Durante o Código Buzaid, a do CPC/1973, o precedente judicial era caro e afeito para os países de tradição de anglo-saxã, sendo pouco investigado pela doutrina brasileira e, praticamente ignorado pelo Código. Com o Código Fux, o CPC/2015 o mesmo instituto galgou os holofotes da comunidade jurídica brasileira.

As primeiras obras monográficas sobre o tema precedente judicial produzidas na vigência do CPC/1973 remontam ao final dos anos 1990 e início dos anos 2000 (vide: CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante; LEAL, Roger Stiefelmann.

O efeito vinculante na jurisdição constitucional), ganhando maior atenção da doutrina a partir dos anos 2010, quando já tramitava perante o Congresso Nacional o projeto de lei que, futuramente, colimaria no CPC/2015 (vide: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios; Marinoni, Luiz Guilherme (coord.). A força dos precedentes; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial, v. 1 e 2; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais; LIMA, Tiago Asfor Rocha Lima. Precedentes judiciais civis no Brasil; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes).

Hermes Zaneti Junior contabilizou nada menos que 33 (trinta e três) livros e artigos científicos sobre o tema precedentes, publicados após a sanção do Código. (In: ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes, pp. 366-367).

E, o número, de lá para cá, só vem aumentado (vide, p. ex.: VIANA, Antônio de Souza Viana e NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo; MARQUES, Elmer da Silva).

O poder de influenciar na formação da decisão judicial como requisito legitimador do precedente judicial obrigatório.(In: Revista de Processo, nº 275; OLIVEIRA JÚNIOR, Délio Mota de. Teoria brasileira dos precedentes judiciais e o argumento novo, não considerado na formação da tese jurídica. Revista de Processo, nº 280; MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão em favor de terceiros e precedentes obrigatórios. Revista de Processo, nº 284; MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados; Desafios à implementação do sistema brasileiro de precedentes em decorrência da ausência de teoria geral própria e da tendência à equiparação ao modelo do common law. Revista de Processo, nº 288; ALVIM, Teresa Arruda. Modulação na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes).

É possível definir o termo “precedente” como um evento do passado que orienta uma tomada de decisão no presente. A ilustração de Neil Duxbury para definir precedente é tão lúdica quanto percuciente.

Relata o doutrinador que, no 11º aniversário de sua filha mais velha, deu-lhe de presente um aparelho celular. A segunda filha, ao completar onze anos, pediu a ele de presente um telefone celular, invocando o acontecido com a irmã mais velha.

Extrai-se o traço inaugural da definição do que seja precedente judicial. Trata-se de um molde colhido de decisão judicial proferida num caso pretérito, que servirá de parâmetro para o julgamento de outro caso no presente.

Verifica-se, portanto, que "o alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores", decisões nas quais esse exercício comparativo será realizado, como explica Cruz e Tucci, a partir de dois elementos fundamentais dos casos em cotejo: "(a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; (b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório".

A relevância que um acontecimento precedente tem para a estabilidade e, essencialmente, para a previsibilidade das relações sociais. Transportando a ideia para o campo do Direito, não é difícil constatar a importância deste “acontecimento pretérito” quando se tratar, ele, da solução que o Estado-juiz entrega a determinado conflito.

Se determinada demanda envolvendo o fato F foi julgada da forma J pela razão R, numa futura causa que verse sobre o mesmo fato F e na qual tenha sido invocada a mesma razão R, deve-se esperar a mesma solução J.

Mais do que previsibilidade, como destaca MacCormick, trata-se de uma questão de justiça e imparcialidade que, igualmente, deve independer de quem sejam as partes conflitantes ou o magistrado julgador.

Desse panorama, extrai-se o traço inaugural da definição do que seja precedente judicial. Trata-se de um molde colhido de decisão judicial proferida num caso pretérito, que servirá de parâmetro para o julgamento de outro caso no presente.

Seguindo adiante, invocando ainda a doutrina da common law, extrai-se que, para efeito de aplicação do precedente, por ocasião de um segundo julgamento a respeito de uma mesma matéria, o elemento nuclear da decisão pretérita invocada e que, bem assim, realmente importa à mensuração de sua incidência no presente, é a ratio decidendi ou holding, assim compreendida como “a enunciação da razão sob a qual uma questão é julgada perante uma Corte”.

Seguindo adiante, invocando ainda a doutrina da common law, extrai-se que, para efeito de aplicação do precedente, por ocasião de um segundo julgamento a respeito de uma mesma matéria, o elemento nuclear da decisão pretérita invocada e que, bem assim, realmente importa à mensuração de sua incidência no presente, é a ratio decidendi ou holding, assim compreendida como “a enunciação da razão sob a qual uma questão é julgada perante uma Corte”.

