Não há a menor dúvida de que ainda existe o problema de eficácia dos direitos fundamentais, nem tanto para justificá-los, mas sim, o de empreendê-los conforme preconizou Norberto Bobbio (2004).

O problema quanto à aplicação dos direitos fundamentais em virtude da chamada eficácia horizontal ou externa ter encontrado ressonância doutrinária ou jurisprudencial em momento relativamente recente no Brasil, seja porque a subordinação jurídica econômica do empregado ao empregador, promove desconcertante ineficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações do trabalho, o fato é que, desenganadamente, muito há ainda a ser feito em tema de proteção dos direitos fundamentais no altiplano das relações privadas existentes entre a empresa e o prestador de trabalho ou serviços.

A eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais trata-se da aplicação imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas (Unmittelbare Drittwirkung) sem a necessidade de qualquer intervenção do legislador.

Essa teoria é atribuída ao jurista Hans Carl Nipperdey, por meio da qual procurava demonstrar que, além do Estado, as violações de direitos fundamentais, também estavam suscetíveis de ocorrerem em qualquer âmbito de relação jurídica entre particulares, superando este modo a teoria de Georg Jellineck[1] sobre os direitos subjetivos que eram oponíveis somente ao Estado, decorrente de uma autolimitação da soberania estatal[2].

Segundo Nipperdey (2012), os direitos fundamentais não são oponíveis apenas aos poderes públicos, mas também, aos particulares com os quais se possa estabelecer relação de poder, ocorre com os poderosos grupos socioeconômicos que possuem plena aptidão para vulnerabilizar os direitos fundamentais dos cidadãos.

O doutrinador ainda ressalta que, mesmo na teoria da aplicação direta, a eficácia não é válida para todos os direitos fundamentais, devendo, portanto, ser verificado cada caso concreto e até que ponto cada direito específico vincula o comportamento dos particulares para então se aplicar a proporcionalidade entre os direitos.

A respeito da técnica de ponderação[3] de interesses, nos ensina Daniel Sarmento que “no imaginário social” a ideia de ponderação sempre esteve visceralmente ligada à noção de justiça.

Basta lembrar que o tradicional símbolo da justiça é uma deusa com olhos vendados, carregando uma balança através da qual poderá pesar e comparar, ponderar em suma, os direitos, argumentos e interesses.

Diante da nítida insuficiência do positivismo jurídico para solucionar problemas singulares da interpretação constitucional, o maior deságio que se impõe é o de conciliar segurança e previsibilidade com fluidez e plasticidade presentes no momento da solução de antinomias existentes entre os princípios constitucionais.

É comum que um busilis normativo-constitucional não se resolva por recurso a uma norma específica. Aliás, diante de tantos valores impressos na Constituição heterodoxa ou eclética são muitas vezes conflitantes, a clássica subsunção (premissa maior correspondente ao enunciado normativo; premissa menor correspondentes fatos; consequência corresponde à aplicação da norma ao caso concreto) não sendo satisfatória para desvendar a solução mais adequada para a hipótese, simplesmente porque o sistema constitucional torna possível a escolha por duas ou mais normas que, são conflitantes entre si.

O mais afamado meio de resolução de conflito de interesses, é a técnica da ponderação de interesses é o subsistente entre os direitos da personalidade e a liberdade de informação.

Os direitos de personalidade são todos aqueles referidos no artigo 11 do Código Civil brasileiro, entre os quais o nome a honra, a vida privada e a intimidade.

Para Robert Alexy, a ponderação é um método representado pela aplicação de um dos elementos parciais da proporcionalidade, a proporcionalidade em sentido estrito. Para chegar nesta, contudo, é imperioso percorrer o caminho dos outros elementos da proporcionalidade – adequação e necessidade. De fato, a proporcionalidade, enquanto postulado, não pode ser ela mesma objeto de ponderação, já que ela se aplica como uma regra no caso concreto (hipótese da adequação e necessidade) ou como um princípio (proporcionalidade em sentido estrito).

Mas, a referida ponderação não pode ser utilizada quando houver colisão de direito à intimidade e liberdade de informação jornalística, cuja ponderação após a EC 45/2004, foi substituída pela divulgação da notícia quando houver interesse público a determinar a sua veiculação consoante o artigo 5º, inciso IX da CFRB/1988.

Afinal, não seria legítimo escolher a tutela da vida privada em detrimento do direito absoluto à informação, notadamente tendo em vista as injunções cometidas pelo princípio da unidade e seu corolário, a concordância prática ou a cessão recíproca que são postulados de interpretação constitucional a serem examinados e, que passam a se valer os aplicadores e os doutrinadores de direito constitucional dessa técnica, destinando-a à solução dos chamados casos difíceis (hard cases[4]), conforme a terminologia consagrada por Herbert Hart[5]. (In: O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian).

