Por ter emitido, a seu favor, cheques, que somam R$ 3.508.837,27, de contas bancárias da Prefeitura Municipal de Florestópolis (Norte do Paraná), o ex-prefeito Márcio Francisco de Souza foi condenado, nos termos da Lei nº 8.429/92, pela prática, durante seu mandato (1993 a 1996), de atos de improbidade administrativa.

Ao ex-prefeito foram aplicadas as seguinte sanções: a) ressarcimento integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença, confirmando a liminar de indisponibilidade de seus bens até o efetivo ressarcimento; b) perda da função pública que eventualmente exerça; c) pagamento de multa civil no valor do dano a ser apurado; d) suspensão dos direitos políticos por 8 anos; e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 10 anos.

Essa decisão da 5.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná manteve, por unanimidade de votos, a sentença do juízo da Vara Cível e Anexos da Comarca de Porecatu que julgou procedente o pedido formulado pelo Ministério Público na ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada contra Márcio Francisco de Souza, objetivando sua condenação por apropriar-se de verbas públicas pertencentes à Prefeitura Municipal de Florestópolis, no valor de R$ 3.508.873,27, quando exercia o cargo de prefeito municipal.

A denúncia

Na denúncia o Ministério Público sustentou, em síntese, que: a) o réu foi Prefeito do Município de Florestópolis entre 1993 e 1996; b) na condição de Prefeito apropriou-se, em proveito próprio, de verbas públicas pertencentes à Prefeitura do Município de Florestópolis, no valor de R$ 3.508.873,27 (atualizado até setembro de 2011); c) sem que houvesse empenho ou qualquer amparo legal, o réu ordenou a emissão de cheques de contas bancárias da prefeitura em seu favor; d) somados os valores dos cheques emitidos pelo réu em seu favor totalizou-se R$ 4.214.403,17 (valor atualizado), no entanto houve a emissão de um cheque particular do réu em favor da prefeitura no valor de R$ 705.530,00; e) o réu, na qualidade de prefeito emitiu e assinou os cheques, implicando assim, em configuração de atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, em prejuízo ao erário e em violação dos princípios da administração pública.

O recurso de apelação

Inconformado com a decisão de 1.º grau, Márcio Francisco de Souza interpôs recurso de apelação. Inicialmente requereu o conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão interlocutória do magistrado de 1.º grau que admitiu a prova emprestada da ação penal entre as mesmas partes sobre o mesmo fato.

Quanto ao mérito sustentou, em síntese, que: a) a Lei n° 8.429/92 não se aplica aos agentes políticos; b) não ficou configurado o ato de improbidade administrativa, pois suas ações tinham como objetivo de manter em funcionamento a máquina administrativa, que estava com sérios problemas, e, por consequência, proteger os munícipes; c) não agiu com dolo ou má-fé.

O voto do relator

Registrou inicialmente o relator do recurso de apelação, desembargador Luiz Mateus de Lima: "Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos de agravo retido e de apelação e lhes nego provimento".

Quanto ao agravo retido consignou o relator: "Aduz o recorrente que as provas emprestadas da Ação Penal nº 101/01, que tramita junto à Vara Criminal de Porecatu, envolvendo as mesmas partes e tendo por objeto a responsabilização dos requeridos da esfera criminal pelos mesmos fatos descritos na inicial de ação civil pública, não foram submetidas ao crivo do contraditório, além de produzidas com propósitos diversos daquela. Como se sabe não há qualquer óbice à utilização da prova emprestada de processo crime na esfera cível, ou seja, a admissão da prova emprestada decorre da aplicação dos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, almejando máxima efetividade do direito material com mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro juízo desde que produzida legalmente e observado o princípio do contraditório".

