A relevância dos dogmas penais na construção do sistema penal é grande. E, explicam a diferenciação na formação dos conceitos penalísticos distintos do direito privado que evoluíram muito lentamente. Aliás, os glossadores do Corpus Juris de Justiniano[1] fizeram anotações no Libri Terribilis, resguardando a matéria criminal, onde se traçam as linhas essenciais de um direito novo, que trouxe profundas teses intervencionistas na sociedade.

Com o Iluminismo, a escola clássica do Direito Penal através de operações dedutivas dos postulados jusnaturalistas e contratualistas usando a categoria dogmática elaborada pelos pós-glossadores, trouxe novo conteúdo político ao velho conceito. Com clara atenção aos pressupostos filosóficos da punibilidade, reafirmando seus conceitos de liberdade de valores, e da pena retributiva.

Enfim, com o positivismo, tido como reação lógica, surgiu a escola positiva, negando a liberdade de valores e, pregando rígido determinismo causal. E, assim, a pena retributiva perdeu todo significado, vindo a ser substituída pela medida de segurança.

E, polarizou-se a atuação sobre a personalidade do delinquente e passou a cogitar a respeito da periculosidade da ação.

Já, em 1910, Arturo Rocco[2] indicou o método técnico-jurídico. Segundo esse doutrinador, o estudo criminalista deve ter como objeto somente o Direito Penal vigente, sem levar em consideração questões de natureza filosófica. 

Em verdade, a escola técnico-jurídico representou uma renovação metodológica de que uma escola, pois teve objetivo maior o critério jurídico do Direito Penal, com seu maior objetivo, o crime, que é um fenômeno jurídico.

Explicou Rocco, que o Direito é uma ciência normativa e, o Direito Penal é autônomo, com método e fins próprios, não se confundindo com outras ciências causa-explicativas, ou mesmo políticas.

As principais características dessa escola são: o crime é uma relação puramente jurídica, de conteúdo individual e social; a pena é uma consequência e reação do crime, tendo como função a prevenção geral e especial, aplicada aos imputáveis; a medida de segurança preventiva deve ser aplicada aos inimputáveis; a vontade do delinquente é livre e recusa o emprego da filosofia no campo penal.

Já na Alemanha nazista ou nacional-socialista e nos países socialistas houve pouca influência na doutrina penalística. E, mais recentemente, se observou concepções calcadas na criminologia radical e no neomarxismo com influência no Direito Penal.

O neomarxismo[3] é uma escola de pensamento marxista que abrange abordagens do século XX que alteram ou estendem o marxismo e a teoria marxista, tipicamente incorporando elementos de outras tradições intelectuais, como teoria crítica, psicanálise ou existencialismo (no caso de Jean-Paul Sartre).

A tradição criminológica neomarxista conhece como a economia política da pena fornece uma estrutura crítica para dissecar os desenvolvimentos descritos como uma lente para observar as relações entre o capitalismo racial e o aumento das estratégias punitivas para a administração da marginalidade social. 

Nas páginas seguintes, tentarei reconstruir a trajetória da economia política da pena como revelada desde a publicação do trabalho seminal de Georg Rusche e Otto Kirchheimer, Punição e estrutura social (1939; 2003). 

Primeiramente,  apresentarei  uma  breve  narrativa  materialista  sobre  as  origens  da punição moderna e a prisão como sua instituição central, evidenciando as condições político-econômicas que levaram à transição da prevalência das punições corporais, sanguinárias, na formação pré-capitalista, para as instituições disciplinares de confinamento penal, que se tornariam hegemônicas em toda a Europa e nos Estados Unidos no alvorecer do capitalismo industrial (Foucault[4], 2015; Spierenburg, 1984).

Em segundo lugar, eu usarei elementos teóricos forjados pela economia política da pena para oferecer uma crítica às práticas penais contemporâneas em relação à reestruturação atual do neoliberalismo, como mencionado anteriormente.

Finalmente, ao longo do caminho estabelecido por algumas recentes críticas ao Estado carcerário[5] que produtivamente integrou a análise materialista clássica com ênfase nas dinâmicas raciais da acumulação capitalista. Sugerirei possíveis novos sentidos para uma crítica estrutural da punição que pode impedir o reducionismo econômico da tradicional criminologia marxista.

Há ainda a tentativa do uso alternativo do Direito do ordenamento jurídico vigente com um sistema jurídico diverso, idealizado como perfeito. Assim, o uso alternativo do Direito reconhece o julgamento segundo a lei como sendo apenas uma das possibilidades do juiz, mas não a única. Se for suficiente para atender aos anseios sociais de justiça, o juiz deve simplesmente aplicar a lei.

A punição poderia ser inscrita em um complexo de instituições jurídicas, políticas e sociais que emergiram historicamente em uma relação de coerência estrutural com as dinâmicas capitalistas de produção e reprodução.

Nesse sentido, a retórica sobre o controle do crime – particularmente a sua articulação como uma narrativa racializada sobre a negritude como um fator de periculosidade – se consolida como uma legitimação ideológica poderosa por meio da qual grupos sociais dominantes são capazes de preservar a base material de seu poder de classe e de raça (Muhammad, 2010).

Apesar dessa legitimação ideológica, instituições de controle social não administram atualmente o crime como um fenômeno que é antitético ao imaginário “interesse geral” da sociedade; preferivelmente, por apoiar um aparato ideológico que reforça a ordem social existente e as suas estruturas subjacentes de desigualdade racial e de exploração de classe, essas instituições contribuem para ocultar as contradições estruturais endógenas à ordem social do capitalismo racial.

Qualquer sistema penal é, por definição, a expressão específica de uma configuração de poderes de classe e de raça, e é ultimamente encarregado da tarefa de preservar a estrutura social existente contra qualquer ato coletivo ou individual de insubordinação contra ele.

O princípio da legalidade traduz a função de garantia individual que possui a lei penal e se apresenta como separação do princípio quid placcuit vigorem, que encontra seus alicerces na soberania popular e na separação, correlação e harmonia dos poderes; é norma jurídica inscrita em grande parte das legislações modernas, princípio sistemático na elaboração dogmática e postulado que cumpre importante função política e social.

