Nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da tripartição de poderes, ou seja, a tripartição das funções do Estado, uma vez que o poder é uno. Eis que a razão de ser da separação dos poderes[1] é melhor descentralização da atividade e, principalmente, da necessidade de evitar que o poder se concentre na mão e sob o poder de apenas um órgão.

Os poderes surgiram na Antiguidade Clássica e a noção foi aprimorada por pensadores iluministas, tendo como objetivo a divisão do poder de forma a evitar a existência de governos tirânicos. Essa tripartição foi pensada a fim de criar poderes com autonomia, porém, interdependentes sendo dotados prerrogativas para atuar na administração do Estado.

Em seguida John Locke, em sua obra “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil”, defendeu um Poder Legislativo superior aos demais, o Executivo com a finalidade de aplicar as leis, e o Federativo, mesmo tendo legitimidade, não poderia desvincular-se do Executivo, cabendo a ele, cuidar das questões internacionais de governança.

Posteriormente, Montesquieu cria a tripartição e as devidas atribuições do modelo mais aceito atualmente, sendo o Poder Legislativo aquele que faz as leis para sempre ou para determinada época, bem como, aperfeiçoa ou revoga as já existentes; o Executivo sendo o que se ocupa o Príncipe ou Magistrado da paz e da guerra, recebendo e enviando embaixadores, estabelecendo a segurança e, ainda, prevenindo invasões.

E por último, o Judiciário, que dá ao Príncipe ou Magistrado a competência de punir os crimes ou julgar os litígios da ordem civil. Nessa tese, Montesquieu pensou em não deixar em uma única mão as tarefas de legislar, administrar e julgar, já que a concentração de poder tende a gerar o abuso deste.

Convém, recordar a frase in litteris: - "Quase todos os homens conseguem superar a adversidade, mas se quer conhecer/testar o carácter de um homem, dê-lhe poder" - foi dita sobre Abraham Lincoln num discurso do escritor e orador Robert G. Ingersoll, proferido no dia 16 de janeiro de 1883, em Washington D.C.

Uma diferente versão do discurso apareceu, mais tarde, em livros de Ingersoll que reuniam os seus discursos e ensaios. Num livro de 1885 escreveu: "Nada revela o verdadeiro caráter como o uso do poder. É fácil para os fracos serem gentis. A maioria consegue enfrentar a adversidade. Mas se quiser conhecer a verdadeira natureza de um homem, dê-lhe poder. Este é o teste supremo. É a glória de Abraham Lincoln que, tendo quase poder absoluto, nunca abusou dele a não ser para a misericórdia".

Assim, com atribuição especifica para cada poder, teve origem a construção doutrinária denominada de freios e contrapesos[2], relevante motivo para a separação: a especialidade (especialização do Judiciário), ou seja, exercendo função específica, exerce a melhor e de maneira mais efetiva (CF/1988, art. 5º, LXXVIII).

A Teoria da Separação dos Poderes conhecida, também, como Sistema de Freios e Contrapesos, foi consagrada pelo pensador francês Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu, na sua obra “O Espírito das leis”, com base nas obras de Aristóteles (Política) e de John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil), no período da Revolução Francesa. Montesquieu permeando as ideias desses pensadores e, com isso, explica, amplia e sistematiza, com grande percuciência, a divisão dos poderes.

O inglês John Locke (1632-1704) estava entre os filósofos que tentava compatibilizar ciência e filosofia, por valorizar a experiência como fonte de conhecimento. O pensamento empírico de Locke influenciou as bases das democracias liberais a ponto de, no século XVIII, os iluministas franceses terem buscado, em suas obras, as principais ideias que representaram, de forma emblemática, a Revolução Francesa.

A Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu foi inspirada em Locke que, também, influenciou significativamente os pensadores norte-americanos na elaboração da Declaração de sua independência, em 1776. Em todas as questões sociais e políticas Locke via que o fator último é a natureza do homem.

Para Locke, os homens nasciam livres e com direitos iguais. Locke sustentava que o estado da sociedade e, consequentemente, o poder político, nascem de um pacto entre os homens.

Antes desse acordo, os homens viveriam em estado natural, tal como pensava Hobbes, segundo o qual todos os homens teriam o destino de preservar a paz e a humanidade e evitar ferir os direitos dos outros, deveres que Locke considerava próprios do estado natural.

O pacto social primordial seria apenas um acordo entre indivíduos reunidos com a finalidade de empregar sua força coletiva na execução das leis naturais renunciando a executá-las pelas mãos de cada um.

A finalidade desse pacto seria a preservação da vida, da liberdade e da propriedade. Locke acreditava que os homens, ao se organizarem em sociedade, cediam ao Estado parte de sua igualdade e liberdade, a fim de manter a segurança.

Na sociedade política, pelo contrato social, as leis aprovadas por mútuo consentimento de seus membros seriam aplicadas por juízes imparciais e manteriam a harmonia geral entre os homens. O soberano seria, assim, o agente executor da soberania do povo.

No pensamento de Locke, o mesmo homem que confiava o poder ao soberano era capaz de dizer quando se abusa do poder. A renúncia ao poder pessoal somente pode ser para melhor e, por isso, o poder de governo e de legislatura constituída pelos homens no acordo social não poderia ir além do requerido para as finalidades desejadas.

Os pleitos deveriam ser resolvidos por juízes imparciais e honestos, de acordo com as leis. E, tudo isto, não deveria estar dirigido a outro fim que não fosse o de conseguir a paz, a segurança e o bem do povo.

Essas ideias estruturaram a base do moderno princípio da Separação dos poderes, que começou, pois, por transportar uma ideia de moderação e de compromisso. A ideia da divisão de poderes seria para evitar a concentração absoluta do poder nas mãos do soberano, comum no Estado absolutista, que precede as revoluções burguesas, buscando evitar o abuso de poder e garantir a liberdade dos indivíduos.

Nesse sentido, Montesquieu pensou a separação de poderes como um mecanismo para evitar esta concentração de poderes e estabelecer uma espécie de controle mútuo.

Montesquieu acreditava que para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites de cada poder.

Com isto, cria-se a ideia de que só o poder controla o poder, por isso, o Sistema de freios e contrapesos, onde cada poder é autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder deve ser controlado pelos outros poderes.

Verifica-se, ainda, que mediante esse Sistema, um Poder do Estado está apto a conter os abusos do outro de forma que se equilibrem. O contrapeso está no fato que todos os poderes possuem funções distintas, são harmônicos e independentes.

Segundo o pensamento de Montesquieu, nesse sistema, os poderes do Estado seriam divididos em: Legislativo, Executivo e Judiciário. O Poder Legislativo possui a função típica de legislar e fiscalizar; o Executivo, de administrar a coisa pública; já o Judiciário, julgar, aplicando a lei a um caso concreto que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses. Aplicar o Sistema de freios e contrapesos significa conter os abusos dos outros poderes para manter certo equilíbrio.

Dessa forma, Estado moderno, para que melhor possa conservar as condições da sociedade, afinal essa é a sua função, exerce três funções distintas, mas harmônicas entre si: legislativo, executivo e judiciário.

O legislador estrutura a ordem jurídica. Formula as leis destinadas regulação da sociedade. O Estado, no exercício da função executiva, aplica a lei.

Essa função administrativa garante a incolumidade do bem comum.  a função jurisdicional objetiva compor os conflitos de eventuais lides surgidas da não observância do ordenamento jurídico ou das regras de conduta predispostas na sociedade, além de operar nos casos em que a situação jurídica somente poderá produzir seus regulares efeitos com chancela do Estado (jurisdição voluntária) a divisão de atribuições do Poder Judiciário é estuda nas regras de competência. No plano estrutural, deve-se analisar como o Poder Judiciário se estabelece organicamente no país.

Por exemplo, o Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei é um freio ao ato Legislativo que poderia conter uma arbitrariedade, ao ponto que o contrapeso é que todos os poderes possuem funções distintas fazendo, assim, com que não haja uma hierarquia entre eles, tornando-os poderes harmônicos e independentes.

