Há um preciosismo muito técnico em delinear as principais características da legítima defesa e, ainda a caracterização do respectivo excesso. Evidentemente, a proteção estatal não é onipresente e onisciente, daí ser justificável que se exerça a autotutela, mas não a justiça com as próprias mãos.

Há de se alertar que a legítima defesa enquanto excludente de ilicitude tem contornos conceituais expressos e restritos. De forma que o agente deverá responder conforme prevê o artigo 23, parágrafo único do Código Penal brasileiro, que será punido quem agir em excesso em quaisquer das hipóteses de excludentes de ilicitude.

Ressalve-se que a autotutela penal da legítima defesa é manejada pela vítima como forma de obstar a conduta criminosa e quem galgou maior expressão devido a política armamentista do atual Presidente da República brasileira.

É atávico o ato de se defender da pessoa humana, seja ao perceber perigo para si ou para seus bens é mesmo instintivo, sendo que dependerá de regras para sua configuração. Lembremos que na legítima defesa o agente utiliza-se de meios necessários[1] para repelir injusta agressão própria ou ainda de terceiros, entretanto, deve usar modo moderado a fim de que não ocorra o excesso, operando-se lesão desnecessária.

É necessário também que a pessoa que se defenda tenha o conhecimento da agressão que está sofrendo ou, ainda, que irá sofrer e, que assim, tenha a legítima vontade de se defender. Pois, se por acaso, o mesmo supor erroneamente que se trata de uma agressão e vir a defender-se não estará amparado pela legítima defesa.

E, caso de  utilização de meio desnecessário durante a conduta defensiva, isto é, quando tinha outros meios menos lesivos e que conteriam a agressão da mesma forma, mas preferiu utilizar o meio mais lesivo, excedendo-se em sua defesa.

Também o agredido, durante sua defesa, utilizar-se de meio necessário inadequadamente, ultrapassando os limites de repulsa à agressão, onde essa falta de moderação também caracteriza o excesso de legítima defesa.

A antijuridicidade é o que é contrário ao direito e, não se limita apenas ao direito penal, podendo ser também cível, administrativa, tributária, entre outros, quando o agente vem a violar e incidir no tipo legal.

Importante frisar que não é suficiente que o comportamento seja típico, ou seja, que a conduta corresponda a um modo legal descrito, adequando-se o fato à norma incriminadora. É necessário que seja ilícito e que corresponda à reprovação prevista no ordenamento jurídico. Ademais, a ilicitude, na área criminal, não se restringirá à ilicitude típica. É clássico exemplo da ilicitude atípica pode ser encontrado na exigência da agressão para se defender de ataques injustos, a legítima defesa.

Observando o conceito material de crime, entendido como violação de um bem penalmente protegido, enxerga-se que a antijuridicidade consiste na valoração que realiza o juiz acerca da natureza lesiva de comportamento humano.

Surge quando a conduta humana lesiona ou submete ao risco de dano a um interesse protegido pelo direito.

Cogitar sobre a antijuridicidade, é necessário que o agente contrarie uma norma, se não partirmos dessa ideia, sua conduta, por mais antissocial que seja, não poderá ser considerada ilícita, vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico.

Em verdade, os contornos conceituais envolvem o conceito formal e conceito material do crime. E, o delito segundo a técnica jurídica, do ponto de vista do direito positivo. E, sob o aspecto material, o crime é violação de interesse penalmente protegido, sob o aspecto formal, fato jurídico e antijurídico.

A ilicitude formal corresponde a mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico, sem qualquer preocupação quanto é efetiva danosidade social da conduta perpetrada. O fato é, então, considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando, se a coletividade reputa ou não como reprovável.

Já a ilicitude material é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (ao injusto). Trata-se do comportamento que afronta o famoso homem médio, o que ele tem por justo e escorreito. Há uma lesividade social intensa inserida na conduta perpetrada, a qual não se restringe a afrontar o texto legal, provocando desta forma efetivo dano à coletividade.

Com relação à ilicitude formal se refere à contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor.

O agente causador do dano não tem preocupação com sua conduta e, pouco importa qual vão ser as causas de sua atitude para a coletividade, se tratando de ilicitude material, aquilo que o homem médio (medius) tem como justo, e tenha noção do conteúdo material do injusto, fulcrado no caráter antissocial do comportamento e na ofensa aos valores sociais.

A antijuridicidade, como requisito do crime, poderá ser afastada por certas causas a que denominados de causas de exclusão de antijuridicidade e, assim, para que haja a ilicitude em uma conduta típica, independe do seu elemento subjetivo, é necessário que não existam causas justificadoras ou justificantes, porque essas tornam lícita a conduta do agente, e, têm o poder de tornar licita uma conduta típica praticada.

Enfim, são situações de excepcional licitude e que excluem a antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes. Portanto, aquele que pratica fato típico acolhido por excludente, não comete ato ilícito, constituindo uma exceção à rega que todo fato típico será sempre ilícito.

As excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23 do Código Penal Brasileiro.

Lembremos que cada causa justificante tem por fim a exclusão da ilicitude da conduta perpetrada pelo agente, vindo, obrigatoriamente, impregnada de elementos que, para sua efetiva caracterização, devem ser fazer presentes.

A teoria que divide a antijuridicidade em objetiva e subjetiva tem por fim fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto objetivo do delito, reservando o subjetivo para âmbito da culpabilidade, dessa forma, há sustentação doutrinária de que a antijuridicidade analisada sob a ótica de uma conduta dependerá de aspectos objetivos e subjetivos.

A antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que saber e conhecer que está agindo voltado para fim ilícito para que reste presente a antijuridicidade, enquanto para a antijuridicidade objetiva basta que a conduta seja descrita e positivada como crime para que a ilicitude se apresente, não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do teor ilícito.

Além disto, bastaria somente a presença de uma causa de excludente de ilicitude para que o fato deixe de ser típico.

Em tempo, a lei permite a exclusão de ilicitude, contudo, são admitidas as causas supralegais de exclusão, apesar de anão previstas na lei, visto que o legislador não poder prever todos os casos, de qualquer forma justificam a conduta que se encaixa no enquadramento legal como fato típico, de forma não serem consideradas como crime, vez que seria desproporcional e, até muito injusto punir tais condutas havendo plausível justificativa[2].