Ao tempo das quaestiones perpetuae, onde alguns doutrinadores identificam o aparecimento do princípio, quando teria vigorado a coercitio dos magistrados. Soler afirma que a jurisprudência romana não buscava estabelecer a vontade ou o exato conteúdo da norma, mas antes, de forma criativa, compunha uma espécie de mosaicos normativos, os quais determinavam o contínuo surgimento de linhas alternativas ou analógica de solução.

A prevenção de futuros comportamentos criminais podem ser realizados por meio de duas estratégias, a saber: da prevenção geral e da prevenção especial. Para alguns doutrinadores, a prevenção se realiza mediante a retribuição como exemplo, dirigindo-se a todos os integrantes da comunidade jurídica; já para outros estudiosos, a prevenção deve ser especial, procurando aplicar a pena sobre seu ator, a fim de que aprenda a conviver sem realizar condutas que perturbem a tranquilidade social.

Deve o princípio da prevenção ser conjugado com o princípio dos bens jurídicos confluindo-se em seus efeitos, pois o Direito Penal desempenha a seletiva missão, valorativa e protecionista de bens jurídicos, enquanto bens e valores da pessoa e também da coletividade.

Cogita-se que o Direito Penal deve apenas se ocupar dos ataques intoleráveis aos bens jurídicos a fim de garantir a indispensável paz social e segurança, constituindo-se em instrumento de controle social formalizado.

Salienta Hassemer a formalização evita uma atuação de surpresa, possibilita saber as consequências de sua intervenção e, seleciona, limita e estrutura as possibilidade de comportamento do sujeito do direito.

Já apontava Binding[6] que o Direito Penal é fragmentário, posto que intervenha de modo indistinto, tão-somente em casos excepcionais.

Os limites de intervenção estatal em razão de sua fragmentação se fincam no consenso social sobre a não impunibilidade diante da intolerância do conflito.

Ainda sobre o caráter fragmentário do Direito Penal aparece em: na defesa do bem jurídico contra os ataques mais graves; tipificando uma parte da antijuridicidade; deixando de punir comportamentos puramente éticos.

O Direito de punir[7] do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação que afeta um bem jurídico e, o princípio da intervenção mínima configura limites do controle social. A seleção dos bens jurídicos que é ditada pelo princípio da fragmentação, característica do princípio da intervenção mínima.

Sublinhe-se que nem todas as condutas antijurídicas são infrações penais, mas todos os crimes e contravenções são comportamentos antijurídicos. E, as infrações penais apresentam múltiplas consequências jurídicas, porém, a única consequência penal é a pena.

O ato de subtrair uma coisa alheia móvel dá lugar a uma pena e ao ressarcimento do dano; todavia, a única consequência penal está no primeiro efeito.

A coerção penal é distinta da coerção jurídica e objetiva a prevenção especial mediante a ação ressocializadora sobre o autor do fato punível. A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja estatuído pela lei penal. O Direito Penal procura a segurança social para ser atingido o ideal que é a paz social.

Através da ótica sociológica, o Direito Penal se configura como um instrumento de controle social, um mecanismo para se obter determinados comportamentos individuais diminuindo os conflitos macrossociais pautados pela intolerabilidade do grupo dominante.

O Direito Penal como instrumento de controle social primário que visa alcançar seus fins através da aplicação de penas diante da realização de condutas proibidas normativamente e, como instrumento do controle social formanizado, se caracteriza pelas garantias à atividade regrada.

Os mecanismos para atingir a prevenção geral pela via exemplificante são a repressão intimidativa e, por derradeiro, a vingança. Tais mecanismos são inconscientes, pois o homem comum proclama sempre vingança, e a prevenção geral sempre encerra um conteúdo vingativo.

Para entender essa ótica se sustenta que a pena justa é a retributiva, na linha do lex talionis. E, assim surgem duas principais versões, a saber: a teoria da vingança e a teoria da expiação.

A teoria da prevenção geral[8] não admite como fins da pena a retribuição ou a sua influência sobre o autor do injusto, tão-só a sua atuação diante da macrossociedade, por meio das ameaças penal e da execução da pena. Não atual especialmente sobre o condenado, mas, geralmente sobre a macrossociedade.

Então, a chamada teoria psicológica da coação, desenvolvida por Feuerbach fundado da moderna ciência do Direito Penal alemão, visa prevenir o delito mediante normas penais que são a base da ameaça pessoal. Na prevenção geral positiva três fins distintos:

a) o efeito de aprendizagem pedagógica; b) o exercício da confiança do Direito, através da prestação jurisdicional, diante dos cidadãos; c) o efeito de confiança, quando observa a não-impunidade.

Claus Roxin chama a atenção para que se chama de prevenção integradora. Há exemplos atuais da defesa feita da pena de morte. Aliás, o juiz vitoriano Sir James Stephen[9], o mais notório e eloquente expoente da teoria da vingança, estranhamente, ao defendê-la, apresenta um ponto de vista de cunho utilitária.

A teoria da vingança trata de todos os delitos como fossem de violência física, ao passo que a teoria da expiação trata de todos os delitos como se fossem transações financeiras.

E, de acordo Welzel[10], a pena é um mal que se impõe ao autor pelo fato culpável (que é o postulado da retribuição justa), fundado em que cada um sofre que seus fatos valem (Kant), isto é, o infrator deverá sofrer de acordo com o grau de culpabilidade (retribuição adequada à medida da culpabilidade).

E, o mestre ensina que a retribuição justa da infração culpável mostra a todos o desvalor do ato, reforçando o juízo ético-social. Com isso, estabelece a harmonia entre o merecimento da pena e a pena, possibilitando ao autor tomá-la como justa expiação de sua culpa. Seria o único e seguro critério para a seu aferimento.

Concluindo, Welzel alega que a pena não deve ser entendida apenas, mas vivida e experimentada, como um mal dirigido aos sentimentos, instintos e aspirações, devendo obrigar o autor do ato punível a uma tomada de consciência, e procurando ter uma vida ordenada, útil socialmente.

O agravamento da pena não se baseia apenas na gravidade do fato que se pune, mas igualmente na periculosidade pessoal do autor. E, o Estado Democrático de Direito tem o direito-dever de impor ao condenado as regras básicas de convivência socia, sem que isto acarreta a imposição dos valores da sociedade predominante, objetivando a sua reinserção dentro do sistema jurídico de segurança, a fim de garantir a liberdade e a paz social.

Contudo, no Brasil, em face do sistema penitenciário falido e dos efeitos penais deletérios, a pena é puro castigo mental e corporal, que só alimenta a reincidência.

