Diante da atual realidade das relações conjugais, onde muitas vezes os pais separam-se ou mesmo nunca viveram juntos, a legislação brasileira adaptou-se a nova realidade, para garantir o bem estar e a proteção das crianças, porém, as obrigações e os deveres oriundos do poder familiar continuam a ser exercidos conjuntamente.

É o que a legislação estabelece?

O Código Civil, no artigo 1.632, prevê que não há qualquer alteração na relação entre pais e filhos em caso de dissolução do casamento ou união dos primeiros, veja-se:

“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

Entende-se, então, que a convivência física direta com os filhos, nos casos de pais separados, evidentemente sofrerá mudanças (com visitas marcadas e pré-estabelecidas), contudo as obrigações e os deveres oriundos do poder familiar continua a ser exercido conjuntamente. O mesmo ocorre nos casos em que o casal sequer coexistiu, ou seja, nem “morou junto”. Isso quer dizer que, os deveres e obrigações frente ao filho são os mesmos, como fiscalizar a educação, garantir o desenvolvimento saudável da criança, tanto físico como emocionalmente, etc.

Na prática, nesses casos em que não há convivência entre os pais, é preciso estabelecer quem é o guardião da criança, para que possa representá-lo em todos os atos da vida civil e proteger seus direitos perante todos.

Isso gera um pouco de confusão, já que se confunde o poder familiar com a guarda legal.

Esclareço. Poder familiar é inerente à relação pai/filho, só se desfazendo com a morte de um deles, ou com a suspensão/perda determinada por ordem judicial. Assim, o que muda é apenas a convivência física diária entre pais e filhos.

Já a guarda é um instituto legal previsto nos artigos 1.583 e seguintes do Código Civil e, em especial nos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, tem-se:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros”.

Entende-se que a obrigação do guardião não difere da obrigação oriunda do poder familiar, já que compete aos pais, prestar assistência aos filhos, proteger a criança ou adolescente de toda e qualquer situação de risco e garantir seu pleno desenvolvimento.

Enquanto os pais estão convivendo, seja em união estável ou casamento, o poder familiar e a guarda é exercida conjuntamente por ambos, mas com ruptura do convívio entre os genitores, ou a sua inexistência, é necessário a definição da guarda legal da criança, respeitando o melhor interesse do menor, podendo ser unilateral, alternada ou compartilhada.

E qual a diferença entre estes três tipos de guarda? Esclareço.

A guarda compartilhada foi instituída pela Lei 11.698/08. É nada mais que, quando os pais são separados, divorciados ou com dissolução de união estável, ambos os pais detêm a guarda jurídica dos filhos, sendo que a guarda física pode ou não ser alternada. Nesta modalidade, os pais tomam em conjunto as decisões referentes aos filhos, (como qual escola estudar, atividades complementares, etc.) o que dá continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evita disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.

Para que a guarda compartilhada consiga atingir seu objetivo, a participação conjunta dos pais nas decisões que envolvem os filhos se torna necessária a convivência harmônica entre os genitores.

Em trata-se de guarda alternada, esta é uma criação doutrinária e jurisprudencial, eis não há previsão deste instituto no código civil, que prevê apenas a guarda unilateral ou a guarda compartilhada.

Como se acontece a guarda alternada? É a alternância de residências, o menor então, teria duas residências, permanecendo uma semana com cada um dos pais.

Francamente, acredito que não é aconselhável a guarda alternada, pois a criança não tem rotina e este também é o entendimento dos Tribunais, posto que é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua formação, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e locais que representam seu universo diário (vizinhos, amigos, locais de diversão etc.).

Veja-se, na guarda compartilhada o menos mora com um dos genitores, na alternada, mora com os 2.

No que tange a guarda unilateral, a previsão legal é que somente poderá ser fixada se não possível a compartilhada.

A guarda unilateral, prevista no artigo 1.583 do Código Civil, é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”, cabendo ao juiz atribuir a guarda ao genitor que possuir melhores condições de proteger os direitos da criança e do adolescente, o que nem sempre é fácil de determinar, convenhamos.

Na prática, como já mencionado em outros artigos publicados neste Blog, a guarda dos menores normalmente fica com a mãe, que nem sempre seria a melhor opção. Enfim, independentemente de quem fica com a guarda, conforme visto anteriormente, ambos continuam com o poder/dever de proteger e garantir o desenvolvimento saudável de seus filhos.

Ao genitor que não ficou com a guarda, atribui-se o direito de visitação e convivência, além da obrigação de supervisionar os interesses do filho, conforme dispõe o artigo 1.589 do Código Civil. Esse direito de convivência pode ser regulamentado segundo a concordância de ambos os genitores ou por determinação do juiz, levando-se sempre em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente.

As visitações devem ser estipuladas com o máximo de cuidado, de forma que o genitor não fique grandes períodos sem ver a criança, ainda que possa lhe falar por outros meios, como telefone e internet, não esquecendo que presença física do genitor na vida da criança lhe traz segurança e conforto.

Entretanto, alguns pais, que geralmente não aceitaram bem a separação, utilizam-se do direito de guarda para minar o afeto da criança para com o outro genitor, aproveitando-se de presença diária para influenciar negativamente a criança contra aquele que só pode vê-lo em dias específicos. Conduta hoje nominada alienação parental.

O fato é que, a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo com cada caso.