É ela, a ratio decidendi extraída da decisão, e não a própria decisão, portanto, que servirá de parâmetro ao julgamento do caso futuro. Esse é o motivo pelo qual Marcelo Souza adverte que, na doutrina do stare decisis, embora seja comum se referir à observância do precedente, “na verdade, o que as cortes estão obrigadas a seguir, é a ratio decidendi deste precedente”.

Trata-se de instituto que não comporta uma única “fórmula pré-concebida”. Ao procurar encontrar uma definição para a ratio decidendi, Cross and Harris afirmam categoricamente que “a further upshot of the foregoing discussion seems to be that it is impossible to devise formulae for determining the ratio decidendi of a case” (CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English law, p. 72).

De todo modo, é comumente utilizada pela doutrina britânica para referir-se à razão essencial, extraída da fundamentação, que levou a Corte àquela decisão. V.g.: “The ratio decidendi is the ruling expressly or impliedly given by a judge which is suficient to settle a point of law put in issue by the parties arguments in a case, being a point on which a ruling was necessary to his/her jusitification (or one of his/her alternative justifications) of the decision in case.” (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory, p. 215); “Ratio decidendi can mean either ‘reason for the decision’ or ‘reason for deciding’.” (DUXBURY, Neil. Op. cit., p. 67).

É ela, a ratio decidendi extraída da decisão, e não a própria decisão, portanto, que servirá de parâmetro ao julgamento do caso futuro.

Esse é o motivo pelo qual Marcelo Souza adverte que, na doutrina do stare decisis, embora seja comum se referir à observância do precedente, “na verdade, o que as cortes estão obrigadas a seguir, é a ratio decidendi deste precedente”.

Os demais elementos constantes da decisão, isto é, aqueles que não servem de alicerce cervical à sua conclusão, mesmo que topograficamente localizados na fundamentação, são denominados obiter dicta, conceituados por MacCormick como “outras declarações de opinião a respeito da lei, valores ou princípios na decisão, que vão além do(s) ponto(s) que necessita(m) ser(em) definido(s) para o julgamento do caso”.

Trata-se de um conceito por exclusão: o que não compuser a ratio terá sido obiter dictum que, dessa forma, pode incluir considerações sobre uma questão levantada porém não decidida, sobre fatos hipotéticos, sobre uma questão que, embora tenha recebido atenção no julgamento, não está contida no objeto central da lide ou declarações abertas de caráter legal ou prático.

Sendo a ratio “a” (e não “uma”) norma jurídica extraída da decisão, quando se estiver diante de decisão colegiada, a existência de uniformidade entre os membros do órgão, ainda que por maioria, é condição para que seja possível identificar com precisão qual a norma jurídica criada pela decisão e, bem assim, para que ela possa ser utilizada como precedente num julgamento futuro. Entretanto, essa conformação nem sempre acontece.

Num colegiado formado por três juízes, se um recurso é provido pelo julgador 1 pelo fundamento A, pelo julgador 2 pelo fundamento B e pelo julgador 3 pelo fundamento C, o acórdão terá sido unânime pelo provimento do recurso, mas dele não se extrairá a norma jurídica capaz não só de refletir a posição majoritária da Corte mas, especialmente, de servir como precedente.

Esse fenômeno é conhecido como decisão plural, “ou seja, uma decisão destituída de ratio decidendi” e que, bem por isso, “não constitui guia para os juízes e tribunais resolverem os casos concretos”.

Ainda, há julgamentos em que, à solução do caso concreto, o órgão jurisdicional não cria uma nova norma jurídica, o que, segundo Hermes Zaneti Júnior, pode ser observado em duas situações:

(i)           quando a decisão se limitar a aplicar a lei escrita em si, de forma determinativa, vez que “a decisão que apenas refletir a interpretação dada a uma norma legal vinculativa pela própria força da lei não gera um precedente”; ou

(ii)          quando a decisão for integralmente pautada numa norma jurídica criada no julgamento de caso pretérito, caso em que “a vinculação decorre do precedente anterior, do caso-precedente, e não da decisão presente no caso-atual”.

Concorda-se com o autor no sentido de que a replicação do precedente na solução dada em decisão futura não cria norma jurídica, mas não quando afirma que a mesma lacuna é observada na decisão cuja solução é encontrada mediante estrita aplicação da lei.

Cabe relembrar que a doutrina, disseminada especialmente a partir das obras de Hart e Dworkin, sobre a distinção entre julgamento de casos fáceis[2] e casos difíceis[3].

Portanto, não havendo controvérsia, um caso fácil é aquele que resulta em uma só solução para o caso e o caso difícil é aquele que permite mais de uma solução correta para o caso.

Sem olvidar da divergência entre os autores no que diz respeito à forma de solução dos casos difíceis, para aquilo que concerne ao ponto em exame interessam os casos fáceis, assim chamados aqueles cuja solução depende unicamente da aplicação subsuntiva da lei escrita, de forma mecânica, fazendo relembrar quase que intuitivamente o modelo apresentado na conhecida obra de Montesquieu, segundo o qual os juízes “são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor”. La bouche de la loi ? Les figures du juge dans L’Esprit des lois.