Nos contemporâneos dias, é inadmissível que se mantenha a sustentação tão somente do fim retributivo da pena, quando já se deixou ao passar do tempo, partindo do idealismo filosófica que crê que a pena se justificaria por si, sob o manto de teorias absolutas tais como as de Kant, onde a pena seria imposta por imperativo categórico e sua medida era o talião e, na de Hegel, o mal da pena impõe por si a negação do mal do delito.

A transparência conceptiva se impõe por si a negação do mal do delito. A transparência conceptiva se impõe e muitos penalistas compartilham a retribuição teria como patamar a justiça absoluta.

Francesco Carrara[11] defendia postura incorreta, pois se o Direito Penal tem por escopo a emenda do condenado, não se pode esquecer que é a segurança juridica que dá a ideia de limite para a reinserção, que não se constitui, como já visto, no fim do Direito Penal.

De fato, o Direito Penal é uma das espécies de controle social caracterizadas pela exigência de formalização (controle normativo). Reprise-se que o conflito violento em razão da conduta de desvio fraturando o convívio e a paz social faz presente a pena de prisão e a necessidade da manutenção de uma microssociedade, uma amarga necessidade na comunidade de seres imperfeitos que são os homens (Código Penal Alternativo alemão[12]).

Após a Segunda Guerra, os nazistas trouxeram outras exigências mais imediatas foram dirigidas à Filosofia do Direito e ao Direito Penal.

A inclusão do Direito Penal para as certezas jusnaturalistas, tanto em doutrina como na práxis, foi não apenas compreensível no pós-1945, como também quase que inevitável. Sem uma base normativa para além das leis positivas não era então possível nem uma nova orientação geral jurídico-penal nem surgimento de um judicatura com minimum de dignidade.

É a segurança[13] jurídica determina um limite que se fixa entre o injusto e a culpabilidade e, a medida da pena é o corretivo do desvalor

na estrutura típica. O limite é concreto e não abstrato e com reflexos no social. De fato, a segurança não tem a ver com o castigo, a reparação, a retribuição ou a expiação. O fundamento do Direito Penal é a segurança jurídica que não se confunde com o fim da pena. É óbvio que a pena serve aos fins de preservação geral e especial, limitada pela medida da culpabilidade (teoria preventiva mista).

A pena justa é a necessária, oportuna e proporcional diante das exigências preventivas especiais mínimas. O limite para a segurança jurídica é a própria segurança jurídica. O merecimento da pena inclui a dignidade do bem jurídico e a ofensividade da conduta.

A coerção penal objetiva a prevenção especial através de uma ação estratégica que objetiva à reinserção do autor do fato típico. Ao se buscar e inserir o condenado, é imperativo privá-lo de alguns bens jurídicos. A prevenção[14] não é o efeito principal da pena. Afinal, a reeducação para a reinserção do condenado ao meio social livre é o meio para se obter a eficaz prevenção, tida como política para prover a segurança pública.

A pena deverá ser adequada à antijuridicidade e à culpabilidade da conduta, sem se esquecer a periculosidade do autor do fato típico...

Há de se distinguir entre o Direito Penal da negligência onde a pena retribui o desvalor da conduta e se fixa na medida da culpabilidade e o Direito Penal da periculosidade, onde o homem é determinada e a pena o ressocializa neutralizando sua periculosidade, sendo aplicada somente em sua razão.

A pena não é instrumento de uso arbitrário do legislador nem do julgador visto que a atividade legislativa do Estado não se realiza no concreto na ordem penal, ilimitada ou discricionária. Já no Estado Social e Democrático de Direito, a atividade estatal está sujeita aos vários controles com origem na ideia da divisão de poderes no patamar constitucional e nos princípios de correlação entre o Direito Penal e o ordenamento jurídico como um todo, que lhe dão estrutura, fundamento e legitimidade.

A função preventiva geral, ocorre pela reinserção positiva do apenado à macrossociedade, pois a execução penal tem como fim proporcionar a harmônica integração social do condenado e do internado (medida de segurança). Enfim, o afamado tratamento ressocializador através da reedição do condenado, objetivando a reinserção social é o desafio do século no diálogo entre o Estado e o condenado, ou entre o sistema penitenciário e o infrator condenado.

A pena objetiva também prover a mudança do perfil do condenado a fim de que atue dentro dos padrões que regem a macrossocciedade, cumprindo ainda uma tarefa de prevenção geral negativa, desmotivando a reincidência. Na modernidade, partimos para um sistema unitário (pena-medida de segurança).

Através do abolicionismo penal[15] ou minimalismo luta os movimentos de política criminal sediados na Criminologia Crítica, que defendem a deslegitimidade do sistema de justiça penal como mecanismo formal de controle. O minimalismo por si advogada a máxima redução do sistema penal, preservando o abolicionismo, propondo a supressão por outras instâncias formais e informais de controle social, as intervenções comunitárias ou instituições alternativas.

O abolicionismo e o minimalismo radical apontam: a) o sistema penal é incapaz de prevenir por meio da cominação e execução de penas, quer em caráter geral ou especial, a produção de novos delitos, cont4estando a presunção geral e qualquer função de garantia.

E, Sterinert afirmou que a lei penal resulta irreal, pois não tem força para limitar a intervenção do Estado, convertendo-se na prática em uma autorização para que ocorra tal intervenção; b) o verdadeiro poder do sistema penal não é repressivo, mas sim, disciplinador, arbitrário e seletivo.

 A prevenção especial como instrumento para a reinserção positiva na marcrossociedade, partindo de que a pena é a espinha dorsal do sistema penal, envolve por si uma contradição, pois o microssociedade é fator deletério e estigmatizante, que desumaniza, perverte e deseduca, configurando-se no mais forte fator criminológico; c) a igualdade formal traduz desigualdades materiais e seletivas estruturas cognitivas.

Num estudo crítico, Alessandro Baratta[16] afirmou que o Direito Penal tende a privilegiar as classes dominantes, isentando do processo de criminalização comportamentos danosos aos bens jurídicos relevantes porque próprios de agentes da classe dominante, concluindo que a realidade operativa dos sistemas penais jamais se amoldará à panificação do discurso jurídico-penal (seletividade em processo de violação ocultada e, autoridade, em processo de violação aberta dos direitos humanos. Os limites do sistema penal são os da macrossocciedade.