Há duas formas de ponderação, a saber: ponderação em abstrato; ponderação em concreto. No primeiro caso, tem-se a utilização da técnica quando a doutrina se pronuncia sobre o caso de antagonismo entre bens constitucionalmente tutelados apresentado a proposta de solução.

Na segunda situação, observa-se a aplicação concreta de dispositivos pelo aplicador do direito constitucional que recorre à ponderação em abstrato consumada pela ciência do direito.

O nobre doutrinador Daniel Sarmento ao estabelecer os parâmetros para o adequado recurso à ponderação, esclarece que o julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos: a) restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro; b) tal restrição deve ser a menor possível para proteção do interesse contraposto; c) o benefício galgado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício ao interesse antagônico.

A fora isso, a ponderação deve sempre se orientar no sentido da proteção e promoção da dignidade humana[6] que sintetiza os valores fundamentais da ordem constitucional brasileira vigente.

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se presente em todos os ramos e desdobramentos do Direito pátrio, não podendo jamais ser olvidado, tendo em vista que é a partir da dignidade da pessoa humana que passam a ser garantidos a todos indivíduos, pelo simples fato de terem nascido com vida e sem preenchimento de nenhuma condição específica, os direitos humanos que lhes são inerentes.

 A partir do momento em que o Estado passou a prever a dignidade humana no bojo do texto constitucional vigente, ficou determinado que nenhuma pessoa poderia viver em condições desprezíveis, pois tal fato vai de encontro com sua dignidade, maculando-a e ferindo, terminantemente, sua condição nata de ser humano digno.

De acordo com Miguel Reale (1999), os princípios atuam como verdades ou juízos fundamentais, que servem de base ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Não há como negar a relevância que o princípio da dignidade humana possui, sendo reconhecido como princípio constitucional fundamental de atual Constituição Federal brasileira de 1988.

Define dignidade, Alexandre de Moraes (2004), in litteris: "Um valor espiritual e moral atinente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que  merecem as pessoas enquanto serem humanos".

De acordo Robert Alexy[7], as normas de direitos fundamentais são relevantes para o ordenamento jurídico em razão de dois atributos, a saber: 1. a fundamentalidade formal, que resulta da primazia hierárquica dessas normas, haja vista que ocupam a posição mais elevada na estrutura escalonada do ordenamento; 2. a fundamentalidade material-procedimental, que permite atribuir a essas normas a qualidade de viabilizar as decisões sobre a estrutura normativa do Estado e da sociedade. Conclui-se que as normas de direito fundamental compõem o centro do sistema jurídico.

Ressalte-se que apesar do poder das grandes incorporações, empresas, a vinculação de particulares a direitos fundamentais, abrange a todos particulares em todas as relações em que possam estar em conflito os almejados direitos.

Destaque-se, ainda, que para Ingo Wolfgang Sarlet criticam a expressão eficácia horizontal sob o argumento de que sobremaneira haverá em um dos polos um particular e do outro um detentor de poder social, o que caracteriza uma operação vertical, que não se visualiza a tendência igualitária oriunda da horizontalidade.

Independentemente da terminologia usada, não há como se negar a existência da eficácia dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas. E, elenca-se três razões pelas quais se faz imprescindível a análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Primeiro, não seria correto colocar simplesmente o particular na posição de sujeito passivo, pois este é também titular de direitos fundamentais; em segundo lugar, a equiparação do  particular ao Estado é uma posição autoritária, posto que restrinja a possibilidade de escolhas do particular e, em terceiro lugar, não pode haver hipertrofia da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, distopia, o fundamentalismo de direitos fundamentais (o que acarreta a restrição em excesso da autonomia privada).

Sublinhe-se que a vinculação dos particulares entre si aos direitos fundamentais é plena, pois não tem relação de autoridade ou verticalidade; direta, pois não tem necessidade de intermediação legislativa, e, consequentemente, o direito fundamental pode ser usado diretamente da Constituição Federal brasileira; e irradiante, atuando em todos os campos jurídicos indistintamente, com força invasora e preenchendo o conteúdo dos direitos fundamentais nas relações empresariais, civis, consumeristas, trabalhistas, advindas do biodireito, só para citar a interação do Direito Privado a partir da CFRB.

A primeira teoria de eficácia horizontal dos direitos fundamentais tem origem alemã e seu precursor foi Günter Düring, tendo surgido por volta de 1956. Ainda nos dias atuais, tem-se tal concepção dominante do direito alemão, prevalecendo tanto em doutrina como na Corte Constitucional devido aos perigos do arbítrio estatal, vivenciados durante o regime nazista, estabelecendo a vinculação de todos os poderes aos direitos fundamentais.

