Artur Rogerio Flores Sanches ^{( * )}

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ________.










(Nome), (qualificação), (endereço), vem, por seu advogado que esta subscreve, inconformado com a R. decisão interlocutória de fls. ___ exarada pelo MM. Juízo da ___ Vara Cível da Comarca de ______ no processo de n.º 45/1999, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO LIMINAR

pelas razões de direito que expõe nas razões anexas.

Rol de Documentos que instruirão o presente Agravo

1 - Cópia da petição inicial de execução.

2 - Procuração do advogado da Agravada.
3 - Procuração do advogado do Agravante.
4 - Cópia do auto de penhora.
5 - Cópia do termo de hipoteca.
6 - Cópia da petição requerendo o reconhecimento de impenhorabilidade.
7 - Cópia da sentença no processo n.° _____ da ___ª Vara Cível de ______, reconhecendo a impenhorabilidade sobre o mesmo imóvel;
8 - Cópia da sentença no processo ______ da __ª Vara Cível de _______, reconhecendo a impenhorabilidade sobre o mesmo imóvel;
9 - Cópia da certidão da Prefeitura sobre os lançamentos de IPTU;
10 - Cópia do despacho determinando a expedição de mandado de constatação;
11 - Cópia da petição da Agravada se manifestando sobre a alegação de impenhorabilidade;
12 - Cópia da Certidão da 1ª praça do imóvel;
13 - Cópia da Certidão da 2ª praça do imóvel, com arrematante;
14 - Cópia do mandado de constatação, e do respectivo auto de constatação;
15 - Cópia da petição da Agravada se manifestando sobre o auto de constatação;
16- Cópia do despacho determinando a lavratura do auto de arrematação;
17 - Cópia do auto de arrematação;
18 - Cópia do despacho agravado;
19 - Cópia da certidão de intimação do despacho agravado;


Termos em que, requerendo a distribuição do presente para seu devido processamento e provimento, juntando neste ato os comprovantes de pagamento das custas, bem como do porte de retorno.

P. deferimento.




__________, ___ de ______ de 2008.




Advogado
OAB/SP n.º _______












MINUTA DE AGRAVO

Processo n.° ________ (Nr.° Ordem ______) da ___ª Vara Cível da Comarca de ______/__.

Agravante: ________.

Advogado: ________.

Agravado: ________.

Advogado: ________.

Ínclitos Julgadores.

I. Exposição dos fatos e do Direito.

Irresigna-se o Agravante contra o despacho de fls. ____, que indeferira o pedido de exclusão da penhora sobre o imóvel de sua propriedade, hipotecado em garantia de dívida da Empresa Executada.

Na época, o Agravante ofereceu em garantia hipotecária imóvel onde reside com sua família para garantir divida da empresa _________, empresa da qual sua irmã era sócia.

No entanto, a nulidade da hipoteca reside na hipótese de que ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da pessoa física, situação diversa da hipoteca prevista na exceção consignada no inciso V, do art. 3º, da Lei n. 8.009/90.

Tal pedido realizado pelo Agravante, foi indeferido pelo MM. Juiz "a quo", sob o argumento de que "conquanto o auto de constatação demonstre que a residência ocupa três lotes, certo é que o imóvel foi dado em hipoteca pelo casal proprietário e que nele reside, razão pela qual a impenhorabilidade fica afastada por expressa disposição da lei n.° 8.009/90, em seu artigo 3°, inciso V."

O Magistrado sequer teceu maiores comentários sobre todas as alegações do Agravante.

Assim, Concessa Venia, agiu com desacerto o Nobre Juízo "a quo" ao indeferir o pedido de exclusão da penhora do imóvel de residência do Agravante.

I.1. - DO CABIMENTO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO

Nos exatos termos do artigo 522, do Código Processual Civil, das decisões interlocutórias caberá agravo, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação.

Com efeito, a interposição do presente Agravo por Instrumento tem seu fundamento na inevitável e imediata lesão grave e de difícil reparação que a decisão agravada causará ao agravante, que adiante se demonstrará, bem como por ser inadmissível o Recurso de Apelação.

Nesse passo, no dizer de GUILHERME BEUX NASSIF AZEM, a "lesão grave e de difícil reparação deve ser compreendida como aquela que, no caso concreto, exige imediata reforma, como condição de idoneidade do provimento aguardado"⁽¹⁾

I.2. Razões do pedido de reforma da decisão

Conforme demonstram fartas documentações em anexo, não restam dúvidas de que o imóvel hipotecado é onde o Agravante reside com sua família.