"Nesse sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal: ‘(...) 1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa. (...)' (STF, Tribunal Pleno, Min. Gilmar Mendes, Inq 2774, DJe- 171 divulg 05-09-2011 public 06-09-2011 ement vol- 02581-01 pp-00016)"

"Desta forma, como a prova consistente no depoimento das testemunhas e oitiva do recorrente já foi produzida na esfera criminal, em virtude da Ação Penal nº 101/2001 ajuizada em face do próprio recorrente e outros, pelos mesmos fatos descritos nesta inicial, desnecessária a sua reprodução nestes autos, em virtude da prerrogativa conferida pelo art. 332 do CPC, in verbis: ‘Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa'."

"A respeito da validade da prova emprestada lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: ‘(...) Prova emprestada. A prova emprestada é aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. É válida e eficaz como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado (...). A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz efeitos senão para aquelas partes' (Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 632)."

"No caso em tela, verifica-se pelos documentos acostados aos autos às fls. 1708/1716 e 1753/1756 que as provas foram colhidas mediante a garantida do contraditório, com a participação do advogado que no momento patrocinava a defesa do recorrente, sendo assim, irrelevante o fato de na ação civil pública o advogado que patrocina a defesa do recorrente ser diverso daquele."

"Sendo, assim perfeitamente legal e admissível a prova emprestada na hipótese dos autos."

"Além disso, ainda que o agravante entenda que a prova produzida na ação penal tenha objetivo diverso da ação civil pública, tal fato é irrelevante, já que a estrutura e função da prova criminal são iguais as do processo civil."

"Logo, é de rigor o conhecimento e desprovimento do agravo retido."

Após a análise do agravo retido, ao qual negou provimento, o relator passou, então, a examinar o recurso de apelação: "A alegação de que a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) não e aplica aos agentes políticos não pode ser aceita".

"Isto porque a disposição do artigo 2º da Lei de Improbidade Administrativa não deixa qualquer dúvida quanto à aplicabilidade da lei aos agentes políticos quando dispõe: Art. 2º - ‘Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior'."

"Sobre o tema, diz Mauro Roberto Gomes de Mattos: ‘(...) Os "agentes públicos" que a lei dispõe são os servidores do Estado e pessoas coletivas de direito público, quando entendidos estes em um sentido lato. São abrangidos não só os agentes de serviços públicos, como os agentes políticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta ou indiretamente se relacionam com o Poder Público, com o objetivo de não deixar ninguém excluído do campo de ação das sanções que ela dispõe. (...) Não resta dúvida que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios serão punidos na forma do aludido comando legal. ... ' ("O Limite da Improbidade Administrativa", 2ª edição, 2005, p. 16 e 20)."

"Ressalte-se que o fato de haver sobre o assunto a Reclamação nº 2.138-6 junto ao Supremo Tribunal Federal não enseja a suspensão do feito, vez que tal reclamação não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, sendo medida processual que somente opera efeitos inter partes, não possuindo efeito geral vinculante."

"Destaque-se que em 13/06/2007 houve o julgamento de referida Reclamação pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito: ‘DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DELIBEROU PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS CARLOS BRITTO, CELSO DE MELLO E SEPÚLVEDA PERTENCE. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL TAMBÉM REJEITOU A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, NO SENTIDO DE SOBRESTAR O JULGAMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS JOAQUIM BARBOSA E CELSO DE MELLO. VOTOU A PRESIDENTE. NO MÉRITO, POR MAIORIA, O TRIBUNAL JULGOU PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA, MARCO AURÉLIO, CELSO DE MELLO E SEPÚLVEDA PERTENCE, QUE A JULGAVAM IMPROCEDENTE. VOTOU A PRESIDENTE, MINISTRA ELLEN GRACIE, EM ASSENTADA ANTERIOR. NÃO PARTICIPARAM DA VOTAÇÃO, QUANTO AO MÉRITO, A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, E OS SENHORES MINISTROS RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU E CARLOS BRITTO, POR SUCEDEREM, RESPECTIVAMENTE, AOS SENHORES MINISTROS NELSON JOBIM, CARLOS VELLOSO, MAURÍCIO CORRÊA'."