Para Montesquieu a liberdade estaria em fazer tudo o que as leis permitissem e, a liberdade política só se acharia presente nos governos moderados. Por isso, Estados livres, para ele, eram os Estados moderados, onde não se abusasse do poder, muito embora a experiência lhe dissesse que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele, indo até os seus limites. Para que o abuso de poder não ocorra, é necessário que "o poder freie o poder".

Um dos objetivos de Montesquieu era evitar que os governos absolutistas retornassem ao poder. Para tanto, em sua obra “O Espírito das leis”, descreve sobre a necessidade de se estabelecer a autonomia e os limites entre os poderes. No seu pensamento, cada Poder teria uma função específica como prioridade, ainda que pudesse exercer, também, funções dos outros poderes dentro de sua própria administração.

Essa divisão não é importante apenas no plano da divisão estrutural do Poder Judiciário, mas também para a fixação do órgão competente e par saber qual matéria (normas de direito material e processual) que incidirá como forma de atuação desses entes.

O Poder Judiciário possui como função típica a atividade jurisdicion, mas também possui função administrativa (como realização dos seus concursos públicos, a administração financeira, a licitações, a concessão de benefícios aos servidores e a gestão financeira).

Por isso que o próprio Poder Judiciário possui seus órgãos de controle previstos na CF/1988, como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Conselho da Justiça Federal

O Poder Judiciário possui função legislativa ao criar seus próprios regimentos internos, resoluções, iniciar processos legislativos par apresentação de projetos de lei e, no âmbito do STF, editar súmula vinculantes.

Quanto à atividade jurisdicional do Poder Judiciário (sua função típica), a Constituição Federal brasileira vigente estabelece as denominadas justiças especiais. Essa classificação toma como premissa a natureza da situação jurídica posta e juízo. Dessa forma, tem-se a Justiça do Trabalho (art. 114, CF/1988) a Justiça Eleitoral (art. 121, CF/1988) e a Justiça Militar (art. 124, CF/1988).

O processo civil atua de forma supletiva e subsidiária nas justiças eleitoral e trabalhista, ou seja, para que o processo civil seja aplicado a essas justiças é necessário que haja:

a) omissão legislativa na esfera trabalhista eleitoral sobre a norma de processo ou procedimento que se deseja aplicar e

b) uma chancela jurisprudencial, ou seja, a mera omissão legislativa não acarreta aplicação automática, pois será necessária a autorização especialmente dos órgãos responsáveis pelo processamento e julgamento das causas.

O TST, verbi gratia, pode não permitir a incidência de determinado instituto do CPC na Justiça do Trabalho, mesmo sendo omissa a CLT nesse assunto.

Em contraposição a essas hipóteses, por mera exclusão tem-se a justiça comum, que se encarrega de tutelar todas as demais situações (litigiosas ou não) que não se abarcam nas situações enumeradas nos referidos artigos constitucionais.

À justiça comum é dividida em justiça federal e justiça estadual. Na justiça comum é possível a divisão entre jurisdição penal e civil. A jurisdição penal, tanto no âmbito federal como no estadual, atua na previsão, processamento, julgamento e cumprimento de práticas de crimes em suas mais diferentes espécies A jurisdição não penal (federal ou estadual) é denominada jurisdição civil (federal ou estadual).

Na jurisdição civil adota-se integralmente o Código de Processo Civil e demais legislações processuais correlatas que possam de certa maneira regulamentar a atividade da justiça comum (v.g., Lei n. 9.289/96, Lei 12.016/2009, Regimentos Internos etc.).

É de se ver que, em quase todos os casos, a justiça federal atua quando figurar como autor, réu ou interveniente a União Federal e seus entes correlatos. Há, contudo, exceções como as causas que envolvam o INSS (quando a comarca não for sede de justiça federal), bem como juízes estaduais no âmbito da competência da justiça federal (art. 108, II, CF/1988).

A justiça estadual possui competência residual e abrange todas as causas que não forem previstas nas hipóteses dos arts. 108 e 109 da CF/1988.

Assim, serão levadas à justiça comum estadual, entre outras, as causas de família, cíveis em geral, tributos municipais e estaduais, causas entre particulares, causas de direito do consumidor, meio ambiente, direito empresarial, demandas que envolvam a Fazenda Pública estadual o municipal (é importante frisar que não há uma “justiça municipal”, de modo que as demandas contra os entes municipais serão propostas na justiça estadual).

É possível, ainda, no plano estrutural, dividir o Poder Judiciário pelos seus diferentes graus de jurisdição. Antes de tudo, não se devem baralhar os conceitos de grau de jurisdição e instância.

Instância é termo ligado à organização judiciária, sendo certo que n estrutura do Poder Judiciário existem órgãos hierarquicamente inferiores superiores. É um conceito estático, pois se refere à condição do juiz dentro do sistema organizacional do Estado.

Assim, os juízes de primeira instância são aqueles lotados nas comarcas/seções judiciárias dos fóruns; os desembargadores estão no Tribunais Regionais e locais, que funcionam como segunda instância; os ministros dos tribunais superiores exercem suas atividades em instância especial.

Grau de jurisdição é um conceito dinâmico, pois não é ligado à organização judiciária de forma estática, mas no contato do Poder Judiciário com a causa. E esse contato (das diversas instâncias) pode variar conforme as regras de competência estabelecidas em lei.

Mas nem sempre é assim. Pelas regras de competência previstas no ordenamento, a ação rescisória será julgada originariamente por um tribunal. Assim, exemplificando, se o tribunal competente for o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a ação será processada na segunda instância (organização judiciária), mas em primeiro grau de jurisdição (primeiro contato Judiciário com aquela causa)

Essa visão vertical do Poder Judiciário decorre a) da possibilidade de existência de recursos contra as decisões de primeiro grau para outro órgão hierarquicamente superior e b) da competência originária dos tribunais para determinadas demandas.

Bem identificada foi a lição dada por Cassio Scarpinella Bueno, segundo o qual, mesmo antes da EC n. 45, a “duração razoável do processo” (hoje alçada a status constitucional conforme consta na CF/1988, art. 5º, LXXVIII) já devia ser observada no foro.

Os princípios também podem exercer função: a) integrativa, na medida em que podem ajudar na complementação de regras incompletas (v.g., a criação de um dado procedimento sem previsão de contraditório poderá admiti-lo em atenção ao princípio da ampla defesa), ou b) hermenêutica, pois servem como mecanismo de compreensão de regras existentes.

Assim, os princípios ajudam a compreender o sistema, conferindo-lhe coesão, logicidade, unidade e dando base a todo ordenamento. Servem ainda como meio de supressão de lacunas, quando o direito posto (= regras) não estabelece ou prevê com pouca clareza.

Alguns princípios serão trabalhados sistematicamente, por serem os principais dentro da cadeia do processo.  O princípio do devido processo legal tem por finalidade estabelecer que as causas sejam dirigidas de acordo com a ideia de um modelo constitucional de processo. Daí por que alguns autores preferem valer-se da expressão “devido processo constitucional”.

O devido processo legal teve sua origem (embora sem referência expressa) na Constituição do Rei inglês João Sem Terra, de 1215, que se refere à época do law of the land.

É expressão que assume outras nomenclaturas no direito comparado como “princípio do processo equitativo” (no direito português).

Sobre o tema Cândido Dinamarco ensina que a cláusula do devido processo legal “tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo, numa fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma”. Toda doutrina, explicita que a due process of law age como um princípio hierarquicamente superior a todos os outros.

Por possuir uma definição bastante ampla, é seguido pelos demais princípios que o regulamentam e o definem, mas sempre subsumidos ao seu comando.  O doutrinador Araken de Assis observa que há certa redundância ou superposição na medida em que a mera inserção da cláusula do devido processo legal no ordenamento já implicaria observância restrita ao contraditório e ampla defesa.

É de se constatar que o devido processo legal age como uma forma de evitar o abuso do poder do Estado em qualquer de suas esferas.

Daí o porquê de se denominar devido processo, pois esta atuação deve ser efetivada com normas determinadas previamente e que, dentro dessas normas impostas, seja oportunizada a ampla participação das partes.

A garantia do devido processo legal surgiu, num primeiro momento, para tutelar exclusivamente o processo, mas com a evolução. a doutrina começou a analisar sob a ótica material, o que passou a admitir a cláusula do devido processo legal substancial (substantive due process of law).