Ressalta-se, por oportuno, que nos autos foram juntados comprovantes de que o Agravante reside no imóvel desde meados de 1986.

E mais, em outros processos onde o imóvel do Agravante fora penhorado, já houve decisões desconstituindo a penhora por tratar-se o imóvel de bem de família, conforme cópias das sentenças em anexo.

Assim, não restam dúvidas de que o Agravante reside, juntamente com sua família, no imóvel objeto da hipoteca.

No direito brasileiro existem duas modalidades de bem de família, quais sejam: 1) a voluntária, instituída pelo proprietário do imóvel através de escritura pública, prevista no artigo 1.711 do Código Civil Brasileiro; e 2) a legal, instituída pela Lei n.º 8.009/90, que independe da vontade dos interessados, dispondo em seu artigo 5º, in verbis:

"Art. 5º. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente".

Desta maneira temos que a Lei n.º 8.009/90, ao tornar impenhorável o único bem imóvel ocupado como residência da família do devedor, estabeleceu princípio de ordem pública, visando garantir a preservação do direito de habitação em detrimento a garantia patrimonial que os bens oferecem aos credores.

A lei em referência foi promulgada com o objetivo de resguardar, não o devedor, mas a sua família, assegurando-lhe uma vida digna como quer a Constituição Federal, posto representar a cédula "mater" da sociedade.

Como bem assinala o Nobre Jurista e Professor Silvio Rodrigues, em seu livro Impenhorabilidade do bem de família, volume 1, apud Carlos Gonçalves, 3ª edição. Porto Alegre: Editora Síntese Ltda, 1994:

"(...) dentro dos quadros da nossa civilização, a família constituí a base de toda estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas como se esteiam as raízes morais da organização social. De sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade dos seus elementos institucionais"

Desta maneira, o fato de o Agravante ter oferecido em hipoteca o imóvel destinado à residência da família, não o desqualifica como tal, e nem impede o Agravante de vir a alegar a incidência da lei 8.009/90.

A circunstância de o próprio Agravante ter oferecido o bem de família em hipoteca nenhum efeito produz no campo das relações jurídicas, pois sendo um ato discricionário da parte, não tem o condão de alterar norma cogente e de ordem pública, devendo a nulidade da constrição ser declarada de oficio.

A impenhorabilidade da residência familiar é matéria concernente ao direito da família, devendo ser analisada por essa ótica. A casa vem sendo reiteradamente resguardada em nossa legislação, e é na inviolabilidade do lar que se encontra a real característica do instituto do "bem de família".

Assim, a penhora, mesmo em garantia hipotecária, ofende a Lei federal 8.009/90, em seu artigo 5º, que dispõe sobre a impenhorabilidade de bem de família, não havendo amparo legal, doutrinário ou jurisprudencial, relativo a fato de renúncia desse direito.

Em se tratando de norma privilegiadora, que libera os bens do devedor ou sua família, além das hipóteses previstas no artigo 648 e 649 do CPC, da obrigação prescrita no artigo 591, do CPC, ou seja, a de que o devedor responde, com seus bens, para o cumprimento de suas obrigações, ressalvadas as hipóteses estritamente estabelecidas em lei. Inclusive a Lei n.º 8.009/90, de 29.03.90, cuja extensão interpretativa não pode ir além da efetivamente visada, que é a de não retirar do devedor, o imóvel necessário à sua moradia, e de sua família, e os bens móveis indispensáveis a uma vida condigna, a um mínimo conforto.

Além mais, lembrando os sempre valiosos ensinamentos do Prof. SILVIO RODRIGUES:

"(...) uma outra característica dos direitos de família, quando os mesmos são encarados através de ângulo individual e como direitos subjetivos, é a sua natureza personalíssima. Isto é, esses direitos são intransferíveis, intransmissíveis por herança, irrenunciáveis, eles se ligam à pessoa em virtude de sua posição na relação familial, não podendo o titular transmiti-los, ou dele despir-se".

O que se busca demonstrar é que a ordem pública interfere também no direito privado. Assim, tendo o bem de família conteúdo essencialmente institucional, é irrelevante o questionamento sobre a existência de jogo de interesses individuais, devendo-se ter como premissa essencial um interesse superior, qual seja, o de proteção à família.