Tais casos apresentam como característica a facilidade no encaixe dos fatos ao texto da lei, o que, por inexistir qualquer indeterminação jurídica, ocorre de forma dedutiva.

Ao sustentar ser prescindível a justificação argumentativa nesse tipo de decisão,  Rodrigo Ramina de Lucca[4] traz exemplos do que seriam tais casos fáceis: “Qual é a indeterminação jurídica de uma demanda em que se pede a renovação de um contrato de locação? Ou da demanda em que se pede a condenação do réu à obrigação de fazer prevista em contrato?”

Por isso, sustenta Hermes Zaneti, não tem aptidão para tornar-se um precedente “a decisão que aplicar lei não-objeto de controvérsia”, porque apenas reflete “a interpretação dada a uma norma legal vinculativa pela própria força da lei”.

Neste ponto, discorda-se. Mesmo nos casos em que o texto legal adere claramente a determinado suporte fático, a aplicação da regra ao caso pelo juiz não se dá de forma mecânica, sendo imprescindível, ao mínimo e por exemplo, que o magistrado controle a constitucionalidade do dispositivo, que se assegure de que naquele caso não há mesmo outra regra capaz de inibir a sua incidência etc.

Mesmo nesses casos, podem ocorrer problemas de subsunção que, como descreve Teresa Arruda Alvim, “são problemas de encaixe da norma em fatos ocorridos no mundo empírico”.

Como se verifica, vige no ordenamento brasileiro a regra da responsabilidade patrimonial do devedor, hoje tipificada no art. 780 do CPC, e antes no art. 591, CPC/1973. Segundo essa regra, todos os bens e apenas os bens do devedor respondem por suas obrigações.

Recorde-se que a Lei 8.009/1990, que contempla a regra da impenhorabilidade do “bem de família”, prevê em seu art. 3º, II, uma exceção a essa regra (portanto, lato sensu, também uma “regra jurídica”), ao dispor que o imóvel pode ser expropriado por dívida oriunda de financiamento à aquisição do próprio bem.

No ano de 2001, a Caixa Econômica Federal propôs a execução de título 2001.70.00.008698-3, que teve por objeto a satisfação de dívida oriunda de financiamento habitacional, pleiteando assim a penhora do próprio imóvel para futura expropriação judicial.

Em embargos à execução, o devedor reconheceu o débito, afirmando que deixou de pagar as parcelas do financiamento porque voluntariamente abdicou de seu trabalho para se dedicar exclusivamente aos cuidados de seu filho, que possuía doença degenerativa rara e gravíssima.

Embora a demanda tenha findado por acordo, o ponto que aqui merece destaque é o de que, olvidando da regra do art. 591 do CPC/1973, a juíza do feito determinou que o débito fosse pago com recursos provenientes dos depósitos de prestações pecuniárias penais e suspensão condicional da pena.

Em síntese, a regra jurídica legal, válida e incindível sobre o caso deixou de sê-lo a partir da diretriz interpretativa e dos valores adotados pelo julgador do caso.

Trata-se, no fim das contas, de examinar o tema da subsunção com um olhar contemporâneo, ou, como propugna Teresa Arruda Alvim, enxergá-la como uma subsunção “dos novos tempos”, na qual o exercício de encaixe dos fatos ao ordenamento jurídico se dá “a partir do texto da lei, da jurisprudência e da doutrina, e dos princípios que lhes tenham sido incorporados”.

Não se está a afirmar, com isso, que toda causa sob julgamento configure um caso difícil, na acepção da expressão aqui utilizada.

O que se sustenta é que, mesmo no julgamento de um caso fácil, a aplicação da lei sobre os fatos se dá inexoravelmente à luz de diretrizes interpretativas e valores, elementos estes que, quando presentes, resultam na criação de uma norma jurídica geral que, bem assim, poderá ser invocada no julgamento de um caso futuro.

Transportando essa “teoria do precedente”[5] para o Brasil, autores nacionais já afirmaram, a partir dela, que “os precedentes não são equivalentes às decisões judiciais.

Eles são razões generalizáveis que podem ser identificadas a partir das decisões judiciais”, isto é, “as razões necessárias e suficientes para a solução da causa ou de qualquer questão julgada pelo tribunal”.

Dessa forma, o “coração” do precedente lato sensu, isto é, da decisão judicial invocada num julgamento futuro como razão de decidir, é a sua ratio decidendi que, conformada por: “(a) a indicação dos fatos relevantes (statement of material facts); (b) o raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e (c) o juízo decisório (judgement)”,configura “o núcleo vinculante, a parte relevante do julgamento, o qual será aplicado no futuro.”

Note-se, portanto, que na perspectiva formal, apesar do que se poderia intuir no sentido de que a ratio decidendi estaria vinculada à fundamentação da decisão (art. 489, II, do CPC), tal constatação não se trata de uma regra absoluta.