A Lei Fundamental de Bonn fora adotada em 1949, logo após o fim da traumática experiência do nacional-socialismo. E, nesse contexto, é natural que a grande preocupação do constituinte, no tema dos direitos fundamentais, tenha sido em relação ao arbítrio estatal. Portanto, a Constituição alemã consagrou expressamente a vinculação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário[8] aos direitos fundamentais (art.13), mas se silenciou em relação à submissão dos particulares aos mesmos direitos.

A memorável importância do Julgado do Caso Luth[9] pela Corte Constitucional alemã, pois, a partir deste, desenvolveu alguns conceitos atuais que representam as vigas-metras da teoria dos direitos fundamentais, como por exemplo: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais (os direitos fundamentais funcionam como elementos da ordem jurídica da coletividade, determinando o objetivo, os limites e o modo de cumprimento das tarefas estatais; a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a necessidade de ponderação, em caso de colisão de direitos[10].

Ademais, independentemente do resultado da decisão, reconheceu-se que os direitos fundamentais integram uma ordem de valores objetiva, centrada no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana no seio da comunidade.

Assim, a teoria dos efeitos dos direitos fundamentais igualmente possui origem alemã, tendo como principal representante Hans Carl Nipperdey, por volta da década de cinquenta. E, defendeu o precursor que alguns direitos fundamentais possuem aplicação imediata nas relações privadas, possuindo, assim, oponibilidade erga omnes.

Não há de cogitar em risco de abolir a autonomia do Direito privado, pois se assiste a uma colonização deste pelo Direito Constitucional em seu latente comprometimento, pelo contrário, ocorre na realidade um sopesamento da liberdade individual em cada caso e não a sua desconsideração, almejando a concretização de maior igualdade entre os litigantes e o respeito aos parâmetros centrais das constituições sociais.

Esclarece-se, neste ponto, que segundo tal teoria os efeitos dos direitos fundamentais são absolutos e não se trata de direitos absolutos, já podem ser relativizados e restringidos.

Tampouco deve ser julgado por antidemocrática, sob o aumento de que se delega poderes excessivos ao Judiciário em detrimento do Legislativo, mas sim, assegura seu bom fundamento, já que o magistrado deve aplicar a norma vigente e não solucionar o conflito conforme lhe pareça mais justo.  

Assim, somente poderá se afastar da aplicação da lei, diante do desrespeito aos ditames constitucionais. E, o legislador pátrio abriu espaço para que com lastro democrático estabeleça novas normas de regência das relações privadas.

Cumpre alertar que nenhum ramo do direito sobrevive as margens da normatividade constitucional, já que este é o centro do ordenamento jurídico, sendo onde os demais ordenamentos encontram o devido amparo legal. Direitos fundamentais são, portanto, vetores exegéticos na aplicação de qualquer norma infraconstitucional, vez que os direitos fundamentais são o eixo central, enquanto a dignidade da pessoa humana é o vértice de toda legislação. Tal doutrina é dominante no país, sendo adotada por Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Roberto Barroso, Gustavo Tepedino, Wilson Steinmetz, Jane Reis Gonçalves Pereira, dentre outros.

Na jurisprudência posterior a CFRB de 1988, há um caso de 1995, conhecido como o caso De Millus S.A., que tratou da submissão das empregadas a uma revista íntima cuja finalidade prior era de evitar furtos de mercadorias. O Ministro Sepúlveda Pertence proferiu posição contrária ao acórdão recorrido no qual o gerente da empresa, que fora denunciado pelo crime de constrangimento ilegal, havia sido condenado em primeira instância e posteriormente absolvido por acórdão do Tribunal de Alçada do Estado do Rio de Janeiro, que destacar a validade do procedimento de revista íntima, porque previsto no contrato laboral celebrado pelas supostas vítimas, no entanto, na sua admissão quanto a legitimidade do vexatório procedimento de revista íntima sob o argumento de respeito à autonomia contratual, a questão não foi tratada de forma direta.

Existiram outras decisões judiciais relevantes sobre em que foi colocado em debate o assunto, no entanto, em todas o STF se manteve inerte ao tratar diretamente a questão do controvertido tema da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e como a eficácia desses direitos se aplica nessas relações.

Apesar de o referido dispositivo constitucional encontrar-se encartado no capítulo destinado aos direitos e garantias individuais, a interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional vigente revela que a aplicabilidade imediata abrange todas as espécies de direitos fundamentais, inerentemente da  espécie, são todos dotados de fundamentalidade material, inexistindo razão jurídica para lhe  serem conferidos regimes distintos quanto a sua fundamentalidade formal, inclusive no que pertine à garantia de aplicabilidade imediata da norma previsora.