Assim, partindo do pressuposto de que os princípios encontram-se em posição hierárquica superior e tendo a vigente Constituição Federal adotado o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, não somente a legislação infra-constitucional, como também as decisões decorrentes da aplicação do direito material ao caso concreto, notadamente sua interpretação, deverá delimitar e amoldar-se dentro desses limites.

Encontrando-se inserida no conceito de dignidade da pessoa humana, a moradia, porque concorrem para o pleno desenvolvimento da pessoa, material e espiritualmente, integra essa categoria de direitos, apresentando

tais direitos a característica da indisponibilidade, impossibilitando que seu titular possa deles dispor, tornando-os também irrenunciáveis e impenhoráveis.

A Lei n.º 8.009/90, além de proteger o bem de família, busca proteger a dignidade da pessoa humana e a família, cumprindo exatamente o imperativo constitucional. Essa proteção é extensiva à família, ocupando a posição de titular do bem de família, pertencente que é a todos os seus membros, inviabilizando, com isso, a renúncia do benefício individualmente por qualquer de seus integrantes.

Não há que se cogitar, ainda, a hipótese de aplicação do inciso V, do artigo 3° da lei 8.009/90, que assim dispõe:

"Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

...

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar."

Deve-se interpretar a norma acima, justamente por se cuidar de uma exceção contra o norte da lei, que é de caráter de proteção à família, de forma restritiva.

Assim, a hipótese descrita no inciso V refere-se ao comum dos casos, ou seja, aqueles em que os devedores constituíram a hipoteca como garantia da própria dívida, portanto em benefício direto deles mesmos e não de terceiros.

Denota-se que a hipoteca fora constituída para garantir uma dívida contraída pela empresa ________, que tinham como sócios as pessoas de _______, e ______, figurando o Agravante como interveniente e doador hipotecário no contrato.

Desta maneira, por ter sido o imóvel, de residência da família do Agravante, oferecido para garantir divida de terceira pessoa, no caso pessoa jurídica, e que a legislação tem por bem proteger a família e não apenas o proprietário do imóvel, que não pode, por ato individual seu, renunciar à proteção outorgada por lei em norma de ordem pública, deve referida constrição ser afastada.

Ressalta-se, por oportuno, que o Agravante sequer era sócio da empresa devedora.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial dominante, que assim vejamos:

BEM DE FAMÍLIA - Impenhorabilidade - Hipoteca - Pessoa jurídica - Renúncia. I - Não se aplica a exceção à impenhorabilidade prevista no artigo 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, se a hipoteca garantiu empréstimo feito por pessoa jurídica. Não se pode presumir que este investimento tenha sido concedido em benefício da família. II - A impenhorabilidade do imóvel residencial tem como escopo a segurança da família - não do direito de propriedade. Por isso, não pode ser objeto de renúncia pelos donos do imóvel. III - A demora na alegação não derroga a impenhorabilidade do bem de família. (STJ - AgRg no AI nº 711.179 - SP - Relator Ministro Humberto Gomes de Barros - J. 04.05.2006).

EXECUÇÃO - Impenhorabilidade do bem de família - Imóvel hipotecado em garantia de dívida da empresa executada. A Terceira Turma, apreciando agravo de instrumento contra decisão que, em ação de execução, indeferira o pedido de exclusão da penhora sobre o imóvel de propriedade dos agravantes, sócios-gerentes da empresa executada, por unanimidade, deu-lhe provimento. Entendeu que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável, conforme o artigo 1º da Lei 8.009/90, exceto aquele dado em hipoteca de dívida constituída em favor da família (inciso V). No caso, o imóvel do casal foi oferecido para garantir dívida da empresa dos cônjuges e, por isso, é impenhorável. "Não renuncia à impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90 aquele que oferta em penhora o bem de família que possui, porquanto a referida legislação tem por objetivo proteger a família e não apenas o proprietário do imóvel, que não pode, por ato individual seu, renunciar à proteção, outorgada por lei em norma de ordem pública, a toda a entidade familiar", concluiu a Turma. Participaram do julgamento os Desembargadores Sílvia Goraieb e Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. (TRF4ªR - AI nº 2004.04.01.053.879-8/SC - Rel. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon - J. 26.04.2005).

Assim, o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável, conforme o artigo 1º da Lei 8.009/90, exceto aquele dado em hipoteca de dívida constituída em favor da família (inciso V).

No caso, o imóvel do Agravante foi oferecido para garantir dívida de Empresa da qual sequer era sócio.

