Posteriormente, as Emendas Constitucionais n.ºs 41/03 e 47/05, respectivamente, ao introduzirem novas regras de transição para a concessão de aposentadoria voluntária, no primeiro caso para aqueles que ingressaram na Administração Pública antes de 31/12/2003 e no segundo antes de 16/12/1998, repetiram a exigência, alterando-se apenas, em algumas situações, os tempos exigidos.

Ainda sob o advento das Emendas Constitucionais n.ºs 20/98 e 41/03, o Ministério da Previdência Social, no exercício de sua competência legal de orientar os Regimes Próprios, editou a Orientação Normativa n.º 02/04, estabelecendo que:

Art. 2º Para os efeitos desta Orientação Normativa, considera-se:

...

VI – tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos;

Analisando o dispositivo em questão, constata-se que o Executivo Federal optou, naquela época, por afastar o labor exercido junto às Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista do conceito de tempo efetivo de serviço público.

No que não foi acompanhado por outros Poderes, tanto que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por intermédio de seu Plenário, decidiu nos autos CSJT n.º 36300-87.2007-5-90.000 que “o tempo de serviço prestado a órgãos da administração pública indireta deve ser considerado como tempo de serviço público para todos os efeitos”.

Posteriormente, sutilmente, a União, a nosso ver, modificou seu entendimento afirmando na Orientação Normativa n.º 02/09, que:

Art. 2º Para os efeitos desta Orientação Normativa, considera-se:

...

VIII – tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos;

De forma mais clara o Conselho da Justiça Federal, editou a Resolução n.º 141/11, onde estabeleceu que:

Art. 8º Na apuração do tempo de serviço, nos termos da Lei n. 8.112/1990, para fins de aposentadoria, disponibilidade, gratificação adicional, licença-prêmio por assiduidade e para efeito de licença para capacitação, nos termos do parágrafo único do art. 7° da Lei n. 9.527/1997, serão observadas as seguintes normas:

...

XIII – o tempo de serviço prestado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que descontínuo, pode ser computado como tempo de efetivo exercício no serviço público para fins de satisfazer os requisitos de aposentadoria de que trata o art. 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, bem como, ainda, no art. 6º, inciso III, da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, e no art. 3º, inciso II, da Emenda Constitucional n. 47, de 5/7/2005; (Redação dada pela Resolução n. 247, de 13 de junho de 2013)

Em que pese o fato de a Orientação Normativa do Ministério da Previdência Social não contemplar de forma clara o tempo trabalhado junto às Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista como efetivo exercício de serviço público para efeitos de aposentadoria, não se pode admitir sua exclusão.

É bem verdade que a definição de tempo de serviço é da competência da legislação de cada Ente Federado, principalmente, quando este se refere ao que viria a ser tempo de serviço público.

Mas não se pode perder de vista o fato de que a locução "serviço público" é formada por dois vocábulos. Um é o substantivo "serviço", outro é o adjetivo "público". Ambos demandam algum aclaramento. O primeiro, de significado unívoco, indica prestação, realização ou atividade. O segundo, de sentido equívoco, tanto pode expressar o autor da prestação, realização ou atividade (estado), como seu beneficiário (usuário, administrado, povo, público). Desse modo, pode-se ter: I - Serviço Público = serviço que é prestado pelo Estado; II - serviço público = serviço fruído pelo administrado, pelo povo, pelo público.[1]

Serviço público é toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente, ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.[2]

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, mesmo criadas sob o manto da personalidade jurídica de direito privado, são instituídas com o objetivo de atuar em segmentos onde o Poder Público tem interesse seja em razão da necessidade de manutenção da segurança nacional ou do interesse coletivo, seja em razão da necessidade de intervenção do Estado no Domínio Econômico.

E nesse caso é preciso destacar que a doutrina afirma categoricamente que nas duas primeiras hipóteses considerada-se que a natureza dessas pessoas jurídicas é de prestadoras de serviços públicos, enquanto que nos casos de intervenção no domínio econômico estaríamos diante de pessoas que atuam no ramo privado.