Como contempla em si os fatos relevantes, as razões necessárias para e a própria conclusão, a ratio pode se espraiar por todas as partes do ato decisório.

Por outro lado, a fundamentação poderá conter elementos e fundamentos que, embora debatidos e mesmo que acolhidos por unanimidade por um órgão colegiado, não guardam relação necessária com a solução alcançada naquele julgamento.

Trata-se dos obiter dicta[6], “meras reflexões que ali constaram por decorrência do raciocínio desenvolvido pelo julgador, mas que não podem ser consideradas, isoladamente, como justificativa para a conclusão judicial.”

Traçados os contornos gerais do que se entende por precedente judicial, faz-se relevante à conclusão do tópico a observação feita por Rodrigo Ramina de Lucca de que, independentemente do momento histórico, do local e mesmo do sistema jurídico ao qual se submete, o conceito de precedente é, invariavelmente, o mesmo. “Seja no Brasil, na França ou na Inglaterra, devem ser consideradas procedentes as decisões que, contendo razões jurídicas universais, válidas para todos os casos análogos ao que foi julgado, tenham aptidão para influenciar os julgamentos subsequentes.”

Aqueles fatores tais como contexto temporal, espacial e sistema não estão dentro do conceito, mas orbitam em torno dele: serão relevantes para definir como e de que forma o precedente será aplicado.

São eles, portanto, os responsáveis pelos diferentes impactos que o precedente pode gerar em cada ordenamento, ou num mesmo ordenamento mas em diferentes momentos, como se observa da comparação entre os sistemas judiciários brasileiro e inglês, ou, dentro do próprio ordenamento brasileiro, entre o sistema construído a partir do CPC/1973 e do vigente CPC/2015.

Conceitua-se o precedente constitui um molde extraído de decisão pretérita para aplicação em um caso presente, importa examinar qual(is) órgão(s) jurisdicional(is) pode(m) ser influenciados por aquele dito precedente.

Quanto ao tema, não se diverge quanto a divisão dos planos de incidência do precedente em vertical e horizontal.

O precedente vertical é conceito intuitivo pois pressupõe que uma decisão tomada por órgão jurisdicional hierarquicamente superior possa refletir sobre o julgamento de questão similar por órgão inferior.

Trata-se da chamada eficácia vertical do precedente. Tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, um precedente de Corte superior é de observância obrigatória pelos órgãos jurisdicionais inferiores a ela.

Essa vinculação é tão marcante que, ao deparar com dois precedentes conflitantes da Corte Suprema, o magistrado não pode simplesmente “escolher” entre o mais ou menos novo, ou entre o mais ou menos provido de fundamentos convincentes. “Do contrário, deve extrair uma norma jurídica que atribuía eficácia a ambas as holdings”.

Já o precedente horizontal demonstra ser coerente que um órgão inferior se afine com as decisões tomadas por órgão superior, parece também se inserir neste mesmo raciocínio lógico a premissa de que este órgão superior deve, internamente, manter a mesma harmonia.

Segundo Neil Duxbury, por grande parte do século XX a House of Lords aceitou não só o princípio de que estava vinculada aos seus próprios precedentes como, mais do que isso, de que não poderia superá-los.

Mesmo após o Practice Statement de 1966, por meio do qual a Corte de cúpula inglesa declarou-se “livre” para rever seus precedentes, é baixíssimo o número de casos em que isso efetivamente ocorreu, com média inferior a um por ano.

Já nos Estados Unidos, embora o respeito aos próprios precedentes promova consistência e previsibilidade no desenvolvimento dos princípios jurídicos e, via de consequência, integridade das e confiança nas decisões judiciais, não há (e nunca houve) uma regra rígida e inflexível a respeito nesse sentido.

Luiz Guilherme Marinoni destaca o que se chamada de eficácia horizontal do precedente ao afirmar que “a mesma lógica que impõe o respeito aos precedentes obrigatórios pelos órgãos judiciais inferiores exige que os órgãos de um mesmo tribunal respeitem as suas decisões”.

Na lição do doutrinador, “seria impossível pensar em coerência da ordem jurídica, em igualdade perante o Judiciário, em segurança jurídica e em previsibilidade caso os órgãos do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, pudessem negar, livremente, as suas próprias decisões.”

Em artigo publicado há mais de duas décadas, o doutrinador Calmon de Passos já vislumbrava essa irradiação horizontal (e vertical) que os precedentes das Cortes de vértice emanam, afirmando que, ao decidir um caso concreto, “o tribunal se impõe diretrizes para seus julgamentos e necessariamente as coloca, também, para os julgadores de instâncias inferiores.

Em  destacada em paradigmático julgado do STJ, de cuja própria ementa é possível extrair as características de confiança, robustez e previsibilidade inerentes a um sistema no qual as orientações de uma Corte são respeitadas por ‒ antes de mais ninguém ‒ ela mesma.

