com que o salário mínimo figure como medida para outros direitos/deveres, prática que conspira contra a valorização do piso salarial nacional no contexto econômico. Entende-se que a vinculação de salário ao salário mínimo não é proibida (salvo empregado público), pois não promoveria a redução do valor do salário mínimo, no contexto econômica (o que é questionável, já que boa parte do custo de produção são as despesas com pessoal).

Art. 7,IV da CF/88- norma programática. Não gera direito subjetivo. De outro lado, a maioria entende que não é possível pleitear aumento do salário mínimo em um caso concreto - feriria o princípio da isonomia a concessaõ pelo poder judiciário. Mas parece razoável entender que caberia mandado de injunção contra omissão do legislador, com fixação judicial para a alteração do valor que notoriamente não cumpre as finalidades Constitucionais. É possível, ainda, que o empregado proponha contra a União ação de indenização, desde que o valor seja insuficiente, ante fixação por meio de lei federal.

É possível, ainda, questionar a insuficiência do valor em sede de ação direta de insconstitucionalidade da lei que institui o valor do salário mínimo sem consideração dos parâmetros constitucionais (alimentação, moradia, vestuário, laser, etc). declaração de incosntitucionalidade sem pronuncia da nulidade - caso contrário a lei ficaria sem efeitos até a edição de outra.

Tem-se entendido que no que se refere ao salário mínimo vige a característica da suficiência (aptidão ara cobrir despesas necessárias), embora o STF não tenha se pronunciado a respeito (mínimo existencial X reserva do possível em termos orçamentários - com a introdução da figura do amicus curia a eficácia de censura política da ação de inconstitucionalidade da lei instituidora do piso salarial geral poderá ser incrementada).

Salário mínimo profissional

Certas profissões são regulamentadas por lei específica que tratam, inclusive, do valor do salário mínimo profissional (engenharia, médicos), em geral vinculando-os ao valor do salário mínimo ( ex.: 6 salários mínimos), o que tem sido aceito ( não seria inconstitucional). - não tem repercussão suficiente para promover a desvalorização do salário mínimo, no contexto econômico.

Salário normativo e salário convencional - o primeiro é aquele piso previsto em decisões normativas proferidas em dissídios coletivos; o segundo é o piso salarial fixado por meio de negociação coletiva (extrajudicial, com base em deliberação da assembléia da categoria profissional). Pode-se vincular ao valor do salário mínimo ou um indexador (não pode haver indexação legal dos salários). Em geral fixam um piso e na próxima data-base confere-se reajuste.

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA ABUSOS DO EMPREGADOR

As medidas de proteção aos salários contra abusos do empregador podem ser analisadas em três níveis:

1-Medidas relacionadas ao pagamento dos salários (critério de tempo, lugar, meios).

Tempo do pagamento:

Primeira regra: periodicidade máxima mensal (art. 459, da CLT). Essa periodicidade não se aplica a certas parcelas de natureza salarial como comissões, percentagens e gratificações.

Segunda regra: prazo máximo para pagamento dos salários é até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido - aplica-se aos salários em caso de pagamento na periodicidade mensal, quinzenal e semanal).

Saliente-se que o prazo até o quinto dia refere-se a prazo em caso de adimplemento, de modo que se não for assim, incidirá juros e correção monetária desde o primeiro dia do mês subseqüente ao vencido.

Pagamento deve ser feito em dia útil ( 465 da CLT).

Sábado dia útil não trabalhado (às vezes) - O melhor é pagar na sexta-feira para evitar a mora.

Terceira regra: momento de pagar- dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento (art. 465).

467 da CLT - pagar a parte incontroversa dos salários na primeira audiência, sob pena de ter que pagar em dobro- lei 10.272/2001 alterou a redação do 467- pagar verbas rescisórias incontroversas na primeira audiência, sob penas de multa de 50%. Há controvérsia se a multa incide em caso de revelia da reclamada (se haveria a incontrovérsia exigida no art. 467, da CLT, sem o comparecimento em juízo do empregador).

Lugar do pagamento

Art. 465 da CLT- dia útil, dentro do horário ou logo depois do expediente e no local de trabalho. (o empregador só estará em mora se procurado pelo empregado se recursar a pagar. Ou seja: não está obrigado a procurar o empregado - aspecto importante no que se refere aos efeitos da mora).

A regra não é absoluta. Pode não ser no local de trabalho- pagamento com crédito em conta corrente aberta para o empregado receber salários (agência próxima do local de trabalho ou passagem para saque), cheque (não cruzar, cheque tem que ser da praça, dar oportunidade de sacar no horário de funcionamento do banco e passagem perto dele no percurso para casa, se for o caso).