As causas supralegais de exclusão de ilicitude são justificativa de condutas humanas que vão além das descritas em lei, ou seja, aquelas que não estão elencadas no artigo 23 do Código Penal, porém, possuem cunho social relevante.

Exemplo de causa de exclusão de ilicitude supralegal é o consentimento do ofendido, isto é, a vítima vê que seu bem jurídico está sendo lesado, mas prefere, não agir em defesa de seu bem, por isso, a ela não importa.

Lembremos que cada causa justificante tem a finalidade de dar a exclusão da ilicitude da conduta perpetrada pelo agente, vindo, obrigatoriamente, impregnada de elementos que, para sua efetiva caracterização, devem ser fazer presentes.

A teoria que divide a antijuridicidade em objetiva e subjetiva tem por fim fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto objetivo do delito, reservando o subjetivo para âmbito da culpabilidade, dessa

forma, há sustentação doutrinária de que a antijuridicidade analisada sob a ótica de uma conduta dependerá de aspectos objetivos e subjetivos.

A antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que saber e conhecer que está agindo voltado para fim ilícito para que reste presente a antijuridicidade, enquanto para a antijuridicidade objetiva basta que a conduta seja descrita e positivada como crime para que a ilicitude se apresente, não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do teor ilícito.

Além disto, bastaria somente a presença de uma causa de excludente de ilicitude para que o fato deixe de ser típico.

Em tempo, a lei permite a exclusão de ilicitude, contudo, são admitidas as causas supralegais de exclusão, apesar de anão previstas na lei, visto que o legislador não poder prever todos os casos, de qualquer forma justificam a conduta que se encaixa no enquadramento legal como fato típico, de forma não serem consideradas como crime, vez que seria desproporcional e, até muito injusto punir tais condutas havendo plausível justificativa.

As causas supralegais de exclusão de ilicitude são justificativa de condutas humanas que vão além das descritas em lei, ou seja, aquelas que não estão elencadas no artigo 23 do Código Penal, porém, possuem cunho social relevante.

Exemplo de causa de exclusão de ilicitude supralegal é o consentimento do ofendido, isto é, a vítima vê que seu bem jurídico está sendo lesado, mas prefere, não agir em defesa de seu bem, por isso, a ela não importa.

Eis que a justificativa pena vem positivada no bojo do artigo 24 CP. Portanto, a legítima defesa é reação em face de ação ou perigo e não agressão. A legítima defesa somente é válida contra a agressão humana, em relação ao estado de necessidade decorre de ação de qualquer outra causa.

Segundo Maggio (2009)quando o ser humano estiver prestes a sofrer ataque e estiver sendo, por exemplo, atacado por um animal e, para se defender a pessoa o mata, praticando assim, estado de necessidade e, não propriamente legítima defesa.

A agressão provocadora de repulsa positivada em lei penal brasileira é aquela que ponha em perigo bem jurídico tutelado, a reação que dá direito à ameaça é a ameaça a vida e integridade física.

Em ocorrendo o excesso no estado de necessidade, aplica-se mesmo raciocínio no excesso na legítima defesa.

E, que poderá ser doloso ou culposo, podendo o agente responder a título de dolo ou de culpa, dependendo da hipótese.

O exercício regular do direito[3] é toda ação praticada dentro de padrões normais de condutas permitidas pelo ordenamento jurídico vigente, guisa de exemplo, leves palmadas da mãe para correção de filhos, sem gerar lesões, não é crime. Bem como aquelas lesões decorrente de práticas desportivas, tais como boxe tailandês.

Não obstante a conduta estar positivada e descrita em norma penal, não existe crime, posto que não seja  antijurídica. Aliás, o CP cogita em exercício regular de direito, pelo que é necessário que o agente obedeça, rigorosamente, aos requisitos impostos de Poder Público. Afora esses, dar-se-á o abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo de conduta abusiva. Exige-se, portanto, os requisitos subjetivos, a saber: o conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito. (Damásio de Jesus, 2005).

Em tempo, as intervenções médicas, clínicas e cirúrgicas bem como a eventual violência esportiva excluem a tipicidade, posto que são notórios exercícios regulares de direito.

E, o estrito cumprimento do dever legal é a conduta do agente que, tendo praticado uma ação que possui exata descrição na norma penal, não incorrerá na prática de delito por ter agido em cumprimento do seu dever legal. Tal dever poderá decorrer da lei em sentido estrito, ou de decretos, regulamentos ou atos administrativos.

Relevante recordar que o agente que agiu no cumprimento do seu dever legal, jamais deverá extrapolar os limites legais de sua função, sob pena de descaracterização da causa de exclusão de antijuridicidade. Exige-se, igualmente, o requisito subjetivo, isto é, o conhecimento de que o fato está sendo praticado em face de dever imposto pela lei vigente.

De sorte que não se admite, naturalmente, o estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Exige-se, igualmente, o elemento praticando um fato em face de outro em razão de dever imposto por lei.

O conceito de legítima defesa é positivada no artigo 25 do CP. Compondo-se de: agressão injusta, atual ou iminente; repulsa à agressão; uso moderado de meios necessários à repulsa e defesa de direito próprio ou de terceiro.

Em doutrina, o primeiro requisito é o fato de necessitar repelir agressão injusta, seja atual ou iminente. Injusta é aquela agressão que é contrária ao ordenamento jurídico, portanto, ilícita. Pois em sendo agressão justa, a defesa deixa de ser justa. Na agressão atual se dá pelo fato presente. Iminente é a que está prestes a acontecer e que requer imediata intervenção para fazer cessar.

Não precisa o agente aguardar sua efetivação para que possa intervir.

Após cessar a agressão contra sua pessoa e mesmo assim a vítima continuar a agredir o agressor, é este o ponto que a difere da vingança, em que a agressão já cessou e o agredido procura prejudicar, de alguma forma, seu agressor, com a finalidade de satisfazer o seu ego.

Da mesma forma, um Estado soberano também pode sofrer uma agressão injusta de outro Estado, podendo utilizar-se dos meios necessários para repelir os atos de seu agressor, como diversas vezes ocorreu na história da humanidade.

A defesa a direito seu o de outrem, abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico. O requisito da moderação da defesa não exclui a possibilidade da defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo uma certa proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva, qual tal seja possível, isto é, que o defensor deve utilizar o meio menos lesivo que tiver ao seu alcance.