No julgamento do agravo regimental em embargos de divergência 228.432, consignou-se que “se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo.”

Examinando a classificação dos precedentes quanto aos planos de incidência, Ronaldo Cramer sustenta que as Cortes de vértice têm aptidão para produzir precedentes com eficácia vertical e horizontal, ao passo que os tribunais locais “proferirão precedentes horizontais, que vinculam apenas seus órgãos internos e de primeira instância.”

Vislumbra-se que a ideia propugnada pelo autor é baseada na premissa de que os órgãos de primeira instância, por fazerem parte da estrutura judiciária dos tribunais locais (p.ex.: uma vara cível de Campinas faz parte do Poder Judiciário do Estado de São Paulo; uma vara federal de Lages faz parte do Tribunal Regional da Quarta Região), é dizer: o judiciário de primeira instância “está contido” nos tribunais aos quais se vincula.

Outrossim, sob a perspectiva funcional por fases do processo, claramente um precedente de tribunal local pode ter aptidão para refletir verticalmente sobre os juízos de primeira instância a ele submetidos.

Colhe-se da doutrina pátria, com maior relevo, duas propostas diferentes. A primeira delas divide o precedente em obrigatório e persuasivo. A segunda em precedentes de obrigatoriedade forte, média e fraca.

É obrigatório aquele que não deixa margem de liberdade para o julgador que depara com demanda similar àquela cuja tese jurídica já foi definida pelo precedente. Não há opção senão empregar no caso em exame a mesma solução adotada pelo precedente. “O sistema em que a eficácia das decisões é absolutamente vinculante proíbe o juiz de decidir de forma contrária ao tribunal que lhe é superior, assim como proíbe o órgão jurisdicional de negar o que já decidiu.”

Nesses parâmetros, observa-se que o Judiciário inglês conforma um sistema verticalmente obrigatório de precedentes, no qual “toda Corte é obrigada a seguir qualquer caso decidido por uma Corte hierarquicamente superior.

No entendimento de Marcelo Alves Dias de Souza, a distinção entre precedente relativamente obrigatório ‒ que mesmo diante da eficácia vinculante pode não ser aplicado no caso futuro, exigindo-se para tanto fundamentação pontual sobre os motivos que levaram ao afastamento do precedente ‒ e precedente absolutamente obrigatório, definido pelo autor como “aquele que deve ser seguido, mesmo que o Juiz ou Tribunal o considere incorreto ou irracional. Atém-se ao precedente judicial e não se move o que está quieto (teoria do stare decisis et non queta movere).

Quanto ao precedente persuasivo é aquele que, ao contrário do obrigatório, não vincula a atuação do órgão jurisdicional ao decidir a demanda, ainda que verse sobre controvérsia objetivamente idêntica àquela enfrentada no próprio precedente.

Afirma-se ter força “persuasiva”, portanto, na medida em que, por não interferir diretamente no resultado do julgamento da demanda futura, configura “indício de uma solução racional e socialmente adequada” ou, como quer Gustavo Santana Nogueira, quando ostentar apenas o “efeito prático de orientar o órgão julgador a adotar aquele posicionamento já previsto.”

Nos Estados Unidos, Bryan Garner destaca que a decisão de uma Corte à qual o órgão julgador não está vinculado ou mesmo uma questão enfrentada por tribunal a ele superior a título de obiter dictum podem gerar um precedente persuasivo que, embora não determine o resultado no julgamento em trânsito, deve ser por ele cuidadosamente considerado.

A essa categoria de precedente persuasivo que, para o jurista, não consiste em mera orientação sugestiva ao órgão julgador, mas sim em solução já existente com a qual deve afinar-se a decisão futura, exigindo-se fundamentada motivação por parte do julgador que pretende deixar de observá-lo.

Ainda mais rígida é a posição de Hermes Zaneti Júnior, que refuta em absoluto a existência de precedentes meramente persuasivos. Partindo da premissa, também sustentada por Marinoni e Mitidiero, como já visto, de que apenas as Cortes de vértice têm aptidão para proferir decisões qualificáveis como precedentes, afirma o autor que “não há sentido falar em precedentes persuasivos.

Dessa forma, exarado um precedente, sua consideração passa a ser obrigatória a todas as vezes que a mesma matéria venha a ser debatida em casos considerados análogos.”

Com a devida vênia, não se concorda com a posição acima apresentada.  Pertinente, nesse sentido, a colocação de Ronaldo Cramer, que, reconhecendo a precípua finalidade das Cortes de vértice em trazer uniformidade ao direito, como propugnado por Marinoni, Mitidiero e Zaneti Júnior, reconhece que tal cariz “não deve excluir os tribunais de segunda instância de fazer o mesmo, sobretudo porque há matérias que dizem respeito exclusivamente à lei estadual ou municipal.”