Parágrafo único do 464 da CLT, modificado pela lei 9528/97, dispõe que terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Meio de pagamento

Art. 463 da CLT: moeda nacional

É nulo pagamento por vales, bônus, cartas de crédito ou outros instrumentos ainda que supondo representar a moeda de curso legal no país ( art. 463, da CLT).

Vedado vinculação do pagamento a armazéns ou sistema de fornecimento de mercadorias - liberdade do trabalhador de dispor do seu salário (art. 462, da CLT).

O pagamento em moeda estrangeira só é admitido em casos excepcionais (previstos em leis extravagantes), como técnico estrangeiro contratado para trabalhar no pais, empregado brasileiro transferido para trabalhar no exterior (não pode haver estipulação de pagamento em tantos dólares/mês, salvo casos excepcionais previsto em leis especiais - pouco crível que o empregado vá argüir a nulidade, pois, em casos tais, tem-se um indexador bom para os salários, em regra. Assim, quando houve a paridade do dólar com o real, supondo que o empregado passou a ganhar em real e hoje está desvalorizado. Se o empregado pretendesse receber a diferença, tendo em conta a desvalorização do real não teria direito, pois a cláusula contratual que estipulava pagamento em dólar é nula).

Pagamento não se prova por testemunha, mas por recibo.

O salário pode ser pago com utilidades, chamado de salário in natura. De acordo com a CLT pelo menos 30% do salário mínimo deve ser pago em dinheiro.(82 da CLT).

Salvo casos excepcionais, deve-se pagar ao próprio empregado- tomar cuidado com mandatário em caso de mandado em causa própria do credor do empregado.

Empregador pode exigir recibo, sob pena de não pagar, em caso de negação da outra parte em dar a quitação.

Pode pagar em ação de consignação em pagamento (judicial), alegando que o empregado não o procurou para receber.

2-irredutibilidade salarial- já foi objeto de estudo no item "proteção jurídica quanto ao valor dos salários", com o que inútil a repetição.

3- Intangibilidade dos salários- a principal, medida visando a intangibiliade dos salários está na regra do art. 462 da CLT, que veda os descontos de valores nos salários, salvo exceções:

descontos autorizados:

A- adiantamento salarial (não confundir com empréstimo feito pelo empregador de quantia que não tem a natureza de contra-prestação pelos serviços)- na verdade adiantamento de salário é igual a pagamento de salários adiantado, de modo que não se trata de desconto salarial, mas de pagar apenas o que falta para completar o valor dos salários.

B- descontos legais - aqui temos o IR as contribuições previdenciárias do empregado (devedor/responsabilidade), pensões alimentícias, etc.

C- Danos causados ao empregador

dano doloso - prejuízos intencionais devem ser pagos pelo causador, no caso, portanto, se esse for o empregado e ele causar dano ao empregador, deve ressarcir.

dano culposo- desde que haja prévio ajuste escrito sobre esses descontos entre empregado e empregador. Deve-se considerar que a culpa do empregado as vezes decorre de condições inadequadas de trabalho (iluminação, etc) ou de jornadas estressantes, motorista que dirige automóvel com pneus carecas, caso em que os descontos não devem ser tidos como legais ( no mínimo haverá culpa concorrente, podendo até ser caso de culpa exclusiva do empregador, de modo que não se possibilita o desconto autorizado no ajuste prévio das partes em casos tais).

OBS.: Se o empregado causar danos a terceiros, o empregador poderá ser condenado (inclusive a pessoa jurídica) na justiça comum, desde que o empregado esteja exercendo suas funções (motorista de onibus). O empregador pode fazer a denunciação da lide se o empregado estiver por força de lei ou pelo contrato obrigado a indeniza-lo em caso de eventual perda em demanda ajuízada pelo terceiro em face do empregador.

Se o empregado é demandado e estava cumprido ordens pode fazer a nomeação à autoria do empregador.

É crime a retenção doloso do salário em sentido strito, nos termos do art. 7,X, da CF/88 - para alguns norma exige regulamentação, para outro aplica-se o crime de apropriação indébita previsto no CP.

D- Outros descontos admitidos pela jurisprudência

Plano de saúde, seguro de saúde, clube de recreação- desde que ao valor pago corresponda efetiva contraprestação ao empregado das vantagens e desde que haja autorização expressa do empregado, aderindo aos serviços.

Alguns entendem que o art. 462 da CLT não pode ser interpretado de modo a ampliar seu conteúdo, eis que se trata de norma excepcional, com o que esses descontos não seriam legais. (não é essa a posição do TST)

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA DISCRIMINAÇÕES NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Proteções tradicionais:

CLT 5º vedava a discriminação de salário por motivo de sexo.

As Constituições anteriores vedavam a discriminação salarial e por motivo de admissão em razões de sexo, cor, nacionalidade, etc.