Assim, segundo Álvaro Mayrink da Costa, o sistema penal atua sempre seletivamente, sendo a opinião pública formada por propagandistas e operadores dos meios de comunicação de massa. Assim, conforme a dicção de Nils Christie, descreve que um sistema social que permite a si mesmo ser dirigido unicamente pela gravidade do ato em nada contribui para se ter um conjunto satisfatório de modelos para valores da sociedade.

Portanto, ao se definir a responsabilidade penal como sendo o conjunto das condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida a uma pena. É viável a formulação de vários princípios que integram o modelo garantista de Direito Penal que são ligados reciprocamente e podem ser considerados fundamentais e derivados dentro de um sistema ou modelos axiomáticos, os quais serão mais complexos ou exigentes diante da inclusão ou exclusão em cada modelo do sistema mais específico.

Luigi Ferrajoli diz que entendido, neste sentido, o conceito de responsabilidade se diferencia nitidamente dos de imputação, imputabilidade e culpabilidade que designam garantias, embora na imputabilidade se atribua a determinado efeito, ao passo que na responsabilidade se objetiva que alguém esteja obrigado a ressarcir determinado dano e sofrer determinada pena por aquele motivo como efeito determinado. A imputabilidade é, de origem fática, e a responsabilidade é jurídica.

Novamente, Baratta sustenta que: a) que o sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva (as questões da violência não podem ser combatidas simbolicamente, constituindo-se em uma forma institucional e ritual de vingança; sua atuação é tardia; a falsa concepção da sociedade; a lei penal não é inerente à macrossocciedade, pois há outros meios para manejar os conflitos; a intervenção atua sobre efeitos e não causas da violência.

Os abolicionistas Hulsman e Christie não acreditam na supressão absoluta do sistema penal sem graves prejuízos aos códigos de garantias.  O Direito Penal constrói muros de contenção aos próprios fins políticos e aceita o risco, de que tais fins não se alcançam quanto exigem um sacrifício excessivo.

Luigi Ferrajoli [17]diz que a utopia não é a alternativa, o Direito Penal tem suas garantias, acrescentando García-Pablos que não se advoga a desaparição do Direito Penal, mas a sua progressiva racionalização e despenalização. O minimalismo sustenta que diante da realidade, o Direito Penal é necessário, devendo se reduzir a sua esfera ao campo do absolutamente obrigatório para garantir o controle e paz social.

O fundamento político-jurídico do Direito Penal reside na garantia dos direitos individuais e das liberdades públicas, asseguradas na ação de um Judiciário liberto de limitações para a plenitude da imparcialidade dos julgamentos. A liberdade humana é sempre a liberdade social, é modo de expressar que a dignidade da vida depende de cada pessoa.

Funda-se na prerrogativas da natureza humana: disposição de si mesmo, escolha de atos e responsabilidades. E, o ponto fulcral das variações democráticas contemporâneas está nos reajustes da liberdade com a necessidade de liberdade. E, a fim de sobreviver, condiciona-se constantemente.

O grande desafio das democracias contemporâneas ocidentais[18] é conciliar a liberdade, imprescindível à dignidade do homem juntamente com as exigências de segurança cada vez mais complexas e dinâmicas.

No horizonte histórico do século XXI, percebe-se que o Direito e Justiça se apresentam como dissociáveis e, por vezes, até inconciliáveis[19].

O Direito objetivo, como conjunto de mandatos do Estado, adquire a predominância sobre o direito subjetivo, considerado como reconhecimento da liberdade individual, ao ritmo que iniciativa política, social e econômica se haja centralizado e acumulado no organismo estatal.

E, como derivação do princípio do Estado de Direito, temos a exclusão do direito consuetudinário, a proibição do efeito retroativo e da analogia e o princípio da reserva legal (nulla poena sine lege scripta atque praevia).

O princípio da irretroatividade da lei penal configura a interferência direta da garantia da anterioridade da lei sobre uma nova situação fática. A aplicação retroativa da lei aos casos não incriminados anteriormente encontra resistência ao se observar a existência do direito adquirido na área do direito público na especial seara do Direito Penal.

Assim estava correto Duguit[20] quando propôs que, em lugar de se cogitar de separação de poderes, que se cogite em colaboração de órgãos. Sendo uma revolução copérnica no mundo da experiência jurídica e que obteve os mais amplos dos consentimentos teóricos na doutrina publicista através da fatídica norma Direito e Dever. Significando que a fórmula do dever jurídica, além de significar obediência jurídica, constitui a espinha dorsal sobre qual se erige toda a estrutura do ordenamento jurídico.

É sabido que o Direito é ontologicamente a projeção do homem na sociedade mediante o exercício de sua liberdade social, traçando os limites por meio da conduta jurídica.

Na sociedade atual, a liberdade é devida fundamentalmente às inúmeras oportunidades que os indivíduos têm de solucionar seus modos de vida e sua atividade produtiva. A consciência da própria liberdade inclui o conhecimento das possibilidades e predisposições próprias de todos os níveis.

O Direito consiste no conjunto de possibilidades de ação que a liberdade dos indivíduos e dos grupos tem ao seu alcance para traçar seu próprio destino dentro dos métodos que impliquem respeito à liberdade e a dignidade humana, entendida como principal condição geral de toda licitude.

O Direito se refere ao bem comum como está no Digesto que por casa do homem está o Direito, toda a realidade jurídica surge em dupla projeção do homem, individual e social. Eis que surgem então os severos problemas, como assegurar o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico e sancionar condutas que sejam efetivamente justas, quando são juridicamente ilícitas; como fixar o modelo universal de justiça que possa ser um ponto permanente de referência?; que mecanismos pré-normativos são capazes de conectar os modelos universais de justiça?

Enfim, a justiça inserida no direito positivo é uma questão transcendentalmente teórica. E, o locus ontológico da justiça situa-se entre o Direito e a dignidade humana. E, parodiando Ulpiano[21], a virtude da justiça está na disciplina da própria liberdade frente à dignidade da liberdade alheia.

As desigualdades naturais existentes entre os homens, mais do que as verdadeiras desigualdades, são diferenças no modo de ser, existir, e na atividade habitual de cada um, se referem às faculdades racionais, à índole intelectual ou cognitiva, ou à atividade laborativa, nas diversas situações e funções sociais.