Mais do que isso, não se pode perder de vista que o sistema processual brasileiro contempla de lege lata não só a possibilidade de tribunais locais criarem precedentes como atribui a eles força obrigatória.

São os casos, por exemplo, dos precedentes extraíveis de acórdão proferido em incidente de assunção de competência (cujo julgamento, nos literais termos do art. 947, § 3º, do CPC, vinculará todos os juízes e órgãos fracionários) e em incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC).

O Código de 2015 não só manteve em sua quase integralidade as técnicas de objetivação da prestação jurisdicional presentes no seu antecessor como criou novos institutos com esse propósito. É o caso do já emblemático incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDR.

Se, de um lado, é inegável (e inevitável) que do processo de aplicação da lei sobre os fatos seja possível extrair diversas normas jurídicas, de outro, cabe ao judiciário encontrar, de forma justificada e racional, a melhor delas.

Nessa seara, o grande passo dado pelo CPC/2015, com relação ao seu antecessor, está na valorização dessa missão do Judiciário em delimitar a melhor norma jurídica aplicável a um determinado caso.

Essa percepção decorre, notadamente, do exame dos arts. 926, 927 e 489, § 1º, V, do Código de 2015. A estabilidade exigida dos tribunais pelo dispositivo legal é condição necessária à própria segurança jurídica, princípio este que conforma pilar do Estado de Direito e, como sustenta Lucas Macêdo, “é um dos mais importantes vetores do CPC/2015”, defendendo o autor que o “regime de precedentes obrigatórios” instituído pelos arts. 926 e 927 é verdadeira “normatização fundada no princípio da segurança jurídica”.

Aliás, relembre-se que Dworkin vê o próprio Direito como integridade. Partindo da premissa de as pessoas conformam uma comunidade política genuína apenas quando concebem que suas vidas estão conectadas por princípios comuns, não somente por regras impostas por uma agenda política, o jusfilósofo sustenta que o Direito, como produto dessa sociedade, é igualmente integridade, fundado na concepção de que os direitos são amparados por princípios que proveem a melhor justificação da prática jurídica como um todo, universalmente.

Daniel Mitiero observa que “o Código de 2015 aparece em um outro quadro teórico”, caracterizado pela “proeminência de técnicas preventivas em detrimento de repressivas para outorgar unidade ao direito” e cujo eixo gravitacional migra da legislação meramente aplicada para a colaboração na criação do Direito, o que implica na “densificação da segurança jurídica e a promoção da liberdade e da igualdade” a partir “da interpretação que é dada pela jurisdição à Constituição e à legislação.”

Fundado no pilar da segurança jurídica instituído pelo dispositivo antecedente, o art. 927 do CPC dispõe, imperativamente, que “os juízes e tribunais observarão” os provimentos judiciais descritos em seus incisos (nesta ordem: I – decisões do STF em controle concentrado; II – enunciado de súmula vinculante; III – acórdãos em IAC, IRDR[7] e REER[8]; IV – enunciados de súmula do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e V – orientação do plenário ou órgão especial).

O dispositivo institui, segundo parcela da doutrina, um “rol de precedentes obrigatórios”, refere-se, provimentos oriundos do próprio órgão jurisdicional que devem ser aplicados em casos futuros que apresentem o mesmo suporte fático-jurídico. “Não se trata de mera persuasão, mas de vinculação aos precedentes, isto é, os julgadores têm o dever de respeitar o comando.”

Nesse quadro, essencialmente, mas criado não exclusivamente – a partir dos arts. 926 e 927, a doutrina passou a propugnar que o CPC/2015 “inaugura a previsão de uma sistemática de precedentes obrigatórios”, entrando para a história “como a primeira lei a prever de forma plena e manifesta a obrigatoriedade de precedentes judiciais em geral.”

Na atenta observação de Talamini, o CPC/2015 pretende, claramente, “atribuir força vinculante em sentido estrito à decisão-quadro no julgamento de recursos e causas repetitivos. Vale dizer: seu descumprimento pelos órgãos judiciais inferiores passa a ensejar reclamação ao tribunal superior.”

Aos referidos dispositivos legais não é unânime.

Ao se questionar se a força vinculante dos precedentes emana daqueles artigos, Mitidiero responde negativamente, concluindo que “decorre da compreensão do papel adscritivo da interpretação e da necessidade daí oriunda em densificar a segurança jurídica a partir não só da atuação de um juge inanimé ou de um juiz oracle of the law, mas levando-se em consideração a conjunção do trabalho do legislador, da doutrina e do juiz.”

Para o jurista, portanto, os precedentes são formados apenas pelas Cortes de vértice e, nessa posição, serão sempre obrigatórios, ao passo que os Tribunais locais são responsáveis pela produção de jurisprudência, sendo todos eles responsáveis pela edição de súmulas.

Inegável é que, seja a partir dos arts. 926 e 927 do Código de 2015 ou não, há certo consenso no sentido de que o ordenamento brasileiro comporta, hoje, um sistema de precedentes.