A teoria de Schwabe é outra tese mencionada por Alexy para fundamentar sua teoria integradora. Apesar de que sua aplicabilidade por sistemas jurídicos seja de pouca repercussão. E, pressupõe a responsabilidade pelos atos dos particulares seja do Estado, que agiu em omissão, ao não prever aquela conduta em lei.

Em verdade, os efeitos na relação cidadão/cidadão são consequência da vinculação do Estado aos direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos.

Desta forma, o Estado enquanto criador de um sistema de direito privado, participa positivamente das violações cometidas por um cidadão aos direitos fundamentais de outro cidadão, defendo que essas violações mesmo que cometidas por cidadãos devem ser consideradas como intervenções estatais, podendo, portanto, serem imputadas ao Estado[11].

Schwabe concluiu que a solução do busilis do efeito perante terceiros, parte da concepção dos direitos fundamentais como direitos de status negativo dirigidos contra o Estado, dessa forma as violações de direitos fundamentais entre particulares devem ser imputadas ao Estado (teoria da imputação).

Assim, a responsabilidade pelo desrespeito aos direitos fundamentais nas relações privadas somente será imposto ao particular se o Estado tiver disciplinado a questão, impondo um proibitivo para aquela conduta contrária, como uma punição à inércia estatal a responsabilidade que é a este atribuída.

A teoria integradora propõe absorver o melhor das teorias básicas, a saber: a teoria da eficácia mediata, teoria da eficácia imediata e a teoria da imputação de Schwabe (direitos de defesa contra o Estado), partindo do seguinte equação: que, na relação entre particulares, ambas as partes são titulares de direitos fundamentais; que, por essa razão, a eficácia deve matizada (gradação da eficácia) e que a medida da eficácia deve ser definida, em derradeira instância, pela ponderação ou pelo sopesamento.

Portanto, o modelo proposto se divide em três níveis, sendo que entre estes não há uma relação de grau, mas sim, de mútua implicação. No primeiro nível, encontram-se os deveres do Estado, tendo aplicabilidade a teoria da eficácia mediata, isto é, o Estado resta obrigado a tratar dos direitos fundamentais na legislação e na jurisdição, respeitando e aplicando, pois, as normas de direitos fundamentais valem como princípios para todos os ramos do direito.

Já no segundo nível há os direitos em face do Estado, quando então tem aplicação a teoria de Schwabe, partindo da premissa de que o particular em conflito com o outro particular tem o direito fundamental de que o juiz ao proferir sua decisão deve levar em consideração o direito fundamental de que o juiz ao proferir sua decisão deve levar em consideração o direito fundamental em  conflito, assim, o juiz não pode desconsiderar a influência constitucional nas normas de direito civil, pois estará violando não apenas a norma objetiva, como também o direito fundamental. Conclui-se que todas as teorias levarão a um mesmo resultado em derradeira instância, qual seja, a eficácia imediata.

Nosso país sendo um locus dotado de assimetrias econômicas e sociais são elevadas e expressivas, a atuação do Estado se destina a garantia da dignidade de seus cidadãos, logo a aplicação da teoria da eficácia direta resulta em maior proteção destes direitos, pois possibilita o sopesamento de interesses fundamentais em litígios, de forma que seja dado máximo aproveitamento aos direitos envolvidos, respeito a legislação vigente e proteção dos hipossuficientes.

A ponderação de interesses é também relevante para o entendimento da legislação infraconstitucional. A nossa atual CFRB tem natureza analítica, não existindo domínio normativo que não tenha sido disciplinado, a ponderação de interesses como técnica especial, a importância para entendimento das leis ordinárias.

Contemporaneamente, assistimos no Brasil a famosa crise do Estado Social[12], desencadeada pela descrença na força normativa da Constituição brasileira de 1988, pela ausência de efetividade dos direitos fundamentais de cunho social.

E, tal crise relaciona-se, basicamente, à noção de que os direitos sociais de natureza prestacional necessitam de dinheiro para sua concretização, acarretando verdadeira estagnação do Estado na efetivação de políticas públicas[13] a favor dos menos favorecidos da realidade brasileira.

Os direitos sociais diferentemente dos individuais e políticos dependem de prestações positivas do Estado para sua implementação, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos públicos, sempre menores que as necessidades (apesar de ser um ponto muito discutível). Para justificar a escassez de recursos públicos, sempre menores que as necessidades, formulou-se o princípio da reserva do possível[14].

Grosso modo, afirma-se que as normas que preveem tais direitos não têm capacidade de torná-los exigíveis diante do Estado, pois o Judiciário não dispõe de competência para dispor sobre o orçamento público. Em síntese, tais direitos não seriam direitos subjetivos; não haveria um dever jurídico do Estado de prestá-lo.