Inegavelmente o realismo de Francesco Carnelutti[22] ao afirmar que a vida social engendra os conflitos de interesses da mais variada natureza entre os homens e, tais conflitos se manifestam na existência dos homens em discórdia, cujas posições se tornam incompatíveis e podem desaparecer pelo imperativo ético, pois, para ele, o Direito é meio de solucionar conflitos subjetivos de interesses.

Gustav Radbruch[23] nos ensina que a justiça significaria muitas vezes a deterioração da segurança, do mesmo modo que, quando a lei põe acento em argumento de segurança, a justiça pode ficar fracionada. Afinal, a segurança nacional se relaciona com a segurança individual e seu alicerce e sua finalidade a fim de proporcionar a conquista e a manutenção dos objetivos nacionais, no sentido de possibilitar o bem comum.

Confirma-se que numa democracia a sociedade busca viver sob o império da lei e, a maior segurança para assegurar o bem-estar dos cidadãos. Os direitos são correlativos com as funções, desfrutamos para que possamos contribuir para a consecução do fim social, visto que não temos qualquer direito de atuar insolitamente, antidemocrática, antissocial e antisolidária.

Permanecem os questionamentos do mundo atual que exigem mediação; será o Direito capaz de responder satisfatoriamente às exigências sociais? Se o Estado se acomoda às normas jurídicas e se poderá salvar o hiatus que o separa da realidade social? Poderá o Estado resolver os problemas sociais sem violar o primado do direito e os direitos individuais? Será possível desenvolver uma política social à altura dos tempos atuais sem fugir ao modelo jurídico? Cabe uma submissão estreita à lei por parte da administração pública ante a urgência de determinados assuntos ou a complexidade de casos que exigem célere e singular solução? Cabe resolver os problemas contemporâneos à base da liberdade?

Os limites constitucionais de punir são observáveis nos seguintes princípios: da legalidade, da humanidade, que se traduz no respeito à preservação da dignidade humana, desde que toda intervenção punitiva geral, compreenda os aspectos valorativos, de natureza e conteúdo teleológicos da pena; o princípio da proporcionalidade[24] ou proibição do excesso gravidade da ação e a pena prevista, tanto na cominação abstrata como na aplicação e na execução da pena; princípio do ne bis in idem, na análise tríplice da identidade, fato, fundamento e sujeito, como o direito de defesa do cidadão junto ao Estado, para evitar a duplicidade de sanções.

Já os limites constitucionais objetivos e funcionais estariam abarcados nos seguintes princípios: princípio da ação ou da conduta; assim, não é um Direito Penal do ato, não do autor, nem da vontade; é o princípio da culpabilidade normativa pessoal, culpabilidade como fundamento e limite da pena.

Não há pena sem culpabilidade[25]. A pena corresponde ao exato grau de culpabilidade do autor; o princípio da proteção dos bens jurídicos (ofensividade ou lesividade), a missão protetora dos bens jurídicos. Lembrando que o Direito Penal tem a missão de proteger os bens jurídicos; princípio da prevenção, conjuga-se com o princípio da proteção do bem jurídico, pois confluem para o mesmo efeito, visto que o Direito Penal tem função seletiva, valorativa e protetora dos bens e valores da pessoa humana e da macrossociedade.

A garantia dos objetivos da tutela, não é de índole formal e pragmática, mas social e coercitiva para os programas legislativos propostos pela política criminal.

O Direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação afeta a um bem jurídico e o princípio da intervenção mínima configura um dos limites do controle social. Ferrajoli expôs o alinhamento dos princípios das garantias penais e processuais (modelo garantista[26]); princípio da retribuição, consequência da pena perante o delito, princípio da legalidade no sentido lato e stricto; materialidade ou exterioridade da ação; princípio da lesividade ou ofensividade; princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; princípio da jurisdicionalidade; princípio acusatório ou da separação entre o juiz e acusação; princípio do contraditório ou da verificação e o princípio do contraditório ou da falseabilidade.

O delito[27] é fato social com consequências jurídicas domadas pelo Direito. A tendência expansiva do Direito Penal na década de setenta, respaldada inicialmente no movimento norte-americano de lei e ordem[28], que se dirigia a reclamar uma reação legal, jurídica e policial mais coerente contra os fenômenos de delinquência de massa da criminalidade contemporânea.

Em verdade, nem o Direito Penal Mínimo[29] mesmo diante do racionalismo jurídico e garantista consegue propor condições, limites e proibições ao Estado de Direito, é um tipo de ordenamento no qual o Poder Público, especialmente, o Direito Penal, esteja rigidamente limitado e vinculado à lei, contudo, penalmente relevante no plano processual às formas processualmente relevantes.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

Notas:

[1] O Corpus Juris Civilis ou Corpus Iuris Civilis Romanii (em português: Suma Completa do Direito dos Romanos) é obra jurídica fundamental publicada em meados do século VI, a partir de Edito, especial por determinação imperial, o que na ocasião viera do imperador bizantino Justiniano I (que assumiu o trono em 527 d.C.). Ele, dentro de seu projeto de unificar e expandir o Império Bizantino, viu que era indispensável criar uma legislação congruente e que tivesse capacidade de atender às demandas e litígios vivenciados à época.  A expressão Corpus Juris Civilis não é justinianeia e sua difusão se deve à edição publicada em 1583 por Dionísio Godofredo. Atualmente, entende-se que o que se convencionou chamar de Corpus Iuris Civilis compreende quatro partesː Institutas, Digesto, Código e Novelas.