Assim, além de um processo adequado, as leis (de direito material) também devem ser razoáveis para atender com exatidão as necessidades da sociedade.

O devido processo substancial tem sua incidência de forma mais destacada com a nova forma de pensar do Estado na criação e (consequentemente) na interpretação do direito. Ele decorre da nova abertura hermenêutica que permite maior participação do órgão julgador na aplicação da norma.

Tais “aberturas” são as técnicas para solução do caso concreto, denominadas cláusulas gerais e normas de conceito vago e indeterminado.

A garantia do due process não pode ser meramente formal (possibilidade de se constituir um advogado e fazer valer seus direitos em juízo), mas de acesso ao Judiciário de forma efetiva e plena, independentemente dos empecilhos econômicos, sociais e políticos.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth desenvolveram primorosa obra acerca do acesso à justiça e reconhecem três grandes ondas de acesso à justiça: a) a luta pela assistência judiciária; b) a representação dos interesses difusos; e c) um novo enfoque de acesso à justiça.

A primeira delas observa que a busca de acesso ao judiciário é usualmente onerosa, gerando dispêndio para aquele que se envereda em juízo. O nosso ordenamento, com a Lei n. 1.060/50 e o CPC/2015 nos arts. 98 ao102, estabeleceu duas vertentes para possibilitar o acesso à justiça: i) a isenção de pagamento de custas ao hipossuficiente de recursos financeiros, bem como ii) a possibilidade de contar com advogado gratuito, como a defensoria pública, os advogados conveniados com o Estado e os escritórios de advocacia mantidos pelas Faculdades de Direito.

A segunda onda decorre de outro problema levantado pelos autores. A despeito de o obstáculo econômico ter sido (ao menos em grande parte) superado, é importante frisar, como bem observa o grande e admirável doutrinador Alexandre Freitas Câmara, que “nem todos os interesses e posições jurídicas de vantagem eram ainda passíveis de proteção através da prestação jurisdicional.

Resultando do fato de o Direito Processual ter sido construído com base em um sistema filosófico e político dominante na Europa continental dos séculos passados, o liberalismo, no qual instituiu um culto ao individualismo”.

É de se verificar que, ao longo da história e da evolução, a legislação processual brasileira foi criada para a defesa dos interesses individuais, sendo que a possibilidade de se buscar direito alheio em nome próprio no ordenamento é exceção (o que se mantém no atual CPC/2015, art. 18), exceção esta que deve estar expressamente prevista no ordenamento. ‘entendia-se que os direitos metaindividuais, por não possuírem nenhum titular específico, não autorizavam que alguém (em nome próprio) buscasse a tutela desses direitos em prol da coletividade (direito alheio).

O Brasil[3] vem criando mecanismos efetivos para a tutela dos interesses difusos e coletivos com leis especiais (Código de Defesa do Consumidor, Ação Civil Pública, Ação Popular, Mandado de Segurança Coletivo), bem como no CPC/2015 regras específicas para a coletivização de direitos, como os incidentes para julgamento de casos e recursos repetitivos (IRDR e recursos especial e extraordinário repetitivos). Por fim, a terceira onda disciplina o novo enfoque do acesso à justiça.

Nesse campo, não se trabalha mais com os mecanismos do processo e sua maneira de desenvolver melhor as regras procedimentais. O terceiro enfoque tem seus olhos voltados para a satisfação do jurisdicionando.

O devido processo legal alcança também os processos administrativos e legislativos. É de se verificar pelo Enunciado 312 da súmula do STJ (“No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração”) bem como de posicionamento desta Corte (REsp 536.463).

Igualmente, vem se entendendo que o devido processo legal se aplica às relações privadas como a exclusão de um associado de sua associação respectiva (CC, art. 57) ou para que o condomínio possa punir o condômino em virtude de ato ilícito praticado (STF, RE 201.819).

A isonomia vem prevista na Constituição Federal no caput do art. 5º, que determina serem todos iguais perante a lei. Esta regra possui regulamentação infraconstitucional nos arts. 7º e 139, I, do CPC/2015, que determina ao juiz tratamento igualitário às partes.

A isonomia deve ser verificada como a igualdade de oportunidades dentro do processo aos litigantes (paridade de armas) e, em decorrência do prestígio da isonomia, o juiz evidencia sua imparcialidade ao demonstrar que não há favorecimento a nenhuma das partes no processo.

Assim, apenas à guisa de exemplo, as partes terão prazo uniforme (de quinze dias) para interpor e responder aos recursos (salvo os embargos de declaração em que o prazo será de cinco dias e o contraditório fica condicionado ao potencial efeito infringente do julgado).

As desigualdades decorrem de fatores externos ao processo (hipossuficiências de diversas ordens) que são equilibradas pela lei e pelo juiz no campo interno do processo.

Entretanto, o nosso ordenamento vigente é recheado de situações em que, à primeira vista, demonstram desigualdade de tratamento entre as partes. É de se perguntar se estas situações ofendem ou não o princípio da isonomia e em que medida estas regras são justificáveis.

É pacífico o entendimento de que o nosso ordenamento adota a igualdade substancial (ou material, real) – igualdade na medida do possível – e não a igualdade formal, e isto porque determinadas situações permitem que pessoas desiguais (pela estrutura ou condição) sejam tratadas de forma diversa, de molde a corrigir as diferenças entre elas. É o caso do consumidor, da Fazenda Pública, do incapaz, do réu preso, do réu revel, do Ministério Público e do idoso.

A Lei n. 8.078/90 estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor objetivando (como o próprio nome sugere) a proteção de determinada categoria de pessoas (CDC, art. 4º, I).

Uma das prerrogativas que possui o consumidor em juízo é a inversão do ônus probatório previsto no art. 6º, VIII, do CDC (não devendo ser confundida com a regra abstrata contida no art. 373 do CPC/2015, que estabelece a dinamização (e não mera inversão) para qualquer tipo de relação).

Esta inversão permite que o consumidor se desincumba de provar aquilo que alegou, competindo ao fornecedor produzir essa prova desde que demonstrada a hipossuficiência do consumidor.

A Fazenda Pública é a personificação do Estado ou o nome que se dá ao Estado em juízo. É utilizada essa expressão para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em juízo.

Diante do interesse público tutelado pelas Fazendas, o ordenamento lhe confere uma série de prerrogativas para que o exercício adequado dos seus direitos seja equiparado ao exercício do particular.

O Ministério Público é instituição essencial à administração da justiça (art. 127, CF).

Os principais benefícios da Fazenda são: a) prazo diferenciado; b) remessa necessária; c) desnecessidade de adiantamento das custas processuais e condenação em honorários advocatícios; e d) intimação/citação pessoal.

O art. 180 do CPC/2015 preconiza que o Ministério Público tem o prazo em dobro para manifestar-se nos autos. Essa prerrogativa também se aplica à Fazenda Pública (União, Estados, DF, Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas), conforme art. 183 do mesmo diploma legal.

A lei, em ambos os casos, restringiu o prazo do regime anterior (o prazo para contestação era em quádruplo), mas ampliou esse prazo em dobro para todas as hipóteses de atos e não apenas para recursos e contestação.

b) Remessa necessária (CPC/2015, art. 496) não constitui recurso de acordo com majoritária doutrina, mas sim condição de eficácia da sentença contra o Poder Público, que só transita em julgado após ser reanalisada pelo

Tribunal. Isso quer dizer que, na grande maioria dos casos, a sentença contra a Fazenda Pública somente produzirá efeitos após a sua revisão pelo Tribunal a que submete o juízo prolator da decisão.

De outro lado, a inércia do advogado da parte na não apresentação do recurso para o particular acarreta o trânsito em julgado da decisão, já que a natureza recursal é marcada pela voluntariedade. Entretanto, caso a Fazenda decida não recorrer, a sentença será levada ao Tribunal de ofício, por força do efeito translativo.