Repare-se, ainda que bens que podem ser aparados pela legítima defesa são os passíveis de defesa, a exemplo: a integridade , o patrimônio, os costumes, a liberdade, a honra[4], entre outros. Deve ser destacado que o bem só será passível de defesa quando não for possível a defesa do Estado.

A legítima defesa pode ser realizada para proteger um bem próprio ou de terceiro. O tipo de defesa do bem próprio é aquela no qual o agente da repulsa a agressão, é titular do bem jurídico ameaçado ou atacado; a defesa de terceiro, como o nome já diz, é aquela  na qual se visa defender o bem de terceiros, com certas exceções, que o agente só poderá defender bem de terceiro com a autorização do titular[5].

O sentido de natureza jurídica da legítima defesa é causa de exclusão de ilicitude, conforme expõe Fernando Capez:

O Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.

No momento em que sofre a agressão injusta ou que está diante de uma iminente agressão, o cidadão, amparado pelo manto da legítima defesa, pode se defender, praticando para isso, um ilícito penal como, por exemplo, uma agressão física ou um homicídio, a fim de cessar a agressão.

O próprio Código Penal Brasileiro já define a legítima defesa, em seu artigo 23,como excludente de ilicitude, ao lado do estado de necessidade e do estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - Em estado de necessidade; II - Em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Existem dois grupos de teorias capazes de fundamentar a legítima defesa. O primeiro deles, os subjetivistas, entendem o instituto como uma simples  escusa ou causa de impunidade, enquanto o segundo grupo, o dos objetivistas, fundamenta como exercício de um direito e causa de justificação.

Na primeira corrente, relatam que repelir ainda se caracterizaria um ilícito penal. No entanto, a legítima defesa dispensaria quem a utilizasse de ser apenado, caracterizando-se como excludente de culpabilidade.

Na segunda corrente doutrinária, entende-se que o ato de repulsa à agressão com outa nem chega mesmo caracterizar ilícito penal.

É o caso, por exemplo, dos ofendículos, que na definição de Mirabete, in litteris:

“São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados os ‘meios mecânicos’ ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.)”. (2006, p. 190)

O uso destes instrumentos gera controvérsias, quanto a exigência de que haja agressão injusta, atual ou iminente, pois são esses os requisitos que caracterizam a legítima defesa.

Conclui-se a respeito dos ofendículos, então que, até que ele seja acionado, ou seja, enquanto não houver agressão ao bem jurídico e o mecanismo não entrar em funcionamento, será considerado exercício legal de direito, e quando houver a agressão e o mecanismo então cumprir sua finalidade será considerado legitima defesa.

Faz-se necessário ressaltar, que ao instalar os dispositivos, os ofendículos[6], estes têm que estar aparentes, a fim de que o agente agressor perceba que existem ali dispositivos para tentar impedir sua ação, e também a fim de evitar que algum outro indivíduo que não tenha a real intenção de cometer agressão ao bem, seja repelido pelo mecanismo.

Em precisa lição de Aníbal Bruno, A zona do licito termina necessariamente onde começa o abuso. É preciso que o valor do bem justifique o dano possível a ser sofrido pelo agressor, e que os meios de proteção sejam dispostos de modo que só este possa vir a sofrer o dano, como réplica do direito ao seu ato injusto e não possam constituir perigo para qualquer outro, inocente. (1984).

O indivíduo que instala o mecanismo para assegurar a defesa de seu bem tem que ter ciência de que numa possível negligência ou imprudência no uso desses meios de defesa, ele poderá ser responsabilizado, a ele ser atribuído culpa, em decorrência de dano a um terceiro.

O Estado, por meio de seus representantes não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, razão em que permite que os cidadãos em alguns casos possam agir em sua própria defesa amparados pelo ordenamento jurídico. Excesso ocorre quando o agente extrapola os limites traçados pela lei, respondendo pelas lesões provocadas inutilmente, seja na forma culposa ou dolosa, onde de acordo com o artigo 25 do Código Penal, podemos elencar três hipóteses, a saber:

O agente usa meio desnecessário; o agente usa imoderadamente o meio necessário; o agente usa, imoderadamente, meios desnecessários. Assim, é possível que uma pessoa, inicialmente em situação de legítima defesa, estado de necessidade e demais excludentes da ilicitude, exagere e, em razão disso, cometa um crime, doloso ou culposo, conforme a natureza do excesso.

A legítima defesa putativa, por sua vez, é a espécie mais ilustre dentre as três. Ela ocorre, segundo Mirabete: “Quando o agente, supondo por erro que está sendo agredido, repele a suposta agressão”. (MIRABETE, 2006).

Na legítima defesa putativa[7] o autor supõe uma situação fática só existe na imaginação do agente, que ver uma iminência de uma agressão injusta que na verdade não existe, e que por esta concepção errada, defende-se instintivamente trocando sua própria pela do agressor.

O erro sobre a uma causa de justificação, se incidente sobre a situação de fato, e será considerado como erro de tipo permissivo, e não como erro de proibição, a legítima defesa putativa. Na legítima defesa subjetiva, para Damásio d Jesus, “é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa”. (2005).

Está prevista no artigo 20, § 1º, 1ª parte do Código Penal: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

Encontrando-se inicialmente em legítima defesa, o agente, por erro quanto a gravidade do perigo ou quanto ao modo de reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa.

Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Um exemplo prático de legítima defesa subjetiva é o caso de um indivíduo “A” praticar um assalto a um sujeito “B”, simulando uma arma de foro com o dedo debaixo da camisa e “B” reagir, disparando contra “A”.

In casu, o agressor estava desarmado e, não oferecia, realmente, grave ameaça ao agredido. Ocorre que o  agredido se excedeu por pensar esta sob grave ameaça. E, não obstante, o excesso patente, não existe culpa nem dolo por parte do agredido.

A legitima defesa sucessiva vem ser a repulsa do agressor inicial contra o excesso.  Este indivíduo, o qual estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso,  passa a ser considerado agressor, de forma a permitir legítima defesa por parte do  primeiro agente agressor.

Para Capez: “Quem dá causa aos acontecimentos não pode arguir  legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excedessem feri-lo”. (CAPEZ, 2003, p. 268).Se A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso.

Então, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a legitima defesa de B. Aquele que viu repelida a sua agressão, pois que injusta inicialmente, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado agressor, em virtude de seu excesso.