[2] Arturo Rocco (1876-1942) foi um jurista italiano. Estudou em Roma e depois lecionou nas universidades de Urbino (de 1900 a 1902), Ferrara (de 1902 a 1907), Cagliari (de 1907 a 1909), Sassari (de 1909 a 1911), Siena (de 1911 a 1916), Nápoles (de 1916 a 1924), Milão (1924-29) e Roma (1929-42). Foi advogado criminalista, promotor de um endereço de direito penal definido por ele mesmo como "técnico-jurídico". Ao enviar-lhe um exemplar da primeira edição do código penal, seu irmão Alfredo, em 1930, escreveu-lhe a seguinte dedicatória manuscrita: Ao meu caro Arturo, a quem este código deve seus melhores méritos. Alfredo Rocco foi um dos grandes juristas do regime de Mussolini. Tratava-se, nas palavras de Arrigo Solmi, de um “giurista insigne, maestro celebrato, pensatore e politico di alto ingegno, legislatore della Rivoluzione fascista”. Com efeito, conquistou, em 1899, o título de livre docente em direito comercial na Universidade de Parma. Passou a lecionar a matéria em Urbino, Macerata e retornou a Parma, em 1906, como professor ordinário de “procedura civile”. Em 1909-1910 lecionou em Palermo e, em 1910, transferiu-se para Padova, na qual ficou até 1925 e passou a ministrar novamente a matéria de direito comercial, além de direito administrativo, ciência da administração e filosofia do direito.  Figurou, assim, por mais de duas décadas como um dos “mais eminentes estudioso e professor da ciência do direito”, possuindo escritos, além de direito comercial e de “procedura civile”, nas mais variadas áreas do direito

[3] O neomarxismo é uma escola de pensamento marxista que abrange abordagens do século XX que alteram ou estendem o marxismo e a teoria marxista, tipicamente incorporando elementos de outras tradições intelectuais, como teoria crítica, psicanálise ou existencialismo (no caso de Jean-Paul Sartre). Enquanto o marxismo baseia seus princípios nos escritos de Karl Marx e Friedrich Engels, o neomarxismo rejeita todas as contribuições de Engels.  três vertentes teóricas, que são tomadas como desdobramentos do marxismo ocidental, através das quais discutimos "Teorias da Subjetividade". Agnes Heller (da Escola de Budapeste); Jurgen Habermas (da Escola de Frankfurt); Jon Elster e Adam Przeworski (do chamado "marxismo analítico"), são tratados na ótica de nosso foco específico: o indivíduo e a subjetividade.

[4] “Vigiar e Punir” foi publicado por Michel Foucault em 1975. Esta é uma das obras mais famosas do filósofo francês e trata profundamente da questão da disciplina e do poder no mundo moderno. Também se debruça com cuidado sobre a importante mudança de estratégia que abandonou a punição em troca da vigilância constante e reguladora. A pergunta que atravessa todo o Vigiar e Punir é: por que a prisão?  Por que a sociedade capitalista fez as instituições penais desempenharem o papel de encarcerar? Quais são suas causas e seus efeitos? Esta série trata minuciosamente de cada capítulo do livro. Foucault analisa as técnicas de disciplina e vigilância que se espalharam de maneira gradual e imperceptível pela sociedade ao longo do séc. XVIII e XIX.

[5] Atualmente, as condições que se encontram o sistema penitenciário brasileiro são quase que de abandono, observando-se uma superlotação nas celas, pois devido à precariedade e a insalubridade nas prisões, tem-se observado que isso gera um ambiente propício à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças. Ainda que bem amparado na legislação, o sistema prisional brasileiro enfrenta graves problemas estruturais desde a sua fundação, como a superlotação das celas, o domínio do sistema por facções criminosas, bem como a insalubridade, a proliferação de epidemias e o consumo de drogas nas unidades.

[6] Karl Louis Lorenz Binding (1841-1920) foi um jurista alemão. Seu influente livro intitulado Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens (Permitido a destruição a destruição da vida indigna de viver) escrito com o psiquiatra Alfred Hoche, foi usado pelos nazistas para justificar seu Programa de Eutanásia T-4. Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal. Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

[7] O direito de punir que pertence ao Estado (isto é, àquele ou àqueles que o representam) não tem o seu fundamento em qualquer concessão ou dádiva dos súbditos (…) não foram os súbditos que deram ao soberano esse direito. (Leviatã, XXVIII, p.247). Apesar de não resultar de qualquer concessão ou “dádiva”, o fundamento do direito de punir é ainda de certo modo contratualístico. Ele radica no direito a tudo e no direito a fazer tudo aquilo que seja necessário à autoconservação, que apenas o soberano preserva. Existe por isso já no estado de natureza e, não sendo uma criação do estado social, é transmutado pelo pacto ganhando uma natureza artificial.

[8]  Para essa teoria, a finalidade é de prevenir os delitos antes de que eles aconteçam. Nela, o Estado valer-se-ia do instituto penalizador para fazer a manutenção e reforço da confiança da sociedade na eficiência das normas penais. Ludwig Andreas Feuerbach atribui a essa teoria a chamada: teoria psicológica da coação, em que o impulso do indivíduo em cometer o ato criminoso pode ser suprimido se o delito tiver uma consequência gravosa e inevitável. Seria criado o medo de agir delituosamente. Sigmund Schlomo Freud, grande filósofo da psicanálise, defende que, para controlar a tentação dos indivíduos, é necessário também que aquele que cometeu o ato criminoso seja privado do fruto da sua atividade criminosa. Isto mostra que não tem sentido obter-se algo por meio do crime, pois se perderá este algo.

[9] Sir James Fitzjames Stephen, sobre a punição de criminosos. Discute alguns dos temas de sua principal obra, "A História do Direito Penal da Inglaterra". E reflete sobre um conjunto de questões envolvendo a punição criminal: se Estêvão tinha uma teoria da punição; se não a melhor forma de caracterizar seu pensamento; e se suas visões e compreensão dos objetivos e funções da punição permanecem relevantes.

[10] Hans Welzel (1904-1977) Em 1939, publicou Studien zum System des Strafrechts (Estudos Sobre o Sistema Penal), mostrando a silhueta de um sistema penal baseado na teoria finalista da ação. Posteriormente, em 1940, com uma produção considerável para a sua jovem idade, foi promovido ao cargo de professor ordinário da Universidade de Göttingen, onde teve contato com dois de seus futuros discípulos, Günter Stratenwerth e Armin Kaufmann. No mesmo ano publicou o famoso manual de direito penal Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen (A parte geral do direito penal alemão em seus fundamentos), tendo como base os seus trabalhos anteriores. Em 1940, com uma produção significativa para sua idade, foi nomeado professor. Mudou-se para a Universidade de Bonn em 1951, sucedendo Alexander Graf zu Dohna na cátedra de direito penal. Lá ensinou Direito Penal e Filosofia do Direito e se tornou o primeiro diretor do Instituto de Filosofia do Direito (Rechtsphilosophisches Seminar der Universität Bonn) daquela universidade.