Permanece na doutrina dúvida se seria possível a reformatio in pejus [4]contra a Fazenda Pública. O Enunciado n. 45 da súmula do STJ preconiza que “no reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. Em sentido contrário, Nelson Nery Jr. entende que fere o princípio da isonomia.

c) Honorários[5]. O art. 85, § 2º, do CPC/2015 estabelece que os honorários sejam fixados entre 10% e 20% de acordo com algumas condições estabelecidas no próprio artigo.

Entretanto, em sendo a Fazenda Pública sucumbente, poderá o juiz fixar honorários de valor diverso conforme alguns critérios definidos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015, que serão estudados no capítulo sobre partes.

Esta regra, todavia, entremostra -se inconstitucional, segundo entendemos, pois, se a Fazenda foi’’ sucumbente, evidentemente que não há nenhum interesse público a ser ‘tutelado, desaparecendo a prerrogativa que lhe foi concedida.

Quanto ao adiantamento das custas do processo, estabelece o art. 82 que compete às partes adiantar as despesas dos atos a serem praticados no processo. Estas custas adiantadas retornarão ao patrimônio da parte vencedora.

Assim, seguindo as mesmas premissas já estabelecidas para as prerrogativas anteriormente apresentadas, à Fazenda, à Defensoria e ao MP, nos termos permissivos do art. 91 do CPC/2015, não se impõe esta exigência (salvo se se tratar de despesas não abarcadas pelas custas judiciais como as perícias, que, se requeridas, poderão ser realizadas por entidades públicas ou mesmo com o pagamento prévio, em havendo previsão orçamentária, consoante dispõem o art. 91, § 1º, do CPC/2015 e o Enunciado n. 232 da súmula do STJ.

Caso não haja previsão orçamentaria, será pago ou no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, se o processo terminar antes.

Sobre as intimações[6] consoante se depreende do art. 272 do CPC/2015, as intimações serão feitas, via de regra, pelo Órgão Oficial. Entretanto a Fazenda Pública possui a prerrogativa de sua intimação ser sempre pessoal (CPC/2015, art. 183, e LOMP, art. 41, IV) no órgão de Advocacia Pública responsável pela sua representação judicial.

As Fazendas possuem a prerrogativa de sua citação ser feita sempre por oficial de justiça (CPC/2015, art. 247, III).

Assevera o doutrinador Leonardo José Carneiro da Cunha que “a necessidade de citação da Fazenda Pública por oficial de justiça tem razão de ser. Sua justificativa resulta da burocracia interna da Administração Pública.

Sendo inerente à atividade pública a formalidade dos atos administrativos, cumpre revestir o ato de comunicação processual de maiores cuidados, a fim de evitar descontroles, desvios, perdas e extravios de documentos, aí incluída a citação como ato de comunicação processual”.

O Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública são obrigados a manter cadastro junto ao sistema de processo em autos eletrônicos para recebimento de intimações e citações (art. 246, § 2º CPC/2015). Essa regra se aplica também a empresas de grande porte empresa pública.

Discute-se, especialmente no tocante à Fazenda Pública, se esse tratamento processual diferenciado seriam prerrogativas ou privilégios.

Havendo quem entenda nítida ofensa ao princípio da isonomia. Acreditamos tratar-se de prerrogativa decorrente da já denominada desigualdade substancial que necessita ser recomposta.

Os motivos que levaram à prerrogativa de tratamento diferenciado são:

* estrutura: as Fazendas, bem como o MP, não detêm a mesma estrutura de que usualmente usufruem os advogados particulares para o exercício de suas funções;

* inafastabilidade: os advogados particulares podem recusar causas que não lhes sejam interessantes pela matéria, trabalho ou mesmo financeiramente. Já as Fazendas e o MP em razão de sua função pública, não podem declinar das causas levadas ao seu crivo;

*função: é inegável que um advogado exerce função privativa para seu cliente, decorrente da relação contratual estabelecida. Já a Fazenda e o MP exercem o interesse da coletividade (art. 176, CPC/2015).

O art. 72 do CPC/2015 é portador de importante regra no tocante a isonomia substancial. Isso porque será nomeado curador especial e hipóteses que flagrantemente o réu estará em desvantagem no processo.

Trata-se de um representante processual (que não opera no plano do direito material) para proceder ao equilíbrio das partes. Assim será nomeado para as seguintes situações: a) réu revel citado de maneira ficta – edital e hora certa; b) réu preso revel; c) incapaz quando: c1) não tiver representante legal ou c.2) quando os interesses daquele colidirem com os deste.

Nessas situações, portanto, haverá curador seja pela ausência física do réu, seja nos casos em que a representação não existe ou está inadequada aos interesses da parte.

O art. 1.048 do CPC/2015, seguindo a redação estabelecida no CPC/73 pela Lei n. 10.173/2001, confere tratamento diferenciado à condição de idoso (idade igual ou superior a sessenta anos). Este tratamento confere prioridade na tramitação de atos e diligências em qualquer instância

Há entendimentos doutrinários contrários, propugnando pela inconstitucionalidade da lei, na medida em que protege determinado grupo de pessoas (idosos) em detrimento de outros que necessitariam de igual ou maior proteção como os deficientes físicos, os menores, os pobres miseráveis, dentre outros.

A prioridade na tramitação também se aplica a outras situações, como a repercussão geral (em que, uma vez reconhecida, terá prioridade no julgamento de todos os demais recursos e ações originárias, salvo habeas corpus e réu preso), bem como o mandado de segurança, conforme o art. 20 da LMS: “Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus”.

A Lei n. 13.466/2017 trouxe mais uma regra de prioridade na tramitação das causas propostas por idosos. Estabelece o seu art. 2º, § 2º que os idosos de mais de oitenta anos terão prioridade entre aqueles já considerados legalmente idosos (acima de sessenta anos).

Assim: “Dentre os idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de oitenta anos, atendendo-se suas necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais idosos”.

Ipso facto, o art. 71, § 5º da mesma lei estabelece que, nos processos com idosos, os idosos com mais de oitenta anos terão prioridade de tramitação.

É importante frisar que o idoso possui legitimidade exclusiva para requerer o benefício e ninguém poderá postular em nome dele. Isso porque “de acordo com a dicção legal, cabe ao idoso postular a obtenção do benefício fazendo prova da sua idade. Depende, portanto, de manifestação de vontade do interessado, por se tratar de direito subjetivo processual.

A necessidade do requerimento é justificada pelo fato de que nem toda tramitação prioritária será benéfica ao idoso, especialmente em processos nos quais há alta probabilidade de que o resultado lhe seja desfavorável.

Cabe ao titular do direito à preferência, por meio de pedido dirigido ao magistrado, demonstrar o seu interesse em fazer jus ao benefício legal” (STJ, REsp 1.801.884-SP). O direito se aplica também à vítima de violência doméstica e familiar (Lei 13.894/2019).

O sistema do contraditório no Brasil pode ser analisado sob duas óticas: o contraditório formal e material. Acepção Formal – Trabalha o contraditório com dois componentes: permite que as partes participem do processo por meio da obrigatoriedade da informação e também a possibilidade de manifestação sobre esse ato.

A informação, que se dará no processo civil por meio de citação, intimação ou notificação, objetiva dar ciência à parte para que ela possa tempestivamente se manifestar.

Quanto à possibilidade de se manifestar, conforme vimos, no Brasil constitui um ônus e não um dever, pois a parte tem a opção de ficar silente diante da situação em que lhe é oportunizada a manifestação.

Contudo, nas demandas que versem sobre direitos indisponíveis, o sistema processual cria mecanismos para abrandar essa liberdade das partes. Assim, não há incidência dos efeitos materiais da revelia (art. 345, II, CPC), além deque, sobre essas matérias, a confissão ser ineficaz (art. 392, CPC).

Em conclusão, enquanto nos direitos disponíveis, somente haverá reação quando a parte se manifestar (reação fática), nos direitos indisponíveis, caso não haja reação, a norma produzirá esses efeitos como se o ato tivesse sido emitido (reação jurídica).

Acepção Material – Nessa modalidade, agrega-se aos dois componentes acima um terceiro: o poder de influência[7].  Dessa forma, para esse posicionamento (trazido pela doutrina alemã e portuguesa) não basta haver a participação e a reação, mas também a possibilidade de influenciar a decisão do juiz.