Essa premissa, contudo (e infelizmente), não é capaz de, por si só, assegurar as tão almejadas previsibilidade e segurança jurídica, ou, como alertou Georges Abboud, “nem de longe quer significar que o sistema gere respostas antecipadas aos problemas que ainda nem aconteceram.”

Se analisado objetivamente, esse sistema de precedentes gera “efeito vinculante para o julgado do STF e do STJ, ainda que ele seja discricionário, e possivelmente, possa vir a ser modificado na próxima sessão de julgamento.” Seria o mau e velho trata-se a consequência, mas não se atinge a causa.

Ao estabelecer que o juiz deva seguir o precedente, a lei, por si só, não impede que as decisões passem a se firmar num sistema de “colar precedentes isolados em sua fundamentação, baseando-se unicamente neles para a resolução do caso”, o que atentaria contra a própria concepção de integridade apresentada por Dworkin[9], calcado na permanente continuidade da interpretação do mesmo material , seja a lei, seja o precedente , que o órgão jurisdicional já considerada suficientemente interpretado.

Aliás, desde o nascedouro do CPC/2015, é possível observar na doutrina um forte movimento orientado para a otimização e o aperfeiçoamento de um “legítimo” sistema de precedentes, voltado à compreensão e extração da ratio decidendi de uma decisão para, a partir dela, construir argumentada e justificadamente a solução do caso futuro, “apesar do discurso dos precedentes no Brasil ser apresentado com a finalidade de otimizar o julgamento de casos idênticos.”

Preleciona Didier Jr., que o dever de integridade se relaciona com a ideia de unidade do Direito.  Embora o termo “integridade” esteja muito relacionado a Ronald Dworkin, este ensaio não interpretará o enunciado normativo do art. 926 do CPC brasileiro  exclusivamente com base no seu pensamento.

As ideias de Dworkin são importantíssimas  para a compreensão do assunto, mas não são a única fonte para a concretização do dever  de integridade no Direito brasileiro.

Essa opção decorre da premissa teórica do professor  estadunidense, segundo a qual somente há uma resposta correta para um problema  jurídico.

Neste ponto, essa prestigiada teoria da interpretação do Direito não é a seguida neste artigo. A interpretação é, essencialmente, uma atividade de recriação e, também, de  escolha de significado, “ainda que lógica e argumentativamente guiada”.

A teoria da “única  resposta certa” não resolve, por exemplo, o problema da interpretação das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, textos normativos genuinamente ambíguos.

Referências

CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Súmula vinculante. Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, nº 1, vol. 9. 1997.

CAMBI, Eduardo; FOGAÇA, Mateus Vargas. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Precedentes. 2ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

CAPPELLTTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

__________________. A súmula e o sistema de precedentes do novo CPC. A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015. Dierle Nunes; Aluísio Mendes; Fernando Gonzaga Jayme (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

DIDIER JR., Fredie. Sistema Brasileiro de Precedentes Judiciais. Obrigatórios e os Deveres Institucionais dos Tribunais: Uniformidade, Estabilidade, Integridade e Coerência da Jurisprudência. Disponível em:https://www.mprj.mp.br/documents/20184/1255811/Fredie_Didier_Jr.pdf Acesso em 24.3.2024

DUXBURY, Neil. Nature and authority of precedent. Nova York: Cambridge University Press, 2008.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978.

__________________. Law´s empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.

DWORKIN, Ronald. O Império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

______. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7ª. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer, título original: Warheit und Methode. Petrópolis: Vozes, 1999.

GENEROSO COSTA, Carlos Henrique. A interpretação em Ronald Dworkin. Disponível m: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r28721.pdf Acesso m 24.3.2024.

HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.

LIPPMANN, Rafael Knorr. Primeiras reflexões sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas. Cadernos jurídicos, nº 60, Curitiba: OAB/PR, 2015.

LIPPMANN, Rafael Knorr. Precedente judicial. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/455/edicao-2/precedente-judicial Acesso 24.3.2024.

LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Introduction. Interpreting precedents. Neil MacCormick; Robert Summers; Arthur Goodhart (org.). Nova York: Routledge, 2016.

MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais. 2ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

__________________. Precedentes obrigatórios. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

__________________. Art. 926. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier et al. (coords.). 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. Interpreting precedents. Neil MacCormick; Robert Summers; Arthur Goodhart (org.). New York: Routledge, 2016.

MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados. São Paulo: Saraiva, 2019.

MONTESQUIEU. O espírito das leis. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent. Interpreting precedents. Neil MacCormick; Robert Summers; Arthur Goodhart (org.). Nova York: Routledge, 2016.

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Art. 926. Comentários ao Código de Processo Civil. Lenio Luiz Streck; Dierle Nunes; Leonardo Carneiro da Cunha (orgs.). São Paulo: Saraiva, 2016.