Seria a legítima defesa recíproca, legítima defesa contra outra legítima defesa, ou seja, um agente se autodefendendo de outro agente que também age acreditando estar em legítima defesa. Mas este tipo de legítima defesa não é admitido no ordenamento jurídico, pois falta o requisito da injusta agressão, não há como existir injusta agressão para ambos os agentes ao mesmo tempo, com isso não se pode falar em legítima defesa recíproca.

Numa breve consideração sobre a honra, pode-se dizer que é parte integrante da conduta pessoal, social dos indivíduos, assim, sendo em conjunto  com a dignidade, honestidade, com valores sociais em geral, a conhecida dupla moral e os bons costumes, isto é, possui fundamentos éticos.

O homem não apenas se preocupa em manter somente sua vida física, mas também, a sua moral. Temos um lado biológico e social, de um lado nosso corpo, nossa imagem física, e de outra nossa personalidade.

É necessário que se mantenha um corpo saudável e uma aparência física agradável e uma personalidade  baseada nos valores sociais aceitos e exigidos pela sociedade, para que o indivíduo seja aceito e se mantenha como parte integrante dos padrões criados pela própria sociedade.

Ressalta-se que contemporaneamente é comum o relato de casos de latrocínio nos quais houve a execução da vítima sem que esta tenha esboçado qualquer reação.

Em face disto, muitas optam por reagir ao crime em razão da incerteza se serão poupadas ante à sua submissão, quando tende a sorte de dominar o meliante, o cidadão está tão desvariado com a falta de segurança pública que muitas vezes não tem total controle na sua legitima defesa, causando o excesso.

O conceito de excesso de legítima defesa.

Trazendo esse tema para o cotidiano da sociedade brasileira que vem evoluindo muito nos últimos tempos, mas que continua vivenciando um grande problema  com relação à segurança pública. Os índices da violência urbana transparecem a situação alarmante a qual se sujeita a população do Brasil.

Ultimamente a onda de vingança popular, ou rebeldia, ou insatisfação com a impunidade do Estado ou como qualquer outra forma que você conceitue,  cada vez mais espaço nos noticiários e nas mídias sociais.

Alguns creditam que grande parte dessa insatisfação advém de uma mídia que ora critica a justiça, ora a apoia. O fato é que a grande massa está cansada de serem oprimidas por bandidos impiedosos que roubam e matam sem o menor amor à vida.

A população se revolta e cansada de esperar providências da justiça, resolve colocar um fim a essa situação, não faltam provas na mídia, que cada vez  mais a população está fazendo justiça com as próprias mãos, passando dos limites que impõe o código penal, e seu direito de se defender.

Como exemplo de  excesso cometido pela população, podemos citar que quando conseguem presenciar um elemento praticando assaltos, e conseguem evitar o roubo que o indivíduo  estava realizando, o imobilizando, porém após conter o meliante, a população, revoltada, começam a espancar o assaltante com socos, pontapés, paus e pedras, e muitas vezes chegam a atear fogo no corpo do imputado que já estaria imobilizado, e até causando agressões tão graves que resultam na sua morte.

Em qualquer das causas de justificação prevista no art. 23 do código penal, quando o agente se excede de forma culposa ou  dolosa a sua defesa, ocorrerá o excesso, para todas as excludentes.

Para que seja caracterizado o excesso, é indispensável que a ação inicial tenha a presença  de um excludente para que assim no segundo ato possa ser caracterizado o excesso: É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada.

Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico do  ofendido. (CAPEZ, 2003).

Para melhor entendimento, isso significa que, mesmo depois de cessar uma agressão o agente continue agredindo sem necessidade o agressor inicial  deixando de agir amparado por causa de justificação e ultrapassando o limite permitido por lei, perdendo assim seu direito de legítima defesa, e,  dependendo do tipo de excesso o agente pode responder de forma dolosa

Entende-se que o agente, inicialmente agia amparado por uma causa de justificação,  no entanto ultrapassou o limite permitido pela  lei. Presente o excesso, o agente  responderá pelas lesões dispensáveis causadas ao bem jurídico do ofendido.

Ocorrem alguns tipos no excesso, são eles: O excesso intensivo é aquele que o  autor por medo ou susto excede a medida requerida para a defesa passando assim  dos limites, assim se o agente durante a repulsa a agressão injusta aumentando-a de forma descontrolada, quando na verdade poderia ter atuado de forma menos  lesiva. Para melhor compreender o excesso extensivo é quando o agente mesmo  de para a agressão dá continuidade ao ataque, quando não havia mais necessidade.

O excesso extensivo se dá quando a defesa prolonga durante mais tempo doque dura a atualidade da agressão. O excesso intensivo pressupõe, ao contrário do que a agressão  seja atual, mas que a defesa poderia e deveria adotar uma intensidade lesiva menor.

O excesso extensivo é, pois, um excesso na duração da defesa, enquanto o excesso  intensivo é um excesso em sua virtualidade lesiva. (MIR PUIG, 1996, p. 434).

Ocorre em duas situações o excesso doloso em sentido estrito no qual o agente, mesmo depois de  fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a  morte do agressor inicial, ocorrendo o erro sobre os limites de uma causa de justificação,  na qual se dá quando o agente é agredido inicialmente e com isso acredita que sua defesa não poderá ter limites e que possa causar até a morte do agressor tentando cessar a agressão injusta.

O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveitar-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor  sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado.(BITENCOURT, 2007, p. 326).

O excesso doloso se refere ao tipo de agente que ao se defender de injusta agressão, utiliza meio que sabe é desnecessário e atua com plena imoderação, aproveitando-se da situação excepcional que lhe permite agir, para acentuar ainda mais sua defesa causando assim maior dano ao agressor.

O excesso doloso, portanto, ocorre quando o agente mesmo sabendo que a sua conduta inicial já havia feito cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa: a) da continuidade ao ataque, sabendo que não podia prosseguir, porque já não se fazia mais necessário; b) continua o ataque, porque incorre em erro de proibição indireto( erro sobre limites de uma causa de justificação).

Interpreta-se o excesso culposo aquele que quando o agente por emoção pela agressão injusta recebida, passa da posição de se defender para total ataque contra seu agressor, mesmo depois de ter dominado seu ofendedor, pois o sujeito agredido imaginava que ainda estaria sofrendo ataque

O excesso culposo ocorre quando o agente queira um resultado necessário, proporcional, mas o excesso provém de sua desatenção, assim, o agente responderá por crime culposo, apenas pelo resultado ocorrido em decorrência do excesso, se previsto em lei.