Conforme se denota, o equívoco do indeferimento pelo Juiz "a quo" contraria o entendimento de notáveis juristas magistrados, bem como contraria o posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça, em suas recentes decisões, assim vejamos:

BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. HIPOTECA. PESSOA JURÍDICA. RENÚNCIA. I - Não se aplica a exceção à impenhorabilidade prevista no art. 3º, inciso V, da Lei n. 8.009/90, se a hipoteca garantiu empréstimo feito por pessoa jurídica. Não se pode presumir que este investimento tenha sido concedido em benefício da família. II - A impenhorabilidade do imóvel residencial tem como escopo a segurança da família - não do direito de propriedade. Por isso, não pode ser objeto de renúncia pelos donos do imóvel. III - A demora na alegação não derroga a impenhorabilidade do bem defamília. (AgRg no Ag 711179/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0161378-7, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096). DJ 29.05.2006 p. 235)

Pele que se aduziu alhures, indubitável que a decisão do juízo monocrático contraria a moderna doutrina, além das inúmeras decisões de nossa Corte

Maior, razão mais que suficiente para que seja reformada a decisão objurgada.

II. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

O artigo 527, inciso III do Código de Processo Civil, prevê que o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

O artigo 558, por sua vez, dispõe que:

"Art. 558 - O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Alterado pela L-009.139-1995)" g.n.

Sob esse prisma, conforme se vislumbra dos autos, antes de apreciar o pleito sobre a impenhorabilidade do imóvel do Agravante, o MM. Juiz "a quo" levou a leilão o imóvel, e ainda deferiu a arrematação do mesmo à Agravada, determinando inclusive que fosse lavrado o auto de arrematação.

Assim, acaso esse E. Tribunal não conferir ao presente agravo efeito suspensivo in limine, determinando a imediata suspensão da expedição da carta de arrematação em relação ao imóvel arrematado, objeto da matricula _______ do __° Cartório de Registro de Imóveis de ______, nada poderá ser feito, pois tão logo o imóvel passara às mãos da Agravada.

Reside aí a urgência na concessão do efeito suspensivo, liminarmente, para o fim de evitar danos processuais e patrimoniais ao agravante, que são conseqüências da determinação judicial guerreada, visto que, do contrário, tornará inservível posterior decisão, ainda que favorável, pois o Agravante terá que desocupar o imóvel, não tendo para onde ir.

A perspectiva de êxito da demanda ampara-se na obviedade do direito invocado pelo Agravante, consubstanciada em irretocáveis entendimentos da Superior Corte, o que justifica a sua proteção.

Presentes, pois, os requisitos, quais sejam: a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, é de rigor a concessão do efeito suspensivo ao presente Recurso de Agravo, com fundamento no artigo 527, inciso III c.c 558 do Código de Processo Civil, o que desde já se requer.

III. - DO PREQUESTIONAMENTO

Mantida a r. decisão de primeira instância, fatalmente haverá ofensa a dispositivos de Lei Federal, notadamente a Lei 8.099/90, arts. 1º, 3º e 5º, bem como arts. 648 e 649 do Código de Processo Civil, e, ainda, a inúmeras decisões de outros tribunais, razão pela qual fica, desde já, pré-questionados os dispositivos legais acima elencados, como também toda matéria argüida, para efeitos de interposição de Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal.

IV. - DO PEDIDO

Por todo o exposto é a presente para requerer:

1) Seja o presente agravo conhecido EM SUA FORMA INSTRUMENTAL, diante da urgência;

2) Seja concedido, liminarmente, EFEITO SUSPENSIVO, como fim de evitar a expedição da carta de arrematação, até julgamento final do presente Agravo;

3) No mérito, seja conhecido e provido o presente recurso, para declarar a impenhorabilidade do bem levado à penhora, pelas razões acima aduzidas, desconstituindo-se a constrição judicial sobre o imóvel onde reside o Agravante com sua família, ou seja: imóvel objeto da matricula nº ______ do __° Cartório de Registro de Imóveis, reconhecendo assim, a impenhorabilidade sobre tal imóvel, e tornando nula a hipoteca constituída sobre ele.




________, __ de _____ de 2008.




Advogado
OAB/SP n.° _______

Notas:

* Colaboração de Artur Rogerio Flores Sanches, Advogado. [ Voltar ]

1 - Azem, Guilherme Beux Nassif. A Nova Disciplina do Agravo - Lei 11.187. [Voltar]