Art. 6º CLT não se distingue entre trabalho realizado no estabelecimento ou no domicílio do empregado.

Novas proteções antidiscriminatórias a contar da CF/88

Ver art. 7 (diretamente aos empregados) e art. 5 da CF

Algumas normas de proteção já existiam na CF anterior, mas vieram com outra abrangência e outras normas são pioneiras.

- Discriminação contra a mulher

As outras Constituições vedavam a discriminação por sexo, porém a tutela jurídica que lhe era prestada vinha de encontro aos seus interesses ou seja, na prática, importava em discriminação (Assim, a CLT permitia interferência marital ou paterna no contrato de trabalho, exigia atestados especiais para a mulher, restringia acesso a certos trabalhos, etc)

Com a CF/88 esses dispositivos foram revogados pela lei 7.885/89 (arts. 374, 375, 378 a 380 e 387 da CLT, por exemplo) - outros foram revogados também tacitamente pela CF/88 - art. 383, da CLT: mínimo de 1 a 2 horas de intervalo independente da extensão da jornada.

Pela lei 9029/95 se a mulher for dispensada por motivo de seu sexo faculta ao empregado duas alternativa : a- a reintegração com recebimento das parcelas vencidas atualizadas e com juros ou b- a remuneração do período de afastamento em dobro.

Discriminação contra trabalhador menor de 18 anos

Apenas o menor aprendiz é que pode ser admitido com certas restrições (idade de 14 a 18 anos).

Trabalho infantil válido dos 16 aos 18 anos , dos 14 até antes de completar 18 como aprendiz (art. 7ª, XXXIII, da CF/88).

São válidas as normas da CLT que regem o trabalhos dos menores de 18 anos.

Aprendiz 1 salário mínimo e jornada de 6 horas.

Discriminação contra estrangeiros

A CF/88 veda discriminação por motivo de nacionalidade, como o revogado o art. 358 da CLT sobre requisitos para a equiparação salarial.

Discriminação contra portador de deficiência

Art. 7, XXXI - veda discriminação no que tange a salário e critério de admissão aos portadores de deficiência.

Já a jurisprudência considerando nula a dispensa de trabalhador com AIDS câncer, considerando-os deficientes.

Discriminação em função do Tipo de Trabalho-

Art. 7,XXXII proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos.

Piso salarial proporcional a extensão e à complexidade do trabalho (art. 7,V da CF).

Negociação coletiva pode prever pisos diferentes para as categorias profissionais.

Em caso de terceirização teria que ser pago o mesmo salário ao empregado colocado para trabalhar na empresa tomadora de serviços.

Isonomia com respeito ao trabalhador avulso

Enquanto não estipulados em negociação coletiva os direitos dos avulsos (nos termos da lei dos portuários) são os mesmos dos empregados.

Antidiscriminação e equiparação salarial

O art. 461 da CLT prevê os requisitos para a equiparação salarial, mas a fundamentação para ela ampara-se também nos preceitos da Carta Magna que vedam a discriminação.

Requisitos da equiparação salarial-

Deve-se verificar as situações dos equiparando e paradigma, nos seguintes aspectos:

Identidade de função exercida

Identidade de empregador

Identidade de localidade de exercício das funções

Simultaneidade desse exercício.

Identidade de funções- realização do mesmo trabalho, englobando atribuições poderes e prática dos mesmos atos materiais.

Não serve a simples semelhança de funções.

Ocorre a identidade se o conjunto unitário de tarefas (identificador do trabalho na empresa) for igual.

Identidade do empregador

Devem trabalhar para o mesmo empregador. A polêmica gira em torno da aceitação do empregador único nos grupos econômicos. Nesse caso, empregados trabalhando em empresas diversas do mesmo grupo podem ser equiparados, se presentes demais pressupostos.

Identidade de localidade- realização do trabalho num mesmo espaço, mesmo lugar, uma mesma circunscrição geográfica.

Mesma situação socio-econômica (pode ser mesma cidade ou até ultrapassar os limites nas metrolopoles ou menos que a cidade) -evitar discriminação artificial por extensaõ geográfica.

Simultaneidade no exercício funcional- exercício conjunto em pelo menos 30 dias (simultaneidade permanente)- evitar absurdo de equiparar empregados que trabalharam em realidades econômicas e empresariais distintas.

Outros elementos de relevo no tema equiparatório

A ordem jurídica prevê fatos que podem inviabilizar a equiparação (fatos modificativos, impeditivos e extintivos da equiparação):

Estão arrolados nos parágrafos do 461, da CLT, sendo os seguintes:

Diferenças de perfeição técnica, na produtividade e de tempo de serviço na função não superior a dois anos, existência de quadro de carreira na empresa, com promoções alternadas por merecimento e antigüidade, paradigma readaptado (INSS).