"Entretanto, mesmo que tenha havido o julgamento da Reclamação n.º 2.138-6/DF pelo Supremo Tribunal Federal, tal decisão não vincula o juízo da ação de improbidade."

"Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA EX- PREFEITO. SUSPENSÃO POR FORÇA DA RECLAMAÇÃO N.º 2.138-6/DF EM CURSO NO STF. DESCABIMENTO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. A reclamação não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos. Émedida processual que somente opera efeitos inter partes, não ostentando efeito geral vinculante. 2. Se o futuro provimento jurisdicional a ser proferido pelo Supremo na Reclamação n.º 2.138-6/DF não vincula o juízo da ação de improbidade, não há razão para suspender o processo por esse fundamento. 3. Não existe relação de continência ou conexão entre as ações de improbidade em curso e a Reclamação n.º 2.138-6/DF, pois não há identidade de causa de pedir e nem de partes. 4. "Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis da presunção de legalidade, até que seja decidido pelo Supremo a inconstitucionalidade' (REsp n.º 704.996/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.10.2005). 5. Embargos de divergência providos. (STJ, EREsp 681.174/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15/05/06)."

"Enfatize-se, ainda, que a Suprema Corte, em sede de controle concentrado, indeferiu a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.182-6, estando a norma em pleno vigor até o julgamento definitivo de referida Ação Direta de Inconstitucionalidade."

"Ademais, há expressa previsão na Lei nº 9.868/99 de que somente nos casos em que for concedida medida cautelar durante o andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade é que haverá vinculação desta com os processos de mesmo objeto, conforme dispõe o artigo 11, § 1º, de referida Lei, verbis: ‘Art. 11 – Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1o A edida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito "ex nunc", salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa'."

"Sobre a matéria, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: ‘PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE PARALISADA PELO TJ/RS, ATÉ QUE O STF JULGUE A CONSTITUCIONALIDADE DA Lei 10.628/02. 1. Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis da presunção de legalidade, até que seja decidida pelo Supremo a inconstitucionalidade. 2. Presença dos requisitos necessários à concessão de liminar, para imediato processamento da demanda, sem solução de continuidade. 3. Medida cautelar julgada procedente'. (STJ, 2ª Turma, MC 8477/RS, Rel. Min.ª Eliana Calmon, DJ: 01/02/2005)."

"Ainda, ressalta-se que, em 20.10.2010, houve a edição dos Enunciados da Jurisprudência Dominante nas 4ª e 5ª Câmaras Cíveis desta Corte, no sentido de que: Enunciado nº 06: ‘A Lei nº 8.429/92 se aplica aos agentes políticos, que na verdade são espécie de agentes públicos, estando, assim, sujeitos à mesma disciplina destes quanto à responsabilidade por atos eivados de improbidade'."

"Assim, não há que se falar em inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos."

No tocante ao mérito, destacou o desembargador relator: "O presente caso versa sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativo consistente na emissão de cheques da Prefeitura de Florestópolis, assinados pelo até então Prefeito, ora apelante, em favor próprio, no exercício de seu mandato 1993/1996."

"Em razão de tal conduta, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto nos artigos 9º, caput, e inciso XI; 10, caput e inciso IX, e 11, caput, e inciso I, todos da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12 da mesma lei."

"Inicialmente, vale dizer que a Lei nº 8.429/92 (Ação de Improbidade Administrativa), que explicitou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursas em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem aos princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. Assim, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma é necessário o alcance de um dos bens jurídicos citados e tutelados pela norma especial."

"Ademais, no caso específico do art. 11 é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete, induzindo-o a tipificar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa."

"É evidente que a má-fé é premissa do ato ilegal e improbo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios  constitucionais da Administração Pública coadjuvados  pela  má-fé do administrador."

"A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade."

"No caso em tela, pelos documentos acostados aos autos verifica-se a irregularidade na emissão dos cheques pelo apelante, tendo em vista a ausência de empenho, conforme atestado pelo próprio Secretário Municipal de Administração do Município de Florestópolis à f. 594."