As consequências para tal tipo de excesso é que o agente responderá a título de culpa. Há notória diferença entre o excesso culposo e o doloso, passível de ocorrer em qualquer crime. Mas a modalidade culposa é admitida somente quando houver previsão legal de punição para a conduta materializada no excesso.

A fora isso, no excesso doloso, observa-se vontade projetada para certo fim, vontade essa imediata e direta, não demonstrando imprudência, negligência ou imperícia, mas sim, uma vontade final, dirigida seguramente à infração criminal.

Assim, o excesso doloso descaracteriza a legítima defesa que deixa de funcionar como excludente de ilicitude para ser apenas motivo atenuante.

O excesso exculpante é aquele que não precisa de dolo nem culpa, mas seria apenas erro plenamente justificado pelas circunstâncias, mais não causa exclusão de culpabilidade, mais do fato típico devido à eliminação do dolo e culpa.

O excesso na defensiva é decorrente do plano emocional do agredido, o que faz mudar todos seus sentidos, evitando que consiga balancear a repulsa praticada, não podendo exigir que seu comportamento seja de acordo com a norma.

Avalia-se que o pavor e pânico da situação em que se encontra o agente é tamanho que não consegue avaliá-la com clareza e racionalidade, induzindo-o a atuar além do necessário para fazer cessar a agressão injusta.

O erro que qualquer pessoa cometeria diante das circunstâncias que se caracteriza como sendo erro escusável, desculpável, invencível e constituindo, portanto, exculpação,  não tendo o que se cogitar à guisa de ódio ou ira.

Exemplifica-se a situação como aquela em que a população se excedeu na sua defesa contra o criminoso, usando imoderadamente os meios desnecessários e praticando o excesso doloso, aproveitando-se da situação que lhes permitiriam agir, para assim causar dano maior ao agressor.

Pode-se afirmar que também contém o excesso exculpante que mesmo não dependendo do dolo ocorreu por reação defensiva procedente do emocional da população, o que altera os seus sentido, não podendo exigir que o comportamento seja de acordo com a norma.

Constata-se também o excesso de legítima defesa em determinadas situações em que a linha ultrapassada, por exemplo, com apenas mais agressões desnecessárias por motivos psicológicos do momento em que se perde completamente o controle.

O descontrole da população em certos  de excesso se dá também com o pensamento que combaterão a violência urbana, com maior violência contra meliantes, passando assim dos limites e, também, perdendo todo seu direito de se defender.

Trata-se a legítima defesa de uma das causas de exclusão de ilicitude elencadas na lei, ela é o direito que todo indivíduo dispõe de repulsar uma agressão injusta, atual ou iminente contra si ou contra outrem, através do uso controlado dos meios necessários.

A lei existe para regulamentar os requisitos e impor limites às ações de autodefesa, pois nem sempre o estado se fará presente para proteger os bens jurídicos ea integridade física dos indivíduos.

Conclui-se que a legítima defesa existe em várias espécies, que a lei prevê o seu excesso e determina punição ao agente que o cometer, tanto a título de dolo quanto a título de culpa, mas que nem todas as espécies de excesso são puníveis, como ocorre com o excesso exculpante.

Para caracterizar excesso é necessário que o a gente no momento de sua defesa ultrapasse os limites ditados por lei, ele não irá responder por toda ação, somente responderá pelo excesso.

O excesso e a legitima defesa caminham lado a lado, divididos apenas por uma pequena linha, podendo o agente exceder seus direitos e praticar o excesso, tendo  em vista a situação que se encontra e de seu psicológico ou de outro fator que consiga ocasionar o rompimento dessa linha tênue que é a legitima defesa e o excesso.

Analisar cuidadosamente toda a ação no caso concreto é absolutamente necessário para determinar a ocorrência da legítima defesa, verificando todas as circunstâncias da situação fática, quais sejam aspectos da vida pessoal do agente, sua personalidade, vivência social, educação e cultura, além dos requisitos da excludente, como a intensidade e meios utilizados, para assim chegar o mais perto possível da justiça.

Em recente e propalado caso que ganhou a atenção da mídia brasileira, um condenado que gozava da benecesse da prisão domiciliar, violando as medidas cautelares que lhe proibiam várias coisas, teve a revogação do benefício e, sua prisão foi restabelecida.

Ao receber os policiais em sua casa[8], que cumpriam diligência expressa, os recebeu com tiros de fuzil e granadas. Desse embate, restou dois policiais feridos. Em retorsão, os policiais poderiam contra-atacar na mesma medida, inclusive utilizando de granadas. Não o fizeram. Caso estivesse feito estariam no exercício da legítima defesa cumulado com estrito cumprimento do dever legal, pois estavam cumprindo diligência, inclusive, com liberação dos limites legais do horário.

O célebre condenado resistiu à prisão e, revogação de sua prisão domiciliar foi devido a veiculação de vídeo com ofensas graves à uma Ministra do STF. Em resistência, o referido condenado disparou mais de vinte tiros de fuzil, além do dano físico aos policiais atingidos há também danos materiais as viaturas da polícia federal.

Assim, matar alguém, crime previsto no Código Penal como homicídio, se for em certas situações é um ato legítimo. Mas cabe também para qualquer ato de resistência que tenha como objetivo repelir uma injusta agressão, ou salvar-se de perito atual.

Segundo  Guilherme Nucci:

na legítima defesa há um conflito entre o titular de um bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor, agindo ilicitamente, ou seja, trata-se de um confronto entre o justo e o injusto. (NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012)

Outro doutrinador, Cézar Roberto Bitencourt, sobre o estrito cumprimento do dever legal: “Somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; […] de dever legal – é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religioso. A norma da qual emana o dever tem de ser jurídica, e de caráter geral: lei, decreto, regulamento etc.”. (BITENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012).

Nenhum policial tem o dever de matar, não faz parte da sua competência, e por isso não existe estrito cumprimento legal de causar a morte de quem quer que seja, mas sim, existe não só o direito, como o dever legal de usar dos meios necessários (moderados à medida da intensidade que o fato concreto exigir), de cessar uma injusta agressão contra si (o próprio policial) ou de outrem (a refém).

Assim cogita-se que o policial pratica legítima defesa, seja própria, seja de terceiros, quando defende algum colega ou outra pessoa.