Tal distinção encontra respaldo doutrinário e, em alguns casos, jurisprudencial, mas não possui qualquer correspondência em termos da legislação vigente, já que esta estabelece de forma indistinta a natureza de pessoa jurídica de direito privado a ambas.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas, como se tem observado até o momento, exibem dois aspectos inerentes à sua condição jurídica: de um lado, são pessoas jurídicas de direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado.

Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão elas sujeitas inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao de direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza hibrída, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado.[3]

Hibridismo esse que também alcança seu pessoal a medida que, apesar de serem considerados Empregados Públicos e como tais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, estão sujeitos a uma série de normas de aplicação restrita aos servidores.

Dentre as quais é possível destacar a vedação ao acúmulo de cargos, a obrigatoriedade de observância dos limites remuneratórios fixados pela Constituição Federal, a necessidade de aprovação prévia em concurso público para ingresso em seus quadros e, em especial, a equiparação com os servidores públicos para fins penais, conforme estabelece o § 3°, do artigo 327, do Código Penal, além de se sujeitar as penalidades impostas pela Lei n.° 8.429/92.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que o tempo de serviço prestado junto às Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista são considerados tempo de serviço para efeitos de acréscimo remuneratório, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO À INICIATIVA PRIVADA E TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. SOMATÓRIO PARA FINS DE ADICIONAL E SEXTA PARTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O tempo de serviço de atividades essencialmente privadas não é computável, para fins de gratificação adicional e sexta parte, salvo quando integrantes da administração pública indireta. Precedente. 2. Recurso extraordinário não conhecido.[4]

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES ADMINISTRATIVAS DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL, AMBOS DO ESTADO DE SÃO PAULO. CARÁTER NORMATIVO. TEMPO DE SERVIÇO DE ATIVIDADE PRIVADA. CÔMPUTO PARA FINS DE GRATIFICAÇÃO ADICIONAL E SEXTA PARTE. O Supremo Tribunal Federal já consagrou entendimento no sentido de que o tempo de serviço de atividades essencialmente privadas não é computável, para fins de gratificação adicional, salvo quando integrantes da administração pública indireta -- empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público. Os atos em questão revelam o extravasamento do campo reservado à atuação dos respectivos Tribunais, que acabaram por reconhecer, a todos os servidores integrantes dos seus quadros, vantagens que só poderiam emergir de regra legal. Cautelar deferida.[5]

No âmbito do Estado de São Paulo, o Tribunal de Contas do Estado e o Primeiro Tribunal de Alçada Civil decidiram, administrativamente, estender o cômputo do tempo de serviço prestado a entes de direito privado, integrantes da Administração Pública estadual, para todos seus servidores, nos moldes do previsto para os magistrados das referidas Cortes.

Impugnadas essas decisões administrativas, pelo Governador do Estado, em ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar suspendeu a sua eficácia, por entender tratar-se de matéria de reserva legal.[6]

Ou seja, não afastou a possibilidade do reconhecimento do tempo de labor junto a essas pessoas jurídicas de direito privado como tempo de serviço público para efeitos de aposentadoria, limitando-se a dizer que a forma escolhida não se adequa ao ordenamento jurídico. Pelo contrário manteve seu posicionamento de reconhecer a possibilidade de sua consideração para efeitos de concessão de adicionais, como se vê da decisão supratranscrita (ADI 1400 MC/SP).

Por outro lado, não se pode perder de vista que alguns Tribunais tem se posicionado pelo não  reconhecimento do tempo de labor junto a essas entidades como tempo de serviço público, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE FISCAL DO TESOURO DO ESTADO - AFTE. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA FEDERAIS. BANCO DA AMAZÔNIA S/A., REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ENTIDADES SUBMETIDAS AO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO, EXCETO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 13.452/2010. O tempo de serviço prestado por Agentes Fiscais do Tesouro do Estado à sociedade de economia mista e à empresa pública federais pode ser computado apenas para fins de aposentadoria e disponibilidade (CF, art. 40, § 9º). Ausência de amparo legal para que tal período seja considerado também para fins de gratificações e adicionais por tempo de serviço, por se tratar de tempo de serviço privado (e não público, como exige a LC nº 13.452/2010), já que tanto a sociedade de economia mista quanto à empresa pública submetem-se ao regime próprio das empresas privadas e seus empregados são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, por expressa previsão constitucional (CF, art. 173, II). Precedentes jurisprudenciais do STJ e deste 2º Grupo Cível. SEGURANÇA DENEGADA.[7]