[11] Francesco Carrara (1805-1888) foi um jurista e político liberal italiano que foi um dos principais estudiosos de direito penal europeu e advogados abolicionistas da pena de morte do século XIX. Após a unificação italiana, Carrara foi eleito para o Parlamento em 1863, 1865 e 1867. Lá, ele foi um membro influente da comissão que preparou o Código Criminal da Itália, o "Código Zanardelli" concluído em 1889. Nomeado senador em 1879, Carrara morreu em Lucca, onde muitos de seus manuscritos permanecem.

[12] O direito penal alemão, indubitavelmente, sempre exerceu forte influência no desenvolvimento da dogmática jurídico-penal dos países, inclusive para além do mundo europeu. Essa influência ocorreu, apropriadamente, em razão do grande desenvolvimento da dogmática jurídico-penal alemã, o que, notadamente, fez com que o direito penal alemão sempre representasse um paradigma a ser seguido.

Contudo, atualmente, a própria dogmática penal alemã tem se orientado pelos modernos movimentos de política criminal (exemplos disso são os chamados direito penal do risco e do inimigo), os quais, no entanto, possuem como ponto em comum a exigência de flexibilização dos princípios penais de garantia e, por conseguinte, o estabelecimento de uma dogmática assentada em estruturas abstratas de punição, em consonância com esses princípios. Um dos princípios é, justamente, o princípio da legalidade penal.

O StGB (Código Penal Alemão) de 1975, vigente na Alemanha, não é caracterizado como um código integralmente novo, posto que é resultado de uma reforma profunda e incisiva do RStGB (Código Penal do Reich), de 15.05.1871.3 Além disso, formalmente, o StGB tem sido objeto de reformas periódicas e complexas. A última alteração foi em decorrência da Lei de 02.10.2009 (BGBl., I, N. 66, de.10.2009).4 Portanto, o RStGB, de 1871, foi o primeiro Código da Alemanha unificada e representou uma síntese de dois textos precedentes, a saber, o Código Prussiano de 1851, e o Código Bávaro de 1813.

[13] Assim, o Garantismo Penal é a segurança dos cidadãos que, em um Estado democrático de direito, onde o poder obrigatoriamente deriva do ordenamento jurídico, principalmente da Constituição, atua como um mecanismo para minimizar o poder punitivo e garantir, ao máximo, a liberdade dos cidadãos.

[14] A prevenção geral do direito penal é direcionada a toda a coletividade, sendo subdividida em negativa e positiva, na perspectiva negativa, o direito penal possui a função de gerar certa coação psicológica para que a população não venham a cometer crimes com medo de receber uma pena, seria um contraestimulo relembrando a teoria da coação psicológica de FEUERBACH, (1775-1833), na perspectivo positiva da prevenção geral o direito penal funciona para suprir as expectativas daquela pessoa que não são criminosas, é a reafirmação da ordem jurídica, é a confiança que o direito funciona, a fé restabelecida na vida social organizada, assim quando o Estado pune uma pessoa, as demais acreditam no direito e as expectativas normativas são restabelecidas.

[15] O movimento do abolicionismo penal surgiu em meados do século XX, na Escandinávia, e se espalhou pelo Ocidente na década de 1960. Em 1975, o filósofo francês Michel Foucault lançou o livro "Vigiar e Punir", obra de referência para o movimento desde então. Louk Hulsman, um criminólogo holandês, referência no debate sobre abolicionismo penal, define que o sistema penal existente é um mal social, visto como uma máquina burocrática formada por sistemas hierárquicos que reduzem problemas e realidades humanas a partir de generalizações. Para ele, o foco do sistema penal é castigar os culpados como única forma de responder a um acontecimento, utilizando-se da privação de liberdade como forma de sofrimento a partir da segregação social, limitação de espaço, vigilância constante, além da maioria dos casos, ambientes com precárias condições sanitárias, de alimentação e higiene.

[16] Alessandro Baratta (1933-2002) foi filósofo, sociólogo e jurista italiano de grande influência nas décadas de setenta e oitenta no campo da filosofia do direito e da sociologia jurídica, contribuindo, particularmente, com críticas ao sistema penal e à criminologia tradicional. É considerado como um dos precursores da criminologia crítica além de ter impulsionado a teoria abolicionista e o garantismo penal (direito penal mínimo).

[17] É jurista italiano e um dos principais teóricos do garantismo, definindo-se a si próprio como juspositivista crítico. Atuou como juiz entre 1967 e 1975, período em que esteve ligado ao grupo "Magistratura democrática", uma associação de juízes de orientação progressista. A partir de 1970, foi professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Universidade de Camerino, onde também foi diretor da "Facoltà di giurisprudenza" (Faculdade de Direito). Desde 2003, leciona na Universidade de Roma Tre. Publicou diversas obras, com especial atenção ao juspositivismo jurídico,[1] sendo a principal delas "Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal". Dos axiomas propostos pelo teórico garantista decorrem alguns princípios de grande valia para o Direito penal material e para o ramo processual do direito penal, os quais possuem como principal finalidade a limitação do poder punitivo do Estado e, primam principalmente pelas garantias e direitos dos cidadãos. Os supramencionados axiomas são: Não há punição sem crime (Princípio da restritividade em relação ao delito).; Não há crime sem lei (Princípio da legalidade); Nenhuma lei (penal) sem necessidade (Princípio da necessidade); Não há lesão sem ação (Princípio da materialidade); Não há ação sem culpa  (Princípio da culpabilidade); Não há culpa sem julgamento (Princípio da jurisdicionariedade.); Não há julgamento sem acusação (Princípio acusatório); Não há acusação sem prova (Princípio do ônus da prova.); Não há julgamento sem defesa (Princípio do contraditório).

[18] Embora o direito soviético tenha sido um dos ordenamentos mais poderosos e influentes do século XX, poucos ocidentais conhecem. (...) diferentemente da maioria dos países da Europa, a nação russa se organizou ao longo dos séculos sem referenciais normativos de grande relevância. Os livros russos de direito só surgiram no século XIX e, só coma reforma de 1864 criou-se um tribunal profissional. O direito soviético tem marco inicial com a promulgação da Declaração dos Direitos dos Povos da Rússia, em 15 de novembro de 1917, logo após a Revolução. O princípio da legalidade socialista é um dos institutos soviéticos incomuns.