Durante a pandemia do coronavírus ou Covid-19 que chegou ao Brasil em março de 2021, vieram também todas as questões científicas, as desigualdades sociais, o desrespeito e crueldade foram protagonistas.

Além das diferenças de acesso ao atendimento médico existente entre ricos e pobres, ou brancos, negros ou mestiços, mas a pandemia deixou patente a violência do forte contra o fraco, seja na área virtual ou presencial.

Com a pandemia de Covid-19 presenciamos flagrante desrespeito aos direitos humanos. Em nosso país, que tem menor condição socioeconômica é quem tem o pior acesso à saúde e mora com maior número de pessoas na sua casa. Existiu óbito até em decorrência de falta de respirador. O país não teve tempo hábil para equipar o SUS, mas só percebeu a carência de equipamentos quando os doentes começaram a morrer diante de todos.

As covas foram abertas e os corpos dos doentes mortos foram enterrados às pressas. Apesar de haver quem afirmasse que o malsinado vírus atingira a todos de forma igual. E, a violência evolui em múltiplos aspectos, principalmente, contra a vida das mulheres que preocupou a Organização das Nações Unidas, a alta taxa de feminicídio, e a violência doméstica que alcançou fartos índices em razão da quarentena domiciliar forçada.

Outro grupo desprotegido foi o dos indígenas pois sua situação piorou pela associação das diversas falhas existentes nas políticas de saúde e ambientais, além de intolerância ideológica, de forma que a circulação de garimpeiros, mineradores e desmatadores ilegais tem disseminado a Covid-19 em comunidades distantes

de recursos médicos ou mesmo em periferias das cidades grandes, onde existem indígenas em situação de extrema pobreza. E, a pandemia ainda não acabou, não obstante, que o governo tenha decretado o fim do estado de calamidade pública, pois prossegue o índice de mortos que vai além de seiscentos mil mortos.

A PEC Kamikaze[15], no entanto, recém aprovada, criou um estado de emergência às vésperas da eleição de 2022. A referida PEC prevê benefícios de até um mil reais, mas ainda precisam de regulamentação de ministérios.

O secretário especial adjunto de Tesouro e Orçamento do Ministério da Economia, Júlio Alexandre, informou, segundo o jornal Folha de São Paulo, que são os casos do auxílio-caminhoneiro, auxílio-taxista e dos benefícios para idosos e para custear etanol nos estados.

O auxílio-caminhoneiro de até R$ 1(hum) mil reais devem beneficiar 872.320 profissionais com cadastro de Transportador Autônomo de Cargas feito até 31 de maio de 2022, mas ainda não foram definidas as regras para receber, como e onde será feito o depósito e como fazer a consulta para ter o dinheiro.

O auxílio-taxista deve ser regulamentado pelos Ministérios da Infraestrutura e do Desenvolvimento Regional. O valor do benefício ainda não foi definido. Esses benefícios valerão só até o fim do ano de 2022.

No caso da pandemia de Covid-19[16], o governo brasileiro é responsável por fornecer as informações necessárias para proteção e promoção de direitos, a principiar, pelo direito à saúde[17] e demais direitos como a liberdade de expressão, a liberdade acadêmica e a científica.

Considerando as impactantes medidas sanitárias implementadas e, ainda a transgressão aos direitos humanos, refletindo sobre a legitimação ética das medidas adotadas. Porém, as medidas sanitárias visam dar maior eficácia aos Direitos Humanos e, influindo em outas áreas de conflito entre diferentes direitos, em relação aos quais não é eticamente legítimo, optar por uns em detrimento de outros[18].

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Notas:

[1] Georg Jellinek (1851-1911) foi um filósofo do direito e juiz alemão. Em 1883 foi nomeado professor extraordinário de Direito Constitucional em Viena. Em 1889, ele se tornou professor titular em Basel e aposentou-se de sua posição acadêmica na Áustria-Hungria. Em 1891, Jellinek tornou-se professor de direito na Universidade de Heidelberg e escreveu, em 1900, sua magnum opus, a "Teoria Geral do Estado". Em 1907 ele se tornou o primeiro reitor judeu da Universidade de Heidelberg

[2] Em 1954, Hans Carl Nipperdey era juiz trabalhista do Tribunal Federal do Trabalho alemão, quando atuou como relator em um caso referente a igualdade salarial da mulher, aplicando em sua decisão a homérica vinculação dos direitos fundamentais ao utilizar o princípio da igualdade, consagrando o instituto de Drittwirkung, que essencialmente, se traduz como vinculação de particulares aos direitos fundamentais. Já em 1958, foi a vez do famoso julgamento do caso Luth ocorrido no Tribunal Constitucional alemão, onde se consagrou a dimensão objetiva dos direitos fundamentais como sendo valores que devem ser garantidos e irradiados por todo o ordenamento jurídico, a fim de galgar todas as dimensões da vida social.