Perfeição técnica - tem a ver com a qualidade (indícios, cursos de especialização, mais experiência, etc).

Diferença de produtividade- aspecto quantitativo do trabalho/tempo.

Quem trabalha por unidade de obra - só há discriminação se o preço da unidade for diferente.

Diferença de tempo de serviço- deve-se contar o tempo na função e não no emprego. Essa diferença não pode ser superior a dois anos.

Existência de quadro de carreira- esse fato já cria mecanismo suficiente e adequado de evolução funcional , afastando o remédio da equiparação, corretivo de discriminação salarial.

Quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo empresas estatais (elas tem autonomia administrativa e podem homologar).

Não valem os quadros de carreira que não seguem os requisitos da CLT.

Paradigma em readaptação- o readaptado recebe o mesmo salario anterior em função que passou a poder exercer ante as limitações físicas e não pode servir como paradigma em relação aos salários dos demais empregados.

Equiparação - ônus da prova- fatos constitutivos são as identidades (ônus do reclamante); fatos modificativos, extintivos e impeditivos (ônus da defesa: são os previstos nos parágrafos do art. 461, da CLT).

Antidiscriminação salarial em empresas com quadro de carreira:

Requisitos do quadro de carreira. Formal: homologação pelo Ministério do Trabalho (ente privado); ente da administração pública (seu órgão próprio pode homologar). Na verdade essa exigência é anacrônica, bastando verificar-se a eficácia da previsão de promoções alternadas por merecimento e antigüidade.

Requisito substancial: previsão de promoções alternadas por merecimento e antigüidade dentro dentro de cada carreira ou classe de profissões ou cargos ou funções.

Exemplo:

Auxiliar i ii iii
Ajudante i ii iii

Promoção vertical dentro da mesma classe, vertical de uma classe para outra com alteração a identificação funcional ( de ajudante para auxiliar)

É comum prevê certo requisitos para a promoção funcional, como certo nível de escolaridade, certo curso completo, desde que não discriminatória.

Promoção horizontal em que é mantida a identidade de quem é promovido e a vertical em que essa identidade funcional é mudada.

Proteção antidiscriminatória:

Se o quadro não for observado pelo empregador o empregado pode pedir sua promoção devida ou enquadramento adequado, bem como diferenças salariais.

Prazo prescricional total (ato único) de 5 anos na vigência do contrato (ato único), somente iniciando o lapso bienal após a extinção do contato.

Esse prazo de prescrição total (ato único do empregador) não se aplica quando se deseja receber salários tendo em conta desvio de função, pois a lesão será contínua em casos tais.

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA CREDORES DO EMPREGADOR

Em caso de concordata há acordo do empregador com seus credores quirografarios, sendo certo que o credito trabalhista é privilegiado, com o que a concordata (ou atualmente: durante período de "recuperação da empresa") não altera a situação dos empregados.

Na falência a corrente majoritária é no sentido de que até a liquidação da sentença é na justiça do trabalho, depois expede-se certidão do débito a ser habilitado no juízo universal da falência.

Outra vertente dessa proteção é a tendência de estender a responsabilidade pelo pagamento do crédito trabalhista apara além da pessoa do empregador, quando apresenta-se com patrimônio desfalcado (aos sócios, a tomadora de serviços e alguns caso, até mesmo à dona da obra - caso de construtoras que terceirizam).

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA CREDORES DO EMPREGADO

Impenhorabilidade- art. 649 do CPC- os salários são impenhoráveis. As vezes penhoram indevidamente dinheiro em conta salário do sócio, o que não é legal (conta salário são aquelas em que apenas são depositados os salários pelo empregador, inexistindo outra fonte de entrada de dinheiro).

Compensação - a compensação de créditos do empregador deve limitar-se ao valor de uma remuneração do empregado e deve ser alegada na defesa, sob pena de preclusão.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

- CARNEIRO. A . G. Intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2002.

- DELAGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

- GOMES, O . Direito das obrigações. Rio: Forense, 1998.

- HERKENHOFF FILHO, H.E. Nova competência da Justiça do Trabalho. Rio de Janeiro: lumen juris, 2006.

- HERKENHOFF FILHO, H.E. Reformas no código de processo civil e suas implicações no processo trabalhista. Rio de Janeiro: lumen juris, 2007.

- NASCIMENTO, A . M. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

- SUSSEKIND. A . et al. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

- TAVARES, A . R. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006.

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Notas:

* Helio Estellita Herkenhoff Filho é Analista Judiciário do TRT-17ª Região (gab. Juiz) , Ex-Professor da UFES. [ Voltar ]