"Pretender reter pagamento de serviços efetivamente prestados pelo contratado, sob o pálio argumento da não apresentação das certidões de regularidade fiscal é medida que contraria o Princípio da Legalidade e Moralidade Administrativa, além de constituir-se em um execrável enriquecimento sem causa por parte da administração pública". Assim entendeu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em recente Sessão de Julgamento da sua 3ª Câmara Cível.

No Acórdão foi negado provimento, por unanimidade, ao apelo do Estado da Bahia que insurgiu contra sentença anulatória de ato administrativo que reteve pagamento à empresa prestadora de serviço, por falta de comprovação de regularidade fiscal. O Acórdão foi publicado em 19 de junho de 2009 (Apelação Cível Nº 5193-3/2009, de Salvador-Ba).

Entenda o caso: A empresa ASCOP Vigilância Eletrônica e Patrimonial Ltda. impetrou Mandado de Segurança contra ato do Diretor da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia (SESAB) que condicionava o pagamento das faturas dos serviços prestados à apresentação de comprovante de regularidade fiscal da empresa contratada. A 7º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-Ba concedeu medida liminar suspendendo o ato do Diretor, e posteriormente foi dado provimento à Ação, reconhecendo a segurança pleiteada. A Procuradoria Geral do Estado da Bahia apelou da decisão e os desembargadores do tribunal baiano confirmaram a sentença de 1º Grau, negando provimento ao apelo do Estado.

No julgamento o Tribunal da Bahia afirmou que "A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, e somente pode aplicar sanção ao contratado no caso de tal ato estar pautado em dispositivo legal, sob pena de ilegalidade e abuso de poder. De acordo com as leis a respeito da licitação, tanto a geral quanto a específica do Estado da Bahia, não há norma que determine a pena de suspensão do pagamento das faturas em conseqüência de irregularidade fiscal"

Tal entendimento está agora pacificado no tribunal do Estado (TJ-BA), que julgou recentemente neste mesmo sentido o Agravo de Instrumento nº 47980-3/2008, ajuizado pela empresa TECLIMP Serviços Especializados em Limpeza Ltda. - que também teve seu pagamento retido por questões de regularidade fiscal - tendo seu direito de receber pelos serviços prestados reconhecido, também por unanimidade, pela 5ª Câmara Cível na sessão do dia 30 de junho de 2009.

O advogado Fabio Costa Gouvêa, do escritório Gilberto Vieira Advocacia, que representa as empresas ASCOP e TECLIMP, afirma que "é de grande importância tais decisões do Tribunal Baiano, pois demonstra que o Poder Judiciário repudia os recentes atos de inadimplência arbitrária e enriquecimento sem causa da Administração Pública, principalmente no Estado da Bahia, onde o particular contratado, seja ele uma grande empresa ou uma pessoa física, é constantemente prejudicado pela demora nos pagamentos dos serviços prestados ao Governo". Questionado sobre a questão da regularidade fiscal da empresa o advogado disse que "independentemente de, por ventura, a empresa se encontrar em débito com o Fisco, o Estado não pode reter os pagamentos devidos, uma vez que se escusar de pagar pelos serviços efetivamente prestados gera um enriquecimento sem causa, constitucionalmente proibido." O advogado alerta ainda que muitas vezes a empresa vencedora de licitação pública sofre dificuldades em quitar suas dívidas fiscais exatamente porque não recebe corretamente pelos serviços prestados ao Estado.

Nos casos em que a empresa credora não comprova sua regularidade fiscal, o relator do Acórdão, Juiz Josevando Souza Andrade, em seu voto assevera que a Administração pública pode até rescindir o contrato, uma vez que a regularidade fiscal é condição legalmente prevista e exigida a todos licitantes, e assim deve permanecer o contratado após celebração do contrato administrativo, porém não há nenhum dispositivo legal que autorize a retenção dos pagamentos de serviços já efetivamente prestados pelo particular, mesmo na falta de regularidade fiscal.

Apelação Cível nº 5193-3/2009

* Colaboração do Dr. Fabio Costa Gouvêa.