[3] A consolidação da teoria da ponderação de direitos e de interesses permite a construção de um peculiar modelo de Estado de ponderação, como projeto constitucional dinâmico, aberto e pluralista. Porém, não se pode admitir que do paradigma ponderacionista resulte de um espaço de incertezas jurídico-políticas, de diuturna e casuística relativização de direitos, com a progressiva corrosão de noções de legalidade e segurança e o consequente déficit de estabilidade social, política e econômica da comunidade. Tal qual uma esfinge pós-moderna, o modelo de ponderação não pode ficar a desafiar os padrões mínimos de racionalidade e segurança do sistema jurídico-judicial, permitindo ao julgador autêntica usurpação da autoridade legislativa subjetivas (moralismo judicial) do que apresentar efetivas justificações jurídicas racionais. Eis onde está situada a encruzilhada de deslegitimação da teoria da ponderação de princípios, que flerta de forma cada vez mais perigosa, devastadora e recorrente com padrões moralista de decisionismo judicial, o que reclama a consolidação de limites formais e materiais essenciais à manutenção da pretensão de racionalidade e segurança do discurso jurídico-judicial.

[4] Diferentemente dos casos ditos como fáceis em que construídas/encontradas as premissas, o julgador, por meio de dedução silogística, pode chegar a uma solução satisfatória e facilmente aceitável, os hard cases se configuram quando i) dentro do ordenamento jurídico, não se encontra norma aplicável, ii) há mais de uma norma aplicável ao caso sub judice ou iii) “quando a solução encontrada causa extrema estranheza aos costumes e à coletividade.” Os hard cases são considerados complexos, pois se faz necessário levar em consideração um enorme leque de fatores e em decorrência disso é preciso ir além do texto positivado e pôr na balança princípios jurídicos capazes de fundamentar a decisão a ser tomada. Faz-se importante dentro de tal sistemática observar a relevância do princípio da proporcionalidade, uma vez que os casos difíceis se encontram, via de regra, entre uma colisão de princípios constitucionais, em que, no entanto, não se pode, tão-somente, afastar a aplicação de um deles, uma vez que a colisão é aparente, dado o princípio da unidade constitucional [ii], cuja finalidade é afirmar a “inexistência de hierarquia nem de contradição entre as normas previstas na Constituição.”

[5] Herbert Lionel Adolphus Hart, referido como H. L. A. Hart, foi um filósofo do direito e magistrado britânico, conhecido por seu trabalho no estudo da moral e da filosofia política. A obra “O Conceito do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a uma multiplicidade de publicações discutindo a argumentação desenvolvida não só no contexto da Teoria Jurídica, como também no da Filosofia Política e da Filosofia da Moral. Em virtude de sua própria argumentação, Hart é classificado como positivista da corrente inclusivista que não exclui totalmente a moral da definição do direito, contrapondo-se a positivistas da corrente exclusivista, liderada por seu aluno Joseph Raz. Tal afirmação traduz-se no prefácio de sua obra “O Conceito de Direito”, quando o autor afirma que, embora o estudo seja dedicado primariamente aos estudantes de direito, também pode servir àqueles cujos interesses recaem na filosófica moral ou política. A teoria de Hart sofreu críticas tanto de moralistas como até de seus próprios seguidores, sugerindo o aperfeiçoamento de seus conceitos. Nesse sentido, torna-se famosa sua polêmica com representantes do moralismo jurídico como Lon Fuller e Ronald Dworkin e até com seu pupilo Neil MacCormick. Sendo caracterizado como perfeccionista meticuloso segundo aqueles que bem o conheciam, o intuito do autor era o de dar respostas às muitas discussões sobre suas obras, defendendo sua posição contra os que erroneamente o interpretaram e até aceitando as críticas justificadas, sugerindo mudanças em sua doutrina. Um exemplo de resposta à críticas pode ser encontrado no pós-escrito da obra “O Conceito de Direito”, que contém respostas ponderadas a muitos argumentos de Ronald Dworkin.

[6] O princípio da dignidade da pessoa humana se refere à garantia das necessidades vitais de cada indivíduo, ou seja, um valor intrínseco como um todo. É um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, nos termos do artigo 1º, III da Constituição Federal, sendo fundamento basilar da República.

