Depois de quase seis anos de seguidas derrotas nos tribunais, as corretoras que ficaram com ações da Bovespa quando a Bolsa de Valores de São Paulo deixou de ser uma entidade para se tornar uma sociedade de capital aberto puderam vislumbrar alguma esperança. No dia 9 de setembro, a desembargadora Alda Basto, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, proferiu voto defendendo que a transformação dos títulos da Associação Bovespa, quando foram transformados em ações, não geraram ganhos de capital aos seus detentores, pois foram apenas uma permuta.

A questão é discutida desde 2007, quando as bolsas de valores deixaram de ser entidades sem fins lucrativos e passaram a ser empresas de capital aberto. Os antigos detentores de títulos patrimoniais, com essa transformação, passaram a ser acionistas. Esse processo se chama desmutualização. Em São Paulo, isso aconteceu em 2008, quando a Bovespa se juntou à Bolsa de Mercadorias e Futuros, a BM&F.

O que se discute é se devido a essa transformação os detentores de títulos que viraram ações devem pagar Imposto de Renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido calculados por ganho de capital. No caso da Bovespa, a Receita Federal entende que a operação deve ser tributada porque, para que a entidade sem fins lucrativos se tornasse uma empresa, a Associação Bovespa teve de ser extinta para que a Bovespa S/A fosse aberta. Com isso, na prática, teria havido uma devolução de patrimônio aos detentores de títulos, para que eles os transformassem em ações. A devolução, no entendimento da Receita, gerou ganho tributável.

Para as empresas, no entanto, a Associação Bovespa não foi extinta, apenas houve uma cisão parcial, com transferência de propriedade. Seria uma permuta de propriedade sem "torna" — ou devolução. Isso significa que as ações foram emitidas no mesmo valor dos títulos patrimoniais, não havendo ganho patrimonial. Ou seja, segundo os contribuintes, houve apenas a transformação dos títulos em ações.

Jurisprudência fiscalista

O Tribunal Regional Federal 3ª Federal é quem mais tem se deparado com a questão. E vem dando razão ao Fisco. A tese é a de que o artigo 17 da Lei 9.532/1997 autoriza a tributação da substituição, pois ele afirma que deve ser tributada “a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio”.

Para o Fisco federal, o caso da Bovespa se encaixa nesse artigo. E para o TRF-3 também. A decisão mais recente é da 6ª Turma, que seguiu voto do juiz convocado Herbert de Bruyn. Ele afirmou que, “no caso, parte-se da compreensão que, ao substituírem os títulos patrimoniais por ações, o valor destas, recebido pelas anteriores associadas, era superior ao detido pelo título anterior, a revelar ganho de capital”.

Bruyn cita jurisprudência do próprio tribunal que afirma que “a noticiada ‘desmutualização’ alterou a situação jurídico-tributária então existente, ensejando a incidência fiscal, a teor da Lei 9.532/1997, artigo 17”. Outro precedente diz que “a conversão dos títulos em ações importa em reversão jurídica dos valores a que correspondiam os citados títulos, ainda que tais valores tenham sido integralmente convertidos em ações da entidade que resultou da transformação”.

Luz no fim do túnel

Ainda é exagero dizer que os acionistas da Bovespa podem comemorar. Mas o voto da desembargadora Alda Basto tem sido comemorado por ser o primeiro que concorda com a tese das empresas. Também ainda não dá para afirmar que o jogo está virando. Logo depois do voto da relatora do processo, o revisor, juiz convocado Leonel Ferreira, pediu vista dos autos, e ainda falta votar o terceiro juiz, o desembargador André Nabarrete.

A posição de Alda Basto foi manifestada no caso das corretoras Lerosa, Novinvest, Polinvest e Talarico, que contestam autuação fiscal lavrada pela Receita por causa da abertura de capital da Bovespa. As empresas são defendidas pelo escritório Dias de Souza Advogados. A desembargadora já havia votado a favor da tributação em outros casos, o mais famoso deles o do banco Santander, um dos ex-donos de títulos de propriedade da bolsa de valores, que hoje é acionista.

Mas no dia 9 de setembro, Alda entendeu que o que aconteceu durante a mudança na estrutura da Bovespa foi uma permuta entre os títulos de propriedade e as ações. Como a troca, no caso das corretoras que ajuizaram o processo, foi feita entre papeis de mesmo valor, não se poderia entender que houve ganho de capital. A desembargadora afirmou que o Direito Tributário é regido pelo princípio da estrita legalidade, segundo o qual só pode haver tributação se o fato gerador do tributo estiver expressamente descrito em lei. “Não se pode admitir tributação por analogia”, disse.

Na prática, para a desembargadora, a Associação Bovespa não foi extinta para que a bolsa de valores se tornasse uma empresa. O que aconteceu, disse, foi uma cisão patrimonial, e os acionistas receberam, em ações, o equivalente aos títulos patrimoniais que detinham. Como não houve extinção da associação, o que os detentores de títulos receberam não foi “devolução patrimonial”, como entende o Fisco. As empresas alegam que foi uma “permuta”. A desembargadora, no entanto, preferiu a palavra “transferência”.