O direito a participação (influência) é a permissibilidade de se criarem condições concretas para o exercício do contraditório. Constitui a manifestação de uma das acepções do “princípio da cooperação”, que será visto mais detalhadamente infra.

Esta cooperação permite municiar o magistrado de mais (e melhores) elementos para que possa decidir.

O art. 7º do CPC estabelece que compete ao magistrado “zelar pelo efetivo contraditório”, efetivo no sentido de real, verdadeiro, eficaz e não apenas se limitando ao seu aspecto “formal” (informação + reação).

Ademais, para dar vigência a esse contraditório material, o CPC/2015 estabeleceu, especialmente em dois artigos, a concretização dessa regra:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I – à tutela provisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Assim se estabeleceu uma espécie de princípio que veda as decisões-surpresa, dessa forma, não basta apenas a parte poder ter ciência da decisão e poder reagir, mas, especialmente poder influenciar o magistrado.

Se o juiz verifica a prescrição num determinado processo ele não poderá dar a sentença de imediato, pois cumpriria apenas o contraditório formal (ciência + reação).

O devido atendimento ao contraditório cooperativo pressupõe que o magistrado intime as partes sobre a potencial prescrição (ciência), conferindo prazo para que as partes possam se manifestar (reação) e eventualmente influenciar na convicção do juiz (influência).

Não se pode mais ter a antiga acepção literal do brocardo da mihi factum, dabo tibi ius (e dê os fatos que te dou o direito), pois iura novit cúria (o juiz conhece o direito). O Estado-juiz não possui o monopólio da aplicação do direito, como bem observa a doutrina: “O juiz tem poder de decisão.

Porém, precisa legitimá-lo através do contraditório. Tal necessidade altera o método de aplicação da regra iura novit curia”.

Progressivamente, vem se relativizando essa ideia arraigada da teoria da substanciação (adotada no Brasil) em que o magistrado poderia alterar o enquadramento jurídico do caso desde que mantenham os fatos incólumes (ex.: numa ação de reparação de danos alterar a responsabilidade objetiva trazida apresentada pelo autor por responsabilidade subjetiva, ou numa ação de rescisão contratual alterar “dolo” por “erro”).

Por isso, é criticável o Enunciado 1 da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados), que dispõe: “Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes”.

E o Enunciado n. 6: “Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório”. Dessa forma estar-se-ia tolhendo o contraditório quando o magistrado alterasse o fundamento jurídico eleito pela parte.

A vedação das decisões-surpresa também exerce importante impacto nos          limites objetivos da coisa julgada, pois o art. 503, § 1º, do CPC permite que os efeitos da coisa julgada alcancem (excepcionalmente) a questão prejudicial se: “II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia”.

A ampla defesa, conquanto confundida com o contraditório no mais das vezes (especialmente no plano material), possui uma acepção mais ampla: a ampla defesa permite a concretização do contraditório, mas (e este é o posicionamento defendido por alguns autores brasileiros) é destinada apenas ao réu, enquanto o contraditório se aplica a ambas as partes (João Batista Lopes).

De acordo com o art. 355 do CPC/2015, o julgamento antecipado do mérito se dará em duas circunstâncias: uma, quando não houver necessidade de dilação probatória (seja porque a matéria é exclusivamente de direito, seja porque, mesmo não sendo, desnecessária prova oral); outra, quando decorrer o efeito da revelia e não houver o requerimento de outras provas, conforme o art. 349 do CPC/2015.

Nesses dois casos, é dispensável a remessa do processo para a fase instrutória. Assim, a efetividade e economia do processo são valores mais importantes do que a desnecessária instrução para satisfazer um virtual contraditório. Essa regra se aplica também ao julgamento antecipado parcial do mérito (CPC/2015, art. 356).

INQUÉRITO POLICIAL E INQUÉRITO CIVIL[8]

Igualmente, não ofendem a ampla defesa e o contraditório o inquérito policial[9] e o civil. O primeiro se instaura numa fase pré-judicial e nesta fase não se tem procedimento acusatório (previsto no judicial, com amplo contraditório), mas sim inquisitório, para busca de elementos de autoria e materialidade. As provas produzidas no inquérito servirão de base para a ação penal, unicamente.

Já o inquérito civil vem previsto na Lei 7.347/85 (LACP) em seu art. 8º, § 1º, com a possibilidade de o MP (legitimado para ingressar com esse tipo de demanda) reunir elementos para a propositura da competente ação.

É lapidar o ensinamento de Eduardo Arruda Alvim sobre o tema: “Como tal procedimento não visa um fim em si mesmo, mas apenas aparelhar eventual futura ação, o fato de ser inquisitório não atrita com a grandeza constitucional do princípio do contraditório”.

A citação é o principal instituto que explica o contraditório. Por meio dela a relação processual se concretiza e todo processo em contraditório se desenvolve a partir de então.

Entretanto, é necessário que constem do mandado os efeitos da não apresentação da defesa consoante se depreende da redação do art. 250, II, do CPC/2015, ou seja, que a não apresentação de contestação possa operar os efeitos da revelia.

E, em não constando a advertência no mandado, não incidirão os efeitos da revelia, já que o réu, de regra, não possui conhecimentos técnicos para aquilatar a gravidade da não apresentação de defesa no prazo legal (nesse sentido, STJ, 4ª Turma, REsp 10.137/MG).

Essa regra, contudo, não se aplica à intimação prevista no art. 343, § 1º, do CPC/2015 (intimação para contestar reconvenção), já que a intimação que ali se aduz tem efeitos citatório.

E isso porque a intimação será feita na pessoa do advogado, que já detém conhecimentos sobre as consequências de não cumprimento do preceito (essa regra se aplica também à oposição).

Talvez um dos casos em que o princípio do contraditório atrita mais evidentemente com outra garantia constitucional igualmente importante é o da concessão das medidas liminares (que, naturalmente, é feita sem a oitiva da outra parte). Isso porque para muitos o contraditório constitui uma diretriz absoluta que não poderia ser afastada em nenhuma hipótese.

Eis que o magistrado – utilizando-se do princípio da proporcionalidade – deverá verificar quais valores estão em jogo e determinar qual princípio deverá prevalecer no caso concreto: o contraditório, atrelado à segurança jurídica, ou a efetividade.

E isso porque, em diversas situações, a oportunidade do contraditório pode gerar perecimento de direitos, já que usualmente os requerimentos de pleitos nesse sentido são de situações de extrema urgência.

Imagine-se ter a necessidade de cumprir o contraditório e intimar/citar o plano de saúde sobre a decisão liminar para a concessão de uma cirurgia de urgência em que o autor tem pouquíssimos dias de vida, ou a citação/intimação prévia do requerido sobre a concessão de liminar em cautelar de arresto.

É o que Nelson Nery chama de “limitação imanente à bilateralidade da audiência”. Nesses casos o contraditório não será relegado, apenas será postergado para outro momento em atenção à já referida efetividade.

A concessão das medidas liminares não decorre apenas da urgência (tutela provisória de urgência), mas também o contraditório poderá ser concedido nas tutelas provisórias com base na evidência.

A tutela de evidência, como será estudado em capítulo próprio, consiste numa antecipação de tutela sem periculum in mora. A motivação da antecipação não é o perecimento do direito, mas a grande probabilidade do direito apresentado initio litis, o que acarreta uma adequação do ônus do tempo do processo.

O art. 311 do CPC permite a concessão liminar (sem contraditório) nas hipóteses dos incisos II e III. Os demais incisos, pela sua estrutura, dependem do contraditório para a configuração das hipóteses de tutela de evidência. Contudo, há outros casos fora do rol do art. 311 em que o direito evidente enseja o diferimento do contraditório, como as possessórias e os embargos de terceiro (arts. 562 e 678, CPC).

O próprio art. 9º, parágrafo único, preconiza as situações em que será desnecessária a prévia intimação da parte para se proferir decisão (além das hipóteses já mencionadas, a expedição de mandado monitório para pagamento, entrega e obrigação de fazer/não fazer nos termos do art. 701, CPC).