[7] Um grande jusfilósofo que elaborou trabalhos clássicos à Filosofia e Teoria do Direito, Alexy sustenta ser possível construir uma metodologia composta por regras ou procedimentos que permitem a transição de um conjunto de normas e axiomas válidos para uma decisão juridicamente relevante. O princípio fornece razões prima facies (provisórias), assim, o que tiver maior peso ou valor ou importância deve preponderar. Quanto às regras, elas são normas a serem cumpridas. O único questionamento que pode ser feito quanto a elas é se aquela determinada norma se aplica ou não ao caso concreto.

[8] O Judiciário contemporâneo assume o papel proativo na defesa dos direitos humanos ou direitos fundamentais. E, não propriamente ativista. Atua como corresponsável pelos assuntos relevantes da nação, preocupado com a vida social e com a realização do bem-comum, postular que é indispensável à materialização do Estado Social e do Estado Democrático de Direito, na qual, inequivocamente, estão inseridos os direitos humanos, os quais englobam em si a ideia de Justiça. Há colmatação entre os direitos humanos, Justiça e Poder Judiciário.

[9] No início de 1958, o Tribunal Constitucional alemão julgou o caso Lüth, considerado por muitos como o mais importante de sua história. Pela primeira vez, uma corte constitucional admitia que um particular utilizasse direitos fundamentais contra outro particular.

[10]Considerando o princípio da razoabilidade na aferição de constitucionalidade de uma lei, destaca que:

A razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder de Direito justo, ou Justiça. Desse modo, o princípio da razoabilidade busca justiça, o ato de agir com a razão, onde o intérprete deve considerar determinada circunstância jurídica de acordo com seus aspectos qualitativos, ou seja, os aspectos sociais, econômicos, culturais e políticos, sempre se fundamentando nos parâmetros legais. Salienta-se que o princípio da razoabilidade é fundamental para Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção interpretação de qualquer norma constitucional, visto que consiste, em linhas gerais, no uso da razão. Sobre essa importância, faz-se mister destacar as palavras de Martins: A técnica de interpretação conforme reflete uma manifestação do chamado princípio da razoabilidade, que preconiza ser a interpretação jurídica uma atividade que ultrapassa a mera lógica formal. Interpretar equivale a valer-se do raciocínio, o que abrange não apenas soluções rigorosamente lógicas, mas especialmente as que se configuram como razoáveis. O princípio da razoabilidade não equivale à adoção da conveniência como critério hermenêutico. O que se busca é afastar soluções que, embora fundadas na razão, sejam incompatíveis com o espírito do sistema. Diante do exposto, pode-se dizer ao juiz cabe cumprir o que lhe é determinado pelo Ordenamento Jurídico, porém, deve interpretar adequadamente à norma que cabe a cada caso, sendo nesse ponto que o princípio da razoabilidade apresenta um importante papel.

[11] Conforme consignou Dalmo de Abreu Dallari (1998), na obra "Direitos Humanos no Brasil: uma conquista difícil", in litteris, nos informou: "A utopia de um país de pessoas verdadeiramente livres, iguais em direitos e dignidade, começou a se converter em realidade. As barreiras do egoísmo, da arrogância da hipocrisia, da insensibilidade moral e da injustiça institucional, que até hoje protegeram os privilegiados, apresentam visíveis rachaduras. Já começou a nascer o Brasil de amanhã, que por vias pacíficas deverá transformar em realidade o sonho de justiça e de paz, que muitos já ousam sonhar".

[12] A crise do Estado de Bem-estar é um tema complexo para o qual não há consenso entre os estudiosos.

Nos países industrializados ocidentais, os primeiros sinais da crise do Welfare State estão relacionados à crise fiscal provocada pela dificuldade cada vez maior de harmonizar os gastos públicos com o crescimento da economia capitalista. Nessas condições, ocorre a desunião entre “capital e trabalho". As grandes organizações e empresas capitalistas e as massas trabalhadoras já não se entendem e entram em conflito na tentativa de assegurar seus próprios interesses. O Brasil nunca chegou a estruturar um Estado de Bem-estar semelhante aos dos países de Primeiro Mundo. Não obstante, o grau de intervenção estatal na economia nacional teve início na Era Vargas (1930-1945) e chegou ao auge durante o período da ditadura militar (1964-1985). Paradoxalmente, os mais beneficiados com os gastos públicos em infraestrutura (nas áreas de telecomunicações, energia elétrica, autoestradas, etc.) e construção de grandes empresas públicas foram, justamente, os empresários brasileiros e estrangeiros.