No entanto, policial não age em legítima defesa! Justificar pela resistência à prisão ou pelo revide a morte de alguém cercado e subjugado pelas forças do Estado não é concebível em um Estado democrático de Direito.

Afinal, a legítima defesa é a reação do cidadão diante de uma agressão injusta. O Estado como detentor do monopólio da violência, renuncia  a sua prerrogativa, e permite que o particular exerça a autotutela, porque não há tempo ou condições de acessar a proteção pública (CP, artigo 25).

Nesse caso, o agredido pode agir de forma violenta, e usar quaisquer meios necessários para impedir o ataque, desde que moderados. É permitida uma certa desproporção (Hungria), alguma disparidade entre o bem tutelado e o afetado (Mezger apud Bittencourt), uma vez que os meios necessários para cessar a agressão não são sempre iguais, e o agredido age em situação de intensa turbação emocional.

Nada disso vale para o agente de segurança pública.

Sua atuação não é equiparável à de um particular agredido. Ele representa a força oficial, a mão pública, que recebe da Constituição o monopólio da violência para tratá-la de forma racional e organizada. Não cabe em sua atuação qualquer desproporcionalidade, liberdade para escolha de meios de reação ou o desprezo de formas menos violentas de encerrar a agressão.

A reação a ataques não é vedada ao policial. Ele pode e, até deve, usar de certa violência para cumprir com suas funções ou se proteger. Mas, não se trata de legítima defesa, e sim do estrito cumprimento do dever legal, que também justifica as agressões, mas de forma mais limitada. O agente deve evitar a lesão ou a letalidade por todas as formas possíveis, respeitar a proporcionalidade e os procedimentos regrados.

Sublinhe-se que a reação não é discricionária ou descompromissada, como ocorre com o cidadão em legítima defesa. Deste se espera a confusão, algum excesso, decorrente do desconcerto emocional produzido pelo ataque. Daquele se espera o profissionalismo de alguém que foi preparado por anos para lidar com delicadas situações de estresse.

Em resumo, a legítima defesa é a reação do particular quando o Estado não está presente. Quando está, não existe mais essa excepcionalidade, e o manejo da violência somente será admitido apenas no estrito cumprimento do dever legal.

A reação do agente de segurança pública ou equiparado é regrada por diversos diplomas, como o Código Penal Militar, que estabelece os limites para o emprego de força no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga (artigo 234), a Lei 13.060/2014, que disciplina e prioriza o uso de instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública em todo o território nacional, bem como por outros.

O Código Penal estabelece que se considera em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes (CP, artigo 25, parágrafo único). Essa previsão só existe porque as outras situações de legítima defesa não se aplicam a tais agentes; do contrário essa regra seria absolutamente desnecessária.

Em seu magistério, Hungria ressaltava que: "No caso de cumprimento de dever (que pressupõe no executor um funcionário ou agente do Estado, agindo por ordem da lei, a que deve estrita obediência) o rompimento da oposição pela violência, ainda que esta não constitua legítima defesa, pode ser praticado pelo executor ex proprio Marte" (por própria força).

No mesmo sentido, a lição de Peña ao afirmar que: "(...) o emprego da força por parte de autoridade em cumprimento de suas funções não se ampara na legítima defesa, embora nesses casos, a autoridade defenda particulares, mas sim em outras exculpantes, como o cumprimento de um dever ou o exercício de um cargo".

Ao tratar da controvérsia, Zaffaroni afirmou que: "Para os agentes estatais, trata-se de situações que, em definitivo, não constituem legítima defesa (justificação), mas de cumprimento de dever legal", acrescentando, ademais, ser inadmissível "(...) o homicídio como meio legítimo para que um Estado de Direito defenda a administração de sua justiça.

Conceitualmente, a legítima defesa refere-se à reação do particular quando o Estado não está presente e, quando não existe mais essa excepcionalidade, o manejo da violência somente é admitida no estrito cumprimento do dever legal.

O dever legal engloba qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante de lei, em sentido genérico, isto é, preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti-lo. Compreende, assim, decretos, regulamentos, e, também, decisões judiciais, as quais se limitam a aplicar a letra da lei ao caso concreto submetido ao exame do Poder Judiciário.

O dever legal pode também originar-se de atos administrativos, desde que de caráter geral, pois, se tiverem caráter específico, o agente não atua sob o manto da excludente do estrito cumprimento de dever legal, mas sim, protegido pela obediência hierárquica (causa de exclusão da culpabilidade), se presentes os requisitos exigidos pelo art. 22 do Código Penal.

Destarte, o cumprimento de dever social, moral ou religioso, ainda que estrito, não autoriza a aplicação dessa excludente da ilicitude. Exemplo: comete crime de violação de domicílio o padre ou pastor que, a pretexto de espantar os maus espíritos que lá se encontram, ingressa sem permissão na residência de alguém.

Para Júlio Fabbrini Mirabete, a excludente pressupõe no executor um funcionário público ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.).

Prevalece, contudo, o entendimento de que o estrito cumprimento de dever legal[9] como causa de exclusão da ilicitude também se estende ao particular, quando atua no cumprimento de um dever imposto por lei. Nesse sentido, não há crime de falso testemunho na conduta do advogado que se recusa a depor sobre fatos que tomou conhecimento no exercício da sua função, acobertados pelo sigilo profissional (Lei 8.906/1994. Estatuto da OAB, arts. 2.º, § 3.º, e 7.º, XIX).

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei, ou seja, deve obedecer à risca os limites a que está subordinado. De fato, todo direito apresenta duas características fundamentais: é limitado e disciplinado em sua execução.

Fora dos limites traçados pela lei, surge o excesso ou o abuso de autoridade. O fato torna-se ilícito, e, além de livrar do cumprimento aquele a quem se dirigia a ordem, abre-lhe ainda espaço para a utilização da legítima defesa.

A excludente é incompatível com os crimes culposos, pois a lei não obriga ninguém, funcionário público ou não, a agir com imprudência, negligência ou imperícia.

A situação, geralmente, é resolvida pelo estado de necessidade. Vejamos o exemplo: o bombeiro que dirige a viatura em excesso de velocidade para salvar uma pessoa queimada em incêndio, e em razão disso atropela alguém, matando-o, não responde pelo homicídio culposo na direção de veículo automotor, em face da exclusão do crime pelo estado de necessidade de terceiro.