A mudança decorreu da alteração de paradigmas que o CPC vem sofrendo ao longo dos últimos anos. O Código hoje não tem em mira apenas ele mesmo, mas sim o Estado Constitucional. Em tempos de “neopositivismo”, era necessário conferir às matérias de ordem pública um trato procedimental consentâneo com os novos tempos.

Os Sistemas Francês (art. 16, CPC) e Português (art. 3º, CPC) já contam com dispositivos semelhantes.

Contudo, há ainda resistência na aplicação do referido artigo, conforme se verifica do Enunciado n. 3 do ENFAM, que estabelece: “É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa”. O Enunciado é de difícil digestão. Como o magistrado pode inadmitir o contraditório sem saber qual tipo de manifestação a parte apresentará?

O juiz poderá fixar de ofício multas para apenar o réu/executado por improbidade processual (CPC/2015, arts. 77-81, 1.026, § 2º, 774). Esta, aliás, é a interpretação que deve ser feita do art. 772, II, do CPC/2015, ao asseverar que “o juiz pode, em qualquer momento do processo: (...) II – advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça”.

Sobre tudo o que se falou acerca do contraditório até o presente momento, traz-se ínsita a ideia de sua inafastabilidade no caso concreto. Contudo, não se pode estabelecer o “contraditório pelo contraditório”, pois há outros valores em jogo que devem ser sopesados para o fim de se moldar a estrutura do devido processo legal.

Se o contraditório foi estabelecido para a proteção das partes no processo, não poderá ser anulado o ato se a sua ausência não acarretou prejuízo. Assim, tem-se a regra do art. 332 do CPC, que estabelece a “improcedência liminar do pedido” nas hipóteses ali enquadradas.

Se decisão só pode ser de improcedência (o que corresponde à tutela jurisdicional a ser pleiteada pelo réu), qual a finalidade de sua oitiva? Da mesma forma o art. 932, IV, que permite ao relator negar provimento ao recurso da parte contrário à súmula ou precedentes. Não há necessidade de oitiva do recorrido se a decisão alcançou plenamente as suas expectativas.

Há outros casos: processo em que homônimo foi citado, mas foi julgado improcedente, ou documento apresentado pela parte sem a oitiva da outra (e no final a parte prejudicada sagrou-se vencedora).

Uma prova da vigência do “contraditório utilitarista” reside na necessidade de intimação para contrarrazões nos embargos de declaração apenas se os embargos puderem (tiverem a potencialidade) alterar o resultado da decisão (art. 1.023, § 2º, CPC).

Não se confunde direito de ação com direito de petição (CF/1988, art. 5, XXXIV, a). O direito de petição, nos dizeres de Nelson Nery Jr., é um direito político. Direito político este desprovido de forma procedimental rígida utilizado para pleitear ao poder público a defesa de alguma ilegalidade ou abuso de poder. Conquanto muitas vezes esse direito é confundido como ocorre com a Reclamação em que o STF considera direito de petição, mas exige requisitos de uma verdadeira ação).

O que diferencia o direito de petição do direito de ação é que neste último necessária a presença de interesse. No primeiro, o peticionário não necessita provar a lesão pessoal, pois o interesse é político e geral. O segundo constitui direito particular (salvo, evidentemente, nos casos de tutela de direitos difusos e coletivos) tendente à salvaguarda de um direito específico relacionado à pessoa que pleiteia.

O princípio da inafastabilidade espraia seus efeitos nas normas infraconstitucionais (art. 140 do CPC/2015 e art. 4º da LINDB). O primeiro artigo em comento disciplina que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”. Trata-se da regra de vedação ao non liquet, ou seja, é vedado ao judiciário não dar resultado à tutela pleiteada.

O art. 140 é carregado de muita simbologia. Isso porque a redação anterior do dispositivo (art. 126, CPC/73) estabelecia uma notória primazia da lei sobre as demais fontes do direito condicionando a aplicação dessas demais fontes se e quando a lei fosse omissa.

O atual CPC estabelece que o juiz não poderá deixar de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Sem ingressar na seara da definição de ordenamento jurídico, é possível compreender que ordenamento jurídico não constitui um mero compêndio das regras postas, mas sim um sistema que compreende “as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções” já que há fontes “elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)

Não se pode negar que a crise do positivismo enrijeceu a importância de outras fontes do direito. Ademais, é fisicamente impossível a lei disciplinar todas as relações jurídicas existentes.

A uma, porque o ordenamento é muito rico e o legislador, por mais minucioso, não conseguiria abarcar todas as situações carecedoras de regulamentação e também ao fato de a sociedade ser marcada pelo dinamismo: sempre novas relações surgirão decorrentes de novas tecnologias ou necessidades.

A duas, porque a lei é geral e abstrata, não podendo se ater a minúcias nem a peculiaridades de tal ou qual relação. Dessa forma, a lei expressamente autoriza que o magistrado integre a lacuna. A três, porque o atual CPC expressamente retirou a ideia da lei como o centro do universo jurídico. O art. 140 do CPC/2015 é portador de

importante simbologia: constitui a redação atual do então art. 126 (CPC/73) que, manifestamente influenciado pela doutrina liberal do século XIX, colocava a lei como plano quase absoluto na aplicação do direito e apenas seriam utilizadas outras fontes na falta daquela.

Assim estabelecia o referido artigo: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

O atual CPC, no seu art. 140, estabelece: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”. Assim deve se compreender o ordenamento jurídico como o conjunto de fontes que o magistrado poderá valer-se para decidir o caso concreto, como a adoção dos precedentes (arts. 926 e 927, CPC).

No caso de julgamento por equidade, somente poderão ser autorizados por previsão legal (art. 140, parágrafo único, CPC).

Dessa forma, são casos em que há a possibilidade de julgamento por equidade: a) Na jurisdição voluntária (CPC/2015, art. 723, parágrafo único), já que o magistrado não está vinculado à legalidade estrita b) Na Justiça do Trabalho (art. 8º da CLT) c) No direito tributário (art. 108, IV, do CTN); d) Nas relações de consumo (art. 7º da Lei n. 8.078/90); e) Nos juizados especiais (art. 6º da Lei n. 9.099/95);  f) Na arbitragem (art. 2º da Lei n. 9.307/96).

É importante não confundir lacuna da lei com falta de regulamentação infraconstitucional quando a Constituição Federal vigente disciplinou determinada norma, mas por ser de eficácia limitada, depende de regulamentação ordinária.

Neste caso não há lacuna da lei, pois o direito já existe. A parte tem o direito, mas não sabe como concretizá-lo.

Exatamente para evitar situações nesse sentido que o ordenamento prevê o Mandado de Injunção[10] (CF/1988, art. 5º, LXXI, e Lei n. 13.300/2016), para permitir que o requerente exercite o seu direito, previsto constitucionalmente, mas carente de regulamentação.

A despeito da inafastabilidade da jurisdição, o CPC/2015 deseja que esta seja a última alternativa colocada à disposição das partes. Assim, estabelece de maneira genérica as seguintes proposições:

a) a permissibilidade da arbitragem (que vem regulamentada na Lei n. 9.307/96 e art. 3º, § 1º, CPC);

b) o Estado deve, sempre que possível, promover a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º). Assim não apenas com o estímulo de métodos alternativos às soluções de conflito como a conciliação, a mediação como soluções pacificadoras endoprocessuais.

Como prova, tem-se a obrigatoriedade da audiência de conciliação (art. 334, CPC). Todos os que participam do processo devem estimular a composição amigável do conflito (juiz, advogados, defensores, MP e partes).

Em pesquisa feita em 2009, o CNJ constatou a presença de quase 90 milhões de processos tramitando no território nacional, ou seja, se pensarmos em uma demanda com pelo menos duas partes, praticamente toda a população brasileira estaria em litígio. O Judiciário não possui condições técnicas de prestar a jurisdição adequada com esses números superlativos.

Com tais novas regras, passa a ser prioridade do Estado a solução dos conflitos. Para tanto, o CPC estabeleceu essa metodologia em diversos artigos.

A linha mestra se apresenta no art. 139, V, que confere poderes ao juiz para “promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais”. Além da previsão no art. 3º, §§ 2º e 3º.