TALAMINI, Eduardo. Objetivação do controle incidental de constitucionalidade e força vinculante (ou “devagar com o andor que o santo é de barro”). Aspectos atuais e polêmicos dos recursos cíveis. Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Volume 12.

__________________. Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, nº 241, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

VIANA, Antônio de Souza Viana; NUNES, Dierle. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

ZANETI JUNIOR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes. 3ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

Notas:

[1] No ensaio “Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?”, publicado como o capítulo 5º da obra “Uma Questão de Princípio”, Dworkin revisita a discussão travada com os positivistas jurídicos no texto anterior, em torno da possibilidade de uma resposta correta para os chamados casos difíceis. Ou seja, o autor tem o objetivo de negar a tese segundo a qual, em face de casos nos quais inexiste a incidência de uma regra expressa, o magistrado estaria autorizado por meio de um poder discricionário a criar um direito novo e aplicá-lo retroativamente ao caso.

[2] Os casos fáceis são aqueles em que as normas jurídicas aplicáveis são claras e precisas, e os fatos são inquestionáveis. Nesse tipo de caso, a resolução é alcançada por meio da aplicação do silogismo jurídico. O silogismo jurídico é um método de raciocínio dedutivo utilizado pelos juristas para determinar a solução de um caso a partir da aplicação de uma norma geral a um caso particular.

[3] Os casos difíceis são aqueles em que as normas jurídicas são inexistentes, contraditórias ou ambíguas, e os fatos são dúbios ou controversos. Nesses casos, a construção das premissas maior e menor do silogismo jurídico torna-se complexa, exigindo do juiz um raciocínio mais aprofundado e, muitas vezes, a utilização de justificações de segunda ordem para alcançar uma conclusão lógica e adequada.

[4] Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Paranaense de Direito Processual e do Comitê Brasileiro de Arbitragem.

[5] A teoria dos precedentes judiciais foi desenvolvida a partir do sistema do Common Law. Essa teoria afirma que os precedentes normativos devem ser usados em casos semelhantes, garantindo, assim, previsibilidade do direito. O juiz interpreta os fatos do caso, os compara com os fatos do caso anterior e, se eles forem suficientemente parecidos ou análogos, aplica ao caso em julgamento a mesma solução já aplicada ao caso anterior. Daí a palavra “precedente”. Assim, nem leis, nem decisões judiciais são, em si, sinônimos de Direito.

[6] Um obiter dictum é “algo dito por um juiz ao realizar o seu julgamento que não é essencial para a decisão do caso. Ele não forma parte da ratio decidendi do caso e portanto não cria precedente vinculante, mas pode ser citado como autoridade persuasiva em casos futuros”. Um obiter dictum é “algo dito por um juiz ao realizar o seu julgamento que não é essencial para a decisão do caso. Ele não forma parte da ratio decidendi do caso e portanto não cria precedente vinculante, mas pode ser citado como autoridade persuasiva em casos futuros”. Não podemos confundir que o obiter dictum estará presente nas opiniões judiciais de várias formas e, portanto, não vinculativas, embora a ratio possa ser toda a fundamentação, em muitos casos haverá razão que não constitui parte da ratio, mas obter,

[7] IRDR. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) foi uma das inovações processuais trazidas pelo novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015). Encontra-se regulamentado nos artigos 976 a 987 do CPC e tem como principal objetivo identificar processos que contenham a mesma questão de direito, para decisão conjunta.

IAC. O Incidente de Assunção de Competência – IAC, regulamentado pelo artigo 947 do atual Código de Processo Civil, revela-se admissível quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. Consiste no deslocamento da competência funcional de órgão fracionário para apreciar o recurso/processo de competência originária/remessa necessária, para um órgão colegiado de maior composição. O acórdão proferido pelo órgão colegiado se consubstanciará em um precedente que vinculará todos os juízes e órgãos fracionários do tribunal, salvo eventual revisão da tese.

[8] Com o julgamento dos recursos representativos da tese idêntica, os recursos sobrestados na origem terão seu seguimento negado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior; ou serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese do acórdão recorrido divergir da orientação do paradigma. Sendo mantido o acórdão divergente, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

O efeito ultra partes dos julgamentos repetitivos é confirmado pelo inciso IV do art. 1.040 ao prever que “se os recursos versarem sobre questão relativa à prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para a fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada”.

Como após o julgamento do paradigma é de se supor que todos os outros processos sejam julgados da mesma maneira, o Código acaba prevendo a possibilidade da parte desistir da ação em curso em primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia (art. 1.040, § 1º). Se a desistência for anterior ao oferecimento da contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência (§ 2º). A grande novidade fica por conta da isenção das custas, já que não havendo contestação, não há que se cogitar em honorários. Se as custas foram pagas antecipadamente, cabe o pedido de devolução. Já o § 3º prevê que a desistência independe do consentimento do réu, mesmo que apresentada após a contestação.