Em caso de concurso de pessoas, o estrito cumprimento de dever legal configurado em relação a um dos agentes estende-se aos demais envolvidos no fato típico, sejam eles coautores ou partícipes.

É evidente que um fato típico não pode ser lícito para um dos agentes, e simultaneamente ilícito para os demais. Exemplificando: o policial militar, auxiliado por um particular, arromba a porta de uma residência durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Inexistem crimes de dano e de violação de domicílio para ambos os sujeitos (policial militar e particular)." (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. ).

Cumpre destacar a Jurisprudência do TJDF:

Injúria real (art. 217 do CPM) – atuação  policial – inobservância dos limites legais – não configuração da excludente da ilicitude do estrito cumprimento de dever legal

"1.  Inviável o acolhimento de pleito absolutório em relação ao crime de injúria real se comprovado nos autos que o réu, policial militar, sob o pretexto de conter o ofendido, que se encontrava exaltado, lhe desferiu três tapas no rosto, sem que a vítima tenha tido qualquer gesto agressivo. Não há como admitir, nessa situação, a tese de que o militar agiu no estrito cumprimento do dever legal, visto que sua ação extrapolou os limites e parâmetros impostos pela lei."

Acórdão 1278254, 00093020920188070016, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 27/8/2020, publicado no PJe: 8/9/2020.

Disparo de arma de fogo – policial militar de folga – ausência de dever previsto em lei – estrito cumprimento de dever legal inexistente

"4. Estrito cumprimento de dever legal exige, no mínimo, existência de dever prescrito por lei. Se isto não se verifica, não há que se falar em referida excludente."

Acórdão 1083569, 20080910237228APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 15/3/2018, publicado no DJE: 21/3/2018.

É curial que se realize o exame de corpo de delito e o criminológico a fim de se assegurar da eventual insanidade do condenado que resistiu à prisão, pois talvez seja o caso de permutar a prisão por medida de segurança em manicômio judicial.

Segundo a psiquiatria forense, citada na obra Código Penal Comentado, organizado por Celso Delmanto e outros, as pessoas que cometem crimes podem ser divididas em cinco grupos: os criminosos impetuosos, os criminosos ocasionais, os criminosos habituais, os fronteiriços criminosos e os loucos criminosos. Nos dois últimos grupos é onde se situariam os quadros de doença mental, capazes de justificar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade.

O STJ entende que não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de exame de sanidade mental se não há dúvida sobre a integridade da saúde do paciente, não bastando simples requerimento da parte para que o procedimento seja instaurado.

Em um caso julgado, o juízo responsável pela aplicação da pena observou que o réu vivia um quadro depressivo, considerado natural em pessoas submetidas ao cárcere. A defesa ingressou com pedido no STJ para que fosse realizado o exame de sanidade mental, mas o Tribunal considerou que este não é obrigatório, especialmente diante de tentativas protelatórias (HC 95.616).

A jurisprudência aponta que são insuficientes para a instauração do exame a mera alegação de distúrbios psíquicos[10], informes de parentes sobre uma possível insanidade, internação anterior por embriaguez e notícia de doença desacompanhada de provas, entre outras circunstâncias (HC 107.102).

Impõe às autoridades de polícia[11], compreendido, nesse caso, os Delegados de Polícia Judiciária no âmbito de suas jurisdições e os comandantes/chefes das demais instituições, e por seus agentes, conforme o artigo 144, da Constituição Federal, prender quem se ache em flagrante delito.

Que o agente de segurança pública[12], quando do seu horário de serviço está obrigado a intervir em situações delitivas, isso é incontestável, entretanto, a grande questão é, quando o agente de segurança pública está em seu horário de folga, férias, ou afastado, se permaneceria o seu dever legal de agir.

Nesse ponto a doutrina e a jurisprudência divergem, contudo, o entendimento majoritário hoje é o de que o policial fora do seu horário de serviço não está obrigado a intervir em situações delitivas, portanto, o “dever de agir”, trazido pelos artigos 13, § 2º, alínea a do Código Penal cumulado ao artigo 301, do Código de Processo Penal são relativos.

De acordo com a doutrina de Nucci, (2016), o dever do agente não se restringe ao seu horário de serviço, mas está obrigado a agir 24 (vinte e quatro) horas por dia. Como se observa;

Conferiu a lei a possibilidade de que qualquer pessoa do povo – inclusive a vítima do crime – prenda aquele que for encontrado em flagrante delito (conceituando-o no art. 302), num autêntico exercício de cidadania, em nome do cumprimento das leis do País. Quanto às autoridades policiais e seus agentes (Polícia Militar ou Civil[13]), impôs o dever de efetivá-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso. E, deve fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível. Note-se o disposto no seguinte acórdão: TJSP: “A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais” (HC 342.778-3, Jaú, 6.ª C., rel. Barbosa Pereira, 19.04.2001, v.u., JUBI 60/01).

Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art. 23, III, CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP)[14].

Já para Távora (2016) a responsabilidade do policial se restringe ao horário de serviço, dentro das suas funções. Pontuando;

Entende-se que esta obrigatoriedade perdura enquanto os integrantes estiverem em serviço. Durante as férias, licenças, folgas. Os policiais atuam como qualquer cidadão, e a obrigatoriedade cede espaço à mera faculdade.

Já para a jurisprudência, em conformidade com o Informativo nº 421, do Supremo Tribunal Federal, o agente de segurança, quando fora das suas atribuições funcionais, não está obrigado a agir, porém, caso o faça, a partir do momento que se apresenta como policial avoca a responsabilidade legal para si, estando obrigado, então, a intervir no andamento da ação delitiva.

Noutras palavras, o agente presencia uma ação delitiva, e está em posse da sua arma, ao sacá-la e se apresentar como policial, independentemente de estar ou não de serviço retoma a qualidade de Policial e age, a partir de então, em nome do Estado.

Pode-se comparar o exemplo ao “Superman”, que quando presencia o perigo retira a roupa de cidadão comum e veste-se com a roupa do super-herói.

Ainda, em conformidade com o tema proposto, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou por intermédio da Súmula nº 47, que crimes cometidos por Policiais Militares com a arma da Corporação contra civis, ainda que em horário de folga, a competência para o julgamento é da Justiça Militar.

Assim, observa-se que se torna coerente e harmônico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porque quando o agente utiliza a arma que lhe é fornecida pelo Estado no cometimento de crime, entende-se estar ele investido na qualidade de representante desse mesmo Estado.