No Código de Processo Civil é possível verificar instrumentos para autocomposição endoprocessual nos arts. 165 (criação pelos tribunais de centros judiciários de solução consensual), 167, § 6º (concurso público para o cargo específico de conciliador ou mediador), 167 (criação de câmaras privadas de conciliação) e 174 (câmaras específicas para resolução de conflitos dos entes públicos no âmbito administrativo).

A tutela de mérito somente poderá ser prestada depois de preenchidas determinadas exigências previstas no sistema infraconstitucional. Assim, o autor deve demonstrar que o processo que veicula sua pretensão está adequado às exigências previstas no ordenamento (pressupostos processuais), bem como que o direito de ação possui condições mínimas de ser analisado na medida em que preenchidos seus requisitos (condições da ação). Ambas são espécies que integram o gênero juízo de admissibilidade.

Caso não preenchido acarretará a extinção do processo sem resolução de mérito (CPC/2015, art. 485, IV, V e VI). Entretanto, não se pode cogitar que o cumprimento dessas exigências ofende ou, quando muito, mitiga o direito de ação. E isso porque é autorizado (e até desejável) ao legislador ordinário regulamentar o exercício do direito de ação.

O que se limita não é o direito abstrato de ação, constitucionalmente garantido, e sim o exercício deste direito. Caso contrário, a extinção do processo sem resolução de mérito permitiria a existência de um processo sem ação, que não foi instaurado de ofício. Este entendimento é ainda defendido por parte de nossa doutrina (inspirada nas lições de Liebman).

Nem se diga a exigência dos recolhimentos das custas judiciais, como óbice ao exercício do direito de ação. Observa-se que “a garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito”.

Ademais, o ordenamento autoriza a gratuidade da justiça para as pessoas que não tenham condições de prover o pagamento do numerário exigido.

O depósito necessário de 5% sobre o valor da causa para a propositura de ação rescisória igualmente não ofende o preceito constitucional, pois a causa já foi julgada, e pesa sobre ela a autoridade da coisa julgada.

Não se pode confundir eficiência processual com efetividade processual (também denominada como princípio por um segmento da doutrina).

Esta consiste no resultado concreto obtido por meio do processo. Aquela, objeto do nosso estudo, constitui os meios aptos (técnicas) para a obtenção de um processo eficiente, dinâmico e que produza os melhores resultados com os menores esforços possíveis.

É possível um processo ser efetivo sem ser eficiente (obteve-se o resultado, mas de forma dispendiosa e demorada), mas a recíproca não é verdadeira: o processo não pode ser eficiente se não for efetivo.

O princípio da eficiência atua “como norma de segundo grau, postulado normativo aplicativo, metanorma ou metacritério quando em colisão um princípio ou em conflito uma regra, funcionando como diretriz ao juiz, que deve, ao decidir, justificar, obrigatoriamente, sua utilização, nos moldes determinados pelo legislador no art. 489, §§ 1º e 2º, CPC/2015.

O estudo do princípio da cooperação pode ser analisado tanto do ponto de vista principiológico como uma forma de organização da atividade jurisdicional e das partes no processo.

Havia dois modelos processuais acerca da relação das partes com o Poder Judiciário: Modelo Adversarial (dispositivo): A primazia da condução do processo é outorgada às partes possuindo ampla autonomia para a prática dos atos. Modelo historicamente utilizado nos sistemas do common law.

Modelo Inquisitivo (publicista):  A primazia da condução do processo é outorgada ao Estado-juiz limitando-se as partes somente a trazer suas alegações e as provas que pretendem produzir. É modelo historicamente adotado na escola civil law.

Tradicionalmente, se estuda o princípio dispositivo (em que a partes possuem autonomia para a prática dos atos) em contraposição com o princípio inquisitivo ou inquisitório em que atuação judicial se faz mais presente.

A prevalência de um deles dentro do sistema processual e como deve ser praticado cada ato depende de atividade político-legislativa: quem regula a atuação mais ou menos oficiosa do Estado no processo é o direito positivo e não a ciência do direito.

Importante ressaltar que não existe nenhum país que adota o modelo adversarial ou inquisitivo puro. Sempre se trabalha no critério da preponderância de um ou outro modelo.

A cooperação constitui uma solução intermediária em que se despolariza a atuação isolada dos sujeitos processuais prestigiando o amplo diálogo processual para a realização da atividade processual.

Assim, a cooperação não permite a conduta de um juiz passivo (típico da ideia liberal de processo) que atuaria apenas como condutor da disputa entre as partes, tampouco um juiz autoritário decorrente de um processo predominantemente inquisitivo gerando um ponto de equilíbrio entre os dois modelos).

Constitui a colaboração processual numa verdadeira comunidade de trabalho permitindo mudanças nas atividades a serem desempenhadas pelas partes e pelo Poder Judiciário no curso do processo.

No processo cooperativo, mais do que uma repartição igualitária das funções do processo entre os sujeitos processuais (partes e juiz) é permitir uma atividade de integração entre eles para que a prestação jurisdicional seja justa e efetiva.

A cooperação somente pode ser entendida como uma decorrência do princípio do contraditório (e seu devido redimensionamento) e da boa-fé.

Sobre o primeiro entende-se que o Estado-juiz deve atuar ativamente no contraditório, não sendo mais um mero espectador das partes, mas um sujeito que participa do contraditório e não apenas analisa as alegações das partes.

Desta forma, “o contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida”. Existe paridade na condução do processo, mas assimetria na decisão judicial.

Em verdade, a teoria geral do processo tem como objeto a Ciência do Direito Processual Civil, penal, trabalhista, constitucional e, etc. E, nesse sentido, um Direito Processual Geral e Fundamental. E, boa parcela das críticas dirigidas à TGP parte da premissa de que ela equivale à criação de um Direito Processual único, aplicável a todas as modalidades de processo. Sendo essa a premissa da maioria dos processualistas penais brasileiros sobre o assunto que, por isso, rejeitam a existência de uma Teoria Geraldo processo.

 A Teoria Geral do Processo não se confunde com a “Parte Geral” de um Código ou de um Estatuto processual. Como já se viu, não devem ser confundidas as duas dimensões da linguagem jurídica: a linguagem do Direito e a linguagem da Ciência do Direito. A Parte Geral é um conjunto de enunciados normativos; é linguagem prescritiva, produto da atividade normativa.

A “Parte Geral” não é a sistematização da Teoria Geral do Processo, que deve ser feita pela Epistemologia do Processo. Parte Geral é excerto de determinado diploma normativo (Códigos, estatutos etc.), composto por enunciados normativos aplicáveis a todas as demais parcelas do mencionado diploma e, eventualmente, até mesmo a outras regiões do ordenamento jurídico.

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Notas:

[1] Neste passo, a Separação de poderes é pressuposto do constitucionalismo, prevista na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. A separação de poderes carrega a mais difusa polissemia de toda a dogmática do direito público, posto que aponta simultaneamente para os princípios de desagregação e de composição, num sistema de freios e contrapesos. Entretanto, tal equilíbrio de forças não resultará necessariamente na concretização do princípio da igualdade – problemática do Estado de Direito – considerando que essa visão redutora da separação dos poderes poderá proporcionar a hegemonia de uma “formação democrática da vontade” disposta a invocar uma irrefutável racionalidade “discursiva” no confronto dos “interesses individuais”. A “falha” do Sistema da separação dos poderes (Checks and Balances System), alegada por alguns doutrinadores, consiste no fato de não ter previsto, como não poderia prever, que o mesmo seria eficaz apenas enquanto as funções atribuídas a cada titular conservarem um sentido social.