"O apelante alega que a emissão dos cheques não configurou ato de improbidade administrativa, haja vista que ‘... as ações praticadas pelo Recorrente, somente teve um objetivo, salvaguardar os munícipes para que não parasse a máquina administrativa, que estava com sérios problemas' (f. 1987)."

"No entanto, ainda que tenham sido localizados, pelo auditor do Ministério Público (fls. 24/25), em auditoria de irregularidades do Município de Florestópolis, no exercício de 1993/1996, empréstimos firmados pelo apelante e emissão de cheques próprios do apelante à Prefeitura, presumindo-se a devolução dos valores recebidos pelos cheques assinados pelo apelante em seu próprio favor, a diferença existente entre os valores recebidos e o devolvido à municipalidade é de elevada monta, no importe de R$ 3.508.873,27 (três milhões, quinhentos e oito mil, oitocentos e setenta e três reais e vinte e sete centavos)."

"Ademais, em nenhum momento restou demonstrado pelo apelante, de forma cabal, ônus que lhe incumbia (art. 333, inciso II, do CPC), que a diferença de valor citada se deu com gastos (empréstimos) a bem do interesse público, ou seja, com obrigações assumidas pela Prefeitura."

"Ainda, como bem analisou o Doutor Juiz, o que se adota por reportação, ‘Mesmo se verdadeira a versão de que todos os cheques irregularmente emitidos fossem destinados ao pagamento de despesas da prefeitura e para o pagamento dos empréstimos realizados para esta finalidade, ainda assim percebe-se facilmente que se trata de solução inadequada para o problema apresentado, diante do conhecido perfil oneroso dos empréstimos bancários a pessoas físicas. ' (f. 1965)"

"Vale dizer que, o Prefeito como administrador público, tem o dever não apenas de aplicar corretamente as verbas públicas, mas também o de demonstrar que elas foram integralmente destinadas aos fins respectivos."

"A simples ausência de demonstração por meio de documentos a respeito da destinação efetiva da verba pública faz nascer a legítima presunção de que as verbas não foram aplicadas objetivando o interesse público."

"Isto se dá porque o artigo 93, do Decreto nº 200/67, é claro no sentido de que: ‘Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes'."

"Portanto, em razão da ausência de prova de destinação da verba em questão, não há como entender de maneira diversa, senão a apropriação de verba pública pelo apelante, em favor próprio."

"Além disso, evidente má-fé do apelante, como bem analisado na sentença, o que se adota por reportação como fundamentação: (f. 1965) ‘(...) E nem se diga que o requerido agia de boa-fé. Como dito por ele próprio no interrogatório prestado na ação penal (fls. 1105): (...) com a ressalva de que nada ficou registrado na contabilidade por haver proibição legal a respeito. (...) Além disso, o exame da boa-fé se daria em momento posterior à demonstração da existência e da regularidade (encontro de contas) das operações indicadas. Se o Município realmente apresentava situação financeira caótica, deveria o requerido manter registro fiel das operações realizadas, evitando-se assim qualquer discussão acerca da eventual ocorrência de desvio de verbas ou malversação, inevitável quando se lida com dinheiro público. (...)'."

"Assim, a ausência de prova a justificar a destinação de R$ 3.508.873,27 (três milhões, quinhentos e oito mil, oitocentos e setenta e três reais e vinte e sete centavos – atualizado até setembro de 2001) a bem do interesse público, configura ato de improbidade, nos termos do disposto no artigo 11, IV (deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo)."

"Em sendo assim, é de rigor o conhecimento do agravo retido e do recurso de apelação e desprovimento de ambos, por entender que a prova emprestada no presente caso é perfeitamente legal, ainda mais devidamente observado o contraditório, além do que evidente o ato de improbidade administrativa cometido pelo apelante, na forma analisada acima." 

Participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator os desembargadores José Marcos de Moura e Xisto Pereira.