Roger Spode Brutti ^{( * )}

INTRODUÇÃO

Sob uma ótica precisa e de acordo com uma exposição sucinta, visar-se-á, neste escrito, repassar a idéia aos leitores jurídicos acerca da ínsita discricionariedade que há na atividade do Delegado de Polícia, autoridade com labor direto frente ao direito fundamental de liberdade da pessoa humana.

A discricionariedade sustentada aqui diz respeito a possíveis interpretações favoráveis à pessoa; jamais em seu prejuízo. Com efeito, da mesma forma que o penalista costuma enfrentar a analogia⁽¹⁾ no Direito Penal, assim o deve ser pelo Delegado de Polícia. A discricionariedade deve vir em favor do agente, nunca em seu desfavor. De fato, contrariamente ao direito de liberdade do autor de infrações penais já existe, e de forma mais do que suficiente, a nossa Lei penal.⁽²⁾

O PODER DISCRICIONÁRIO DO DELEGADO DE POLÍCIA

O Delegado de Polícia é o primeiro receptor do caso em concreto, sendo-lhe compelido pelo ordenamento jurídico agir com cautela e prudência ante a íntima proximidade das suas atribuições para com o direito fundamental de liberdade da pessoa humana.

Deontologicamente, inobscurece de o Delegado de Polícia apreciar, com a devida prudência, o direito à liberdade do indivíduo, em todas aquelas hipóteses em que for possível a sua restrição, as quais são de extrema excepcionalidade.

Toda a atividade policial, por sua natureza, possui, em tese, o condão de tolher o direito à liberdade do indivíduo. Esse direito fundamental é, de fato, princípio constitucional,⁽³⁾ compreendendo ele uma das chaves mestras de todo o nosso sistema normativo. Exatamente por isso, precisa ele ser visto como critério maior, mormente no campo penal. E se é pacífico que o próprio Estado-juiz não pode olvidar de observar com a devida máxima cautela esse direito constitucional, também o deve ser pela Autoridade Policial, pois não é fadado a esta cometer abusos manifestos contra os direitos da pessoa humana, sob o argumento de que não lhe é conferido pela norma competência para se levar a efeito, de acordo com o seu discernimento, a medida mais adequada ao caso concreto.

As Autoridades Policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem elas inseparável discricionariedade, tudo sob pena de, agindo-se de forma contrária, cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso.

A fundamentação plausível, é lógico, deve ser elemento sempre unificado ao ato discricionário da Autoridade Policial. Mencionado ato será sempre legítimo, se devidamente fundamentado. De fato, dentro do nosso ordenamento encontra-se o princípio elementar da proporcionalidade, com raiz na lógica e no bom senso, exigindo-se que o decisum⁽⁴⁾ respectivo seja, como já foi dito, fundamentado, à luz do princípio do livre convencimento motivado.

A respeito desse poder discricionário ora festejado, aliás, vale a colação do seguinte excerto doutrinário da lavra do eminente HELY LOPES MEIRELLES onde ele nos faz interessante observação no sentido de que nem mesmo com relação aos atos vinculados o administrador está limitado a executar a lei cegamente:

"Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público, o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo - o bem comum".⁽⁵⁾

Por outro lado, é de bom alvitre inserir-se neste texto interessante decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

"A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante". ⁽⁶⁾

Por ocasião deste decisum colegiado, pois, fica clara a faculdade de o Delegado de Polícia, nas hipóteses de flagrante delito, levar a efeito, conforme o seu pertinente juízo de valor, aquela melhor decisão que lhe surgir à consciência, vertendo-se para a lavratura do auto ou não, consoante a sua apreciação daquilo que for o mais conveniente e o mais oportuno diante do caso em concreto.

CONCLUSÃO

Como se vê, exsurge aos olhos do atento observador a inseparabilidade que existe entre o instituto da discricionariedade e as decisões que o Delegado de Polícia precisa levar a efeito no exercício diário dos seus misteres, tudo diante daquelas hipóteses concretas que ordinariamente lhe advêm.

De fato, todo ato discricionário encontra seus parâmetros no sistema legal. Esse é o limite do administrador. Porém, dizer-se que à Autoridade Policial não compete discricionariedade no exercício das suas essenciais funções, no específico sentido de aplicação ao caso concreto de um apropriado discernimento seu, é o mesmo que se dizer não ser cabível o instituto da discricionariedade a qualquer outra autoridade pública que labore, da mesma forma, tão próxima dos direitos fundamentais da pessoa humana, incluindo-se, nesta seara, diga-se de passagem, o próprio Estado-juiz.

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Notas:

* Roger Spode Brutti, Delegado de Polícia Civil no RS, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), Especializando em Direito Constitucional Aplicado pela Universidade Franciscana do Brasil (UNIFRA), Professor de Processo Penal da Academia de Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul (ACADEPOL/RS). [ Voltar ]

1 - O aplicador da Lei penal deve sempre se nortear de acordo com a analogia in bonam partem (analogia empregada em benefício do agente); jamais de acordo com a analogia in malam partem (empregada em prejuízo do agente). [Voltar]

2 - Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. [Voltar]

3 - CF, art. 5º. [Voltar]

4 - Decisão. [Voltar]

5 - Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., págs. 143/144 - Revista dos Tribunais. [Voltar]

6 - RT 679/351. [Voltar]