[2] O Sistema de Freios e Contrapesos consiste no controle do poder pelo próprio poder, sendo que cada Poder teria autonomia para exercer sua função, mas seria controlado pelos outros poderes. Isso serviria para evitar que houvesse abusos no exercício do poder por qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Desta forma, embora cada poder seja independente e autônomo, deve trabalhar em harmonia com os demais Poderes.  A Teoria da Separação dos Poderes surgiu na época da formação do Estado Liberal baseado na livre iniciativa e na menor interferência do Estado nas liberdades individuais. Essa tripartição clássica dos poderes se dá até hoje, na maioria dos Estados, e está consolidada pelo artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e prevista no artigo 2º da nossa Constituição Federal brasileira, sendo divididas e especificadas as funções de cada poder. O poder é uma forma de controle social capaz de direcionar a conduta de um determinado grupo de pessoas. Contudo, o exercício do poder tende, a ultrapassar e, até mesmo, abusar dos limites estabelecidos pela lei. Logo, é fundamental a constante alternância dos dirigentes nos poderes Legislativo e Executivo, nos regimes democráticos. A Separação dos Poderes é princípio básico de organização da maioria dos Estados democráticos. O princípio da Separação dos poderes inspirou os modelos constitucionais das liberdades fundamentais do homem, estando presente no Estado liberal, no Estado Social e no Estado Democrático, fazendo parte de todos os modelos do Estado de Direito.

[3] O Brasil é uma República Federativa e tem como princípio fundamental o Princípio da separação dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), como a base para se constituir em um Estado Democrático de Direito. O preâmbulo da Constituição Federal brasileira de 1988 apresenta o Brasil, pela Assembleia Nacional Constituinte, como um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

[4] Reformatio in pejus (do Latim reformatio, 'mudar', 'aprimorar', e peius, 'pior') é uma frase em Latim usada no âmbito jurídico para indicar que uma decisão de um Tribunal foi alterada para uma decisão pior que a anterior. No âmbito dos recursos penais, na maioria das jurisdições nacionais assentes num Estado de Direito Democrático, é proibida a reformatio in pejus quando o recurso foi exclusivamente apresentado pelo arguido ou pelo Ministério Público no interesse exclusivo do arguido.  Nestes casos o Tribunal superior não pode agravar a condenação anteriormente imposta. O motivo para esta proibição reside em evitar a atemorização do arguido que, perante a possibilidade de a pena poder ser agravada, tenha receio de recorrer de sentença condenatória que considere injusta ou infundamentada. Amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência, o princípio está previsto, em especial, no artigo 617 do Código de Processo Penal (CPP). Com base na impossibilidade da reformatio in pejus, após o julgamento de segunda instância, muitas partes recorrem ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob a alegação de indevida piora da sua situação no processo. A corte firmou vasta jurisprudência sobre o tema – ora acolhendo, ora rejeitando a tese de violação do princípio. Ao que tudo indica, a alteração semântica da expressão reformatio in peius ocorreu no século XIX. Reforçam essa conclusão os reflexos gerados pela Revolução Francesa nos mais diversos âmbitos, permitindo lançar- se, também sobre o Direito, um olhar racionalista, de cunho humanístico.

[5] Honorários contratuais e de sucumbência têm natureza alimentar. A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, explicou que a jurisprudência pacífica da corte considera que os honorários advocatícios, tanto os contratuais quanto os sucumbenciais, têm natureza alimentar.

[6] O CPC traz definições para citação e intimação. Segundo o artigo 238 da Lei: “Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.” Por outro lado, o artigo 269 define: “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo.  A citação é quando ocorre a convocação do réu para participar do processo. Nesse momento, ele recebe a informação de que existe um processo contra ele em tramitação. Além disso, ele recebe a oportunidade de realizar sua defesa por meio de um advogado ou defensor público. Já a intimação é uma notificação por escrito emitida pelo juiz responsável pelo caso para qualquer parte envolvida no processo. Isso inclui o réu, as testemunhas, os advogados e outros. Ela não deve ser desconsiderada. Seu conteúdo depende de qual ação é necessária para o andamento do processo, como o comparecimento a uma audiência ou a apresentação de recursos. Sua função é proteger o princípio do devido processo legal, através da publicidade dos atos processuais. A notificação de processo normalmente diz respeito às informações sobre data, hora e local de um ato processual ao qual a pessoa precisa comparecer. Nesse caso, a comunicação é feita às partes ou a quaisquer outras pessoas que possam participar do processo.

[7] Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.”

[8] O inquérito civil é regulado pela Lei Federal 7.347/85. Em geral, é instaurado quando o promotor de Justiça tem indícios suficientes de que um direito coletivo ou um direito social ou individual indisponível (relativo a meio ambiente, saúde ou patrimônio público, por exemplo) foi lesado ou sofre risco de lesão, podendo o fato narrado ensejar futura propositura de ação civil pública. “O inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do Ministério Público, destinada basicamente a colher elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública; subsidiariamente, serve para que o Ministério Público: a) prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações dentro de suas atribuições; b) colha elementos necessários para o exercício de qualquer ação pública ou para se aparelhar para o exercício de qualquer outra ação a seu cargo”. Em relação ao Ministério Público do Trabalho, merece destaque o quanto disposto no art. 84, inciso II, da Lei Complementar 75/1993, que lhe confere a atribuição funcional de “instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos, sempre que cabíveis, para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores”. O inquérito civil se destina, como regra, a investigar fatos determinados. Entrementes, considerando-se que a matéria não se encontra subordinada ao princípio da tipicidade penal, também pode ser utilizado para investigar um estado de coisas ou uma situação permanente. A existência de fato determinado ou justa causa constitui pressuposto material ou substancial para instauração de inquérito civil, mesmo que posteriormente seja verificado que os eventos ocorreram de modo diverso ou que não há provas de sua existência. Não se admite, todavia, que sob o pretexto de ausência de justa causa sejam estabelecidos limites demasiadamente estreitos para a atividade investigatória do Parquet. Adotar este entendimento significaria esvaziar a atuação da instituição, que se encontraria em verdadeira situação de impossibilidade de defesa dos interesses transindividuais e não cumpriria o seu papel constitucional.

[9] O inquérito policial tem por finalidade apurar a existência e a autoria de infrações penais, para fundamentar a eventual interposição de ação penal, pública ou privada. O inquérito civil, por seu turno, tem por objeto a investigação de fatos que ensejam lesões a interesses transindividuais, podendo ou não fundamentar uma ação civil pública ou outro instrumento processual mais adequado ao interesse que se busca tutelar. A presidência do inquérito civil é uma atribuição exclusiva do Ministério Público, o que significa que nem os demais legitimados para propositura da ação civil pública podem realizar a instauração de inquérito civil; no inquérito policial, pode ser exercida tanto pelo Ministério Público quanto pela autoridade policial. Embora somente o Ministério Público possa instaurar inquérito civil, isso não significa que outros legitimados à propositura de ações coletivas não possam realizar investigações ou produção de provas; nesta hipótese, terão de utilizar um outro instrumento, como por exemplo a sindicância.6 Pode o membro do Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial, na hipótese de falta de indícios acerca da materialidade ou autoria do crime, que deverá ser encaminhado ao Poder Judiciário para apreciação e deferimento, se for o caso, com a possibilidade de reexame da promoção do arquivamento pelo Procurador Geral de Justiça ou outro órgão competente (art. 28 do Código de Processo Penal). A promoção de arquivamento do inquérito civil já instaurado, pelo Procurador do Trabalho, é submetida ao obrigatório reexame ex officio pela Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho, independentemente de provocação.

[10] O mandado de injunção é uma ferramenta para fazer valer os direitos assegurados pela Constituição e que precisam de uma lei ou norma específica para serem implementados ou exercidos. Considerado um remédio constitucional, o mandado de injunção está previsto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.Além da Constituição, a Lei 13.300/16 trata das regras e normas sobre o processo e o julgamento dos mandados de injunção. Conforme o artigo 2º da referida lei, o mandado de injunção deve ser concedido sempre que o direito fique prejudicado pela ausência parcial ou total de normas. Caso a norma regulamentadora não seja elaborada, a solução pode ser dada pelo Poder Judiciário. Para ingressar com um mandado de injunção na Justiça, é necessária a atuação de um advogado ou defensor público.

*Antônio dos Santos Gama Junior, advogado há dezessete anos. Professor universitário de Direito, Especialista em Direito Civil e Processual Civil. Colunista na Rádio CBN, colunista em Direito do consumidor. Jurista da cidade de Belém do Pará- PA.

*Gisele Leite. Mestre em Direito, Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Articulista e colunistas dos principais sites jurídicos brasileiros. 34 obras jurídicas.  Presidente da Seccional RJ da ABRADE (Associação Brasileira de Direito Educacional).