[13]A política nacional de direitos humanos do Brasil, desenvolvida em 1985 e definida em 1995, pelo governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso aprofunda e assume como política oficial do governo a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, depois da resistência ao regime autoritário de 1970. As primeiras comissões de direitos humanos foram fundadas nos anos 1970, chamando atenção para a tortura e assassinatos de presos políticos, o que levou aos indivíduos se voltarem contra a defesa dos direitos humanos.  O Programa nacional de Direitos Humanos criado em 13 de maio de 1996 pelo governo Fernando Henrique Cardoso se deu devido ao trauma causado pelo massacre em Eldorado dos Carajás sob a Coordenação de José Gregori, chefe de gabinete do Ministro da Justiça, Nelson Jobim. (LIMA, 2009). Em pouco tempo o programa atingiu seus objetivos e se tornou referência para as ações governamentais, passando a cobrar dos governos estaduais e municipais, do Congresso Nacional, do Judiciário e da sociedade participação na implementação do programa. O programa é um conjunto de 228 propostas de ação governamental para proteger e promover os direitos humanos no Brasil, definidos em constituição e leis nacionais correspondendo a obrigações assumidas em tratados internacionais ratificados pelo Congresso nacional. Enfatiza que a violência criminal deve ser totalmente dominada, defendo enfrentar o desafio da construção plena do estado de direito, onde os direitos civis ganham destaque. De fato, são inegáveis as mudanças nas políticas governamentais quanto à promoção dos direitos humanos durante o ano de vigência do Programa Nacional de Direitos Humanos.  A realização dos direitos fundamentais é um ato importante para a consolidação da democracia onde deve interagir com todas as políticas de governo, se tornando além de uma preocupação de somente algumas esferas do poder político. Um ser humano, quando desprovido de seus direitos fundamentais, inerente mesmo a sua condição de humano, como tal não pode ser considerado, do qual não se faz razoável exigir qualquer respeito às normas de conduta impostas pela sociedade. Através dos direitos fundamentais outros foram criados como da defesa da criança e do adolescente, do idoso, do consumidor, da mulher, entre outros. Faltam políticas públicas mais rigorosas, principalmente contra o narcotráfico, assim como, políticas públicas de prevenção mais intensificadas na segurança, educação, saúde e social, fortalecendo a comunidade. O PNDH fez com o Brasil tivesse maior participação na Organização das Nações Unidas – ONU e na Organização dos Estados Americanos – OEA quanto à política de adesão a pactos e convenções internacionais de direitos humanos, aumentando a cooperação com órgãos internacionais de salvaguarda, o que resultou na elaboração de relatórios contendo recomendações para identificar medidas concretas para a superação de problemas acerca dos direitos humanos no Brasil.  De acordo com o Projeto básico do Programa Nacional de Direitos Humanos, elaborado pela Universidade de São Paulo os direitos Humanos.

[14] O Princípio da Reserva do Possível ou Princípio da Reserva de Consistência é uma construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava permitir a determinados estudantes cursar o ensino superior público embasada na garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão. A reserva do possível (Vorbehalt dês Möglichen) é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã da limitação de acesso ao ensino universitário de um estudante (numerus-clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) entendeu existirem limitações fáticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito.

[15] A PEC Kamikaze trata-se de uma Proposta de Emenda à Constituição - PEC 1/2022, que prevê a liberação de gastos do governo federal para a criação de novos benefícios sociais em 2022, ou seja, em pleno ano eleitoral. Em votação de 2º turno, a Câmara dos Deputados aprovou o texto-vase da PEC Kamikaze nesta quarta-feira (13.7.2022). A proposta vai permitir que o governo federal invista R$ 41 bilhões até o fim do ano em pautas sociais, até mesmo durante a eleição. Aprovada por 469 votos a favor e 17 contra, a medida visa mudar a Constituição para poder criar um estado de emergência próximo do período eleitoral. Conforme a legislação atual, essa prática é proibida.

[16] COVID-19 é uma doença infecciosa causada por um novo coronavírus primeiramente identificado em dezembro de 2019. Os vírus “corona” compõem uma família de vírus conhecidos por causarem infecções respiratórias. Não há, ainda, qualquer vacina que previna COVID-19 e nenhum tratamento específico em relação a esse vírus além da gestão dos seus sintomas. Até meados de julho de 2022, mais de 150 países já registraram casos de COVID-19, e a OMC informou que existem mais de 600 mil mortos, só no Brasil.

[17] O direito à saúde exige que os equipamentos, bens e serviços de saúde sejam: disponíveis em quantidade suficiente, acessíveis a todos, sem discriminação, inclusive para os grupos marginalizados, aceitáveis, no sentido que devem respeitar a ética médica e serem adequados do ponto de vista cultural, e científica e medicamente apropriados e de boa qualidade.

[18]O Conselho nacional de Saúde, do Ministério da Saúde concluiu que a pandemia de Covid-19 é a principal causa de violações de direitos humanos no Brasil, conforme aduz o Conselho da CIDH, Joel Hernandez, que é relator para o Brasil.