É preciso frisar, ainda, que em âmbito federal, a Lei n.º 8.112/90 estabelece no artigo 103, inciso V que o tempo de serviço prestado junto às entidades da Administração Indireta cuja personalidade jurídica seja de direito privado, deve ser considerado para efeitos de aposentadoria e disponibilidade.

Ao mesmo tempo que no inciso I, do mesmo artigo estabelece que também é considerado para efeitos de aposentadoria o tempo de serviço prestado aos Estados.

É bem verdade que a redação da Lei n.º 8.112/90 é anterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, contudo não se pode perder de vista que os dois incisos contempla a utilização de tempo de serviço prestado junto às empresas públicas e as sociedades de economia mista para efeitos de aposentadoria, entendimento este também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

E em momento algum a legislação federal, por diversas vezes reproduzida pelos demais Entes Federados, impede o reconhecimento do tempo de atuação junto a essas pessoas jurídicas como tempo de serviço público, fator este que pode vir a ensejar uma interpretação conforme de seu teor no sentido de se reconhecer a possibilidade de sua contagem como tempo de contribuição e de seu reconhecimento como tempo de serviço público.

O fato é que a natureza dual do regime jurídico que rege as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista atinge em cheio seus Empregados autorizando a divergência.

Além disso, há de se observar que a estrutura administrativa brasileira é clara ao elencar como integrantes da Administração Indireta as autarquias, fundações, sociedade de economia mista e empresas públicas, motivo pelo qual estariam ambas contempladas no novo texto regulador.

Principalmente pelo fato de que anteriormente o texto fazia alusão apenas às autarquias e fundações e agora é claro ao incluir a administração indireta, caso o intuito não fosse o de incluir as empresas públicas e sociedades de economia mista, por que modificar a redação original?

A única resposta plausível reside no fato de que a intenção do Ministério da Previdência foi a de consolidar no âmbito do Poder Executivo federal e estender aos demais Regimes Próprios brasileiros o entendimento de que o tempo de serviço prestado junto às empresas públicas e às sociedades de economia mista deve ser considerado como tempo de serviço público para efeitos de aposentadoria.

Até porque a Administração Indireta é composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. São elas: as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais, mais especificamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.[9]

Assim, a melhor conclusão é a de que o tempo de serviço prestado junto às empresas públicas e as sociedades de economia mista integra o conceito de tempo de serviço público constante da Orientação Normativa n.º 02/09 do Ministério da Previdência Social e deve ser considerado no momento de se apurar o preenchimento do requisito constitucionalmente exigido para a concessão das aposentadorias voluntárias.

Notas:

[1] GASPARINI, Diógenes. DIREITO ADMINISTRATIVO. 9ª ed. Editora Saraiva, página 296.

[2] DI PIETRO. DIREITO ADMINISTRATIVO. 19ª ed. Editora Atlas, página 114.

[3] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 26ª ed. Editora Atlas, página 502.

[4] STF. RE n.° 195767/SP. 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ 27/02/1998.

[5]  STF. ADI n.° 1400 MC/SP. TP. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJ. 31/05/1996.

[6] JÚNIOR, Miguel Hovarth, VICTORINO, Maria Cristina Lopes e BRIGUET, Magadar Rosália Costa. PREVIDÊNCIA SOCIAL - ASPECTOS PRÁTICOS E DOUTRINÁRIOS DOS REGIMES JURÍDICOS PRÓPRIOS. Editora Atlas, páginas 104 e 105.

[7] TJRS. MS nº 70048741292, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 13/07/2012.

[8] STJ. AgRg no AREsp n.° 95301/DF. 1ª T. Rel. Min. Francisco Falcão.  DJe 25/05/2012.