Embora exista discussão doutrinária a respeito do tema, o entendimento jurisprudencial está delineado no sentido de que o agente de segurança pública, quando fora das suas atribuições institucionais, está desobrigado a intervir em ocorrências delitivas, porém, o fazendo, avoca para si a responsabilidade legal de impedir o resultado lesivo.

Conclui-se que a corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal parece a mais coerente com a realidade, até porque existem policiais que não portam as armas a eles fornecidas pelo Estado 24 horas por dia, o que se poderia, fazendo tal imposição aos agentes, criar figuras penais objetivas, que vai de encontro à ordem jurídica pátria.

Cumpre esclarecer sobre o excesso nas causas de justificação à luz da Reforma Penal de 1984 Em qualquer das causas de justificação (art. 23 do CP), quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se dos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso.

A Reforma Penal de 1984, mais bem sistematizada, prevê a punibilidade do excesso em relação a todas as excludentes, sem exceção, ao contrário da redação original do Código Penal de 1940, como já afirmamos. Com efeito, o excesso pode ocorrer em qualquer das modalidades de excludentes. Ademais, esse excesso pode decorrer de dolo, de culpa ou simplesmente de caso fortuito, hipótese em que não se poderá falar de responsabilidade penal.

No entanto, para a análise do excesso, é indispensável que a situação inicialmente caracterize a presença de uma excludente, cujo exercício, em um segundo momento, mostre-se excessivo.

Assim, por exemplo, o agente pode encontrar-se, inicialmente, no estrito cumprimento de dever legal, isto é, satisfazendo todos seus requisitos legais, mas, durante seu exercício, pelos meios que emprega, ou pela imoderação do seu uso ou ainda pela intensidade do seu emprego, acaba ultrapassando os limites do estritamente legal, exatamente como ocorre na legítima defesa, que se inicia legítima, deslegitimando-se, contudo, pela imoderação do uso que faz dos meios adequados[15].

Não há, com efeito, nenhuma incompatibilidade entre o excesso com o exercício de estrito cumprimento do dever legal, que, como tal, inicia, mas que, na sua execução, ultrapassa os limites do estritamente necessário.

Em outros termos, inicia-se nos estritos termos da lei, mas como tal não se consuma, excedendo-se na sua realização. Nessa linha, já era o magistério de Aníbal Bruno, para quem “o agente deve manter-se dentro do estrito cumprimento do dever legal que lhe incumbe, poderá mesmo usar da força, se tanto for preciso para que se cumpra o comando da lei, mas há de usá-la na medida do necessário; qualquer excesso penetra no domínio do ilícito punível”.

Cumpre registrar, ademais, que esse entendimento de Aníbal Bruno foi manifestado muito antes da Reforma Penal de 1984, num período em que o Código Penal, em sua versão original, estabelecia a punição do excesso somente para a legítima defesa.

Enfim, o excesso punível, seja a título de dolo seja a título de culpa, decorre do exercício imoderado ou excessivo de determinado dever, que acaba produzindo resultado mais grave do que o razoavelmente suportável e, por isso mesmo, nas circunstâncias, não permitido.

Sustentar entendimento diverso é ignorar o direito em vigor (art. 23, parágrafo único), que vem reforçado pela Exposição de Motivos, com o seguinte destaque: “a inovação está contida no art. 23, que estende o excesso punível, antes restrito à legítima defesa, a todas as causas de justificação”. Decidir em sentido contrário, venia concessa, significa negar vigência à lei federal (art. 105, III, “a”, CF).

Referências

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Notas:

[1] Meios necessários são aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, no momento em que é praticada. A legítima defesa não é desforço desnecessário, mas medida que se destina à proteção de bens jurídicos.

[2] A Lei Anticrime de Sérgio Moro propôs que seja adicionado ao Art. 23 um segundo inciso, que estabelece que “o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção.”  A proposta também previa uma alteração no Art. 25 do Código Penal, que trata da legítima defesa. A ideia era passar a incluir agentes da segurança pública nesse artigo. Atualmente os policiais devem aguardar o início de uma ameaça para poder reagir. Ao incluir os agentes de segurança pública no caso da legítima defesa, eles passariam a ter permissão para agir de forma preventiva, ou seja, realizar uma agressão antes de uma ameaça concreta. Porém a medida foi excluída por parlamentares que discutiram o projeto.

[3]Essa excludente de ilicitude abrange a conduta do cidadão comum autorizada pela existência de direito definido em lei e condicionada à regularidade do exercício desse direito. Requisitos: Proporcionalidade; Indispensabilidade; O conhecimento do agente de que atua conforme seu direito legalmente previsto.

[4]  Cogita-se também sobre a legítima defesa da honra, desde que utilizados meios moderados para fazer cessar as agressões. Nesse sentido, o STF em ADPF 779, proíbe o uso da tese de  legítima defesa da honra nos casos de feminicídio. Ao analisarmos juridicamente, uma ofensa a honra não é considerada tão grave quanto uma ofensa aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero, por isso esta tese não deve ser arguida, entretanto era comum, antes de se firmar tal entendimento, que decisões de Tribunais de Justiça validassem vereditos do Tribunal do Júri absolvendo réus processados por feminicídio com base na tese de legítima defesa da honra, havendo inclusive divergências de entendimento entre o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça.

[5] A legítima defesa tem como fundamento, dessarte, permitir que os cidadãos resolvam, de modo adequado e sem a intromissão do senhor ‘Estado’,  os conflitos havidos na vida gregária. É dizer, ocorrida a situação potencialmente conflituosa, têm os ‘agentes’ de que trata o art. 25, CP, a possibilidade de resolver, no próprio ato, o conflito. E isso feito, a questão está encerrada, resolvida — o uso da redundância é proposital. Por exemplo, uma pessoa, na calçada, empurra à outra, que, de seu turno, devolve o empurrão e ambas se retiram do local: o conflito está resolvido — resolvido e não decidido verticalmente pelo Poder Judiciário. Impõe-se, no ponto, o registro de que nem toda defesa necessária é legítima,  mas toda a defesa legítima tem de ser necessária. Dado que a lei penal permite — e a legítima defesa é um tipo permissivo, porque faculta  a reação do sujeito passivo da agressão injusta, atual ou iminente — a repulsa, moderada [proporcional, minimamente], à injusta agressão