[19] O Direito, por seu turno, é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural concebido como técnica para a pacificação social e a realização da justiça. Em suma, enquanto a Justiça é um sistema aberto de valores, em constante mutação, o Direito é um conjunto de princípios e regras destinado a realizá-la. A doutrina jusnaturalista observada sob o critério de validação deduz-se que para uma norma ser válida, enquanto jurídica, precisa antes ser considerada justa reduzindo a validade à justiça. Segue-se o seguinte raciocínio: o doutrinador jusnaturalista validará a norma ou lei positiva, criada pelo legislador humano, quando não identificar no seu conteúdo valores contrários àqueles padronizados como universais pela própria corrente doutrinária.

[20] Léon Duguit era Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (1859-1928) foi um jurista francês especializado em direito público. Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a ideia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas (como os conceitos de soberania do Estado e de personalidade jurídica). Assim o direito, para Duguit, encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e interdependência entre pessoas, ou seja, pela consciência inerente a todo indivíduo das relações que o ligam a seus semelhantes. A função social do direito é, destarte, a realização dessa solidariedade. No Brasil, a função social da propriedade foi elevada ao status de princípio constitucional fundamental (artigo 5º, inciso XXIII), constando ainda como princípio ordenador da economia (artigo 170, inciso III). Apesar disso, os juristas Eros R. Grau e Telga de Araújo informam que o germe da ideia de função social da propriedade já havia sido lançado primeiramente por Augusto Comte, em seu "Sistema de Política Positiva". O constitucionalista Dimas Macedo, contudo, no seu livro "Política e Constituição" (Rio, Editora Lumen Júris, 2003), acredita que foi Léon Duguit o primeiro jurista a admitir que a função social da propriedade não quer significar que ela "esteja se convertendo em coletiva, mas sim que estamos deixando de concebê-la em termos de direito privado, passando a aceitá-la em termos de Função Social".

[21] Para Ulpiano (Roma), “justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu.” Isso, no contexto da Roma antiga, tem a ver basicamente com o respeito à propriedade privada. Para Aristóteles (Grécia), a justiça tinha dois conceitos diferentes: justiça em sentido universal e justiça em sentido particular.

[22] Francesco Carnelutti (1879-1965) foi um dos mais eminentes advogados e juristas italianos e principal inspirador do Código de Processo Civil italiano. Os seus estudos abrangeram variadas áreas do saber jurídico. Em 1975, foi fundada em Udine a Fundação Forense Francesco Carnelutti, constituída pelos Conselhos das Ordens de Udine, Trieste, Gorizia e Tolmezzo, com o objectivo de apoiar o crescimento da cultura forense e judicial e de fornecer aos advogados um serviço de actualização nas várias áreas forenses e da atividade jurídica. Foi também criador da teoria da lide como centro do sistema processual, proposta metodológica que deixa em plano secundário o estudo da acção e das suas condições, que ocupam a posição central nos institutos processuais descritos pelos estudiosos de seu tempo. Carnelutti chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação.

[23] Radbruch aproximou direito e justiça na reflexão que tomava o terceiro minuto, passo no qual repudia todas as leis que carreguem alguma injustiça: “Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justiça. Justiça, porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir a todos pelo mesmo metro. A fórmula, com o nome do jurista alemão Gustav Radbruch, afirma que a validade de leis extremamente injustas pode ser negada, porque a injustiça extrema não é nem pode ser lei. Anos mais tarde, Robert Alexy estudou a referida fórmula em profundidade, demonstrando a sua utilidade em processos legais.

[24] Satisfeitos então os pressupostos, passa-se à aplicação direta do princípio da proporcionalidade, o qual, em sua estrutura lógico-formal, é integrado por três subprincípios ou segmentos, que são a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito,26 sendo que todos precisam ser atendidos para que se para que se possa garantir a legitimidade ou constitucionalidade da norma ou do ato administrativo ou judicial.

[25] O Direito Penal Máximo se apresenta como norma punitiva, com a finalidade de resolver todos os problemas sociais, desde os menos ofensivos aos mais ofensivos, pelo ramo do Direito Penal, com uma suposta e falsa ideia de que pela pena será evitado o caos, estabelecendo o Direito Penal como norma essencial para o controle social e aferição da paz.  A corrente Abolicionista assevera finalidades de modo oposto ao Direito Penal Máximo, fundamentando, com base no princípio da dignidade de pessoa humana, que a supressão total do sistema penal seria o ideal, utilizando para isto argumentos relacionados a desumanidade existente na forma de punição estatal, a qual não refletiria resultados positivos. Sugere assim que outros ramos do ordenamento jurídico solucionem os problemas, afastando a intervenção do Direito Penal e afins.

[26] Foi somente com Movimento Iluminista – ou o Século das Luzes, como ficou conhecido o século XVIII – que esse pensamento individualista mudou. Com a defesa dos valores do humanismo e da razão, os intelectuais do século XVIII colocaram o ser humano e a busca pelo conhecimento científico como as fontes das quais deveriam emanar todo o poder e as decisões da sociedade. A partir dessa ideia, então, não haveria mais espaço para monarcas com poderes absolutos e nem mesmo para a crença religiosa como a fonte para justificar estruturas de poder. E foi a partir desse momento que as sociedades modernas passaram a construir princípios e leis para limitar a atuação estatal, como as Constituições. Assim, a partir desse movimento de criação de leis que representavam um povo, suas vontades coletivas, direitos e deveres, a estruturação do Sistema Garantista ganhou força.

[27] É considerado um crime qualquer ato que infrinja o que está sendo dito pela legislação penal, isto é, qualquer ação que fira ou seja proibida pelo Código Penal Brasileiro. Assim, qualquer delito cometido, sendo caracterizado crime, é um dano a um bem jurídico defendido pela lei.

[28] O aludido movimento ideológico propõe o Direito Penal Máximo, ou seja, sugere um alargamento da incidência do Direito Penal, fazendo com que penas mais severas sejam aplicadas, na mesma perspectiva de que as penas já existentes sejam agravadas. Lei e ordem (em inglês: law and order) foi a política criminal vigente nos Estados Unidos, em especial a partir dos anos 1980. Seus teóricos, em linhas gerais, endossam uma maior atuação policial de modo a restaurar a ordem nos grandes centros urbanos e diminuir a criminalidade. A política criminal da Lei e Ordem possui foco preciso na atuação da força policial, no modo pelo qual a polícia interfere e modifica o cotidiano do cidadão. Deste modo, com o advento deste modelo, seguiram-se estudos e comparações sobre o trabalho desenvolvido pela polícia em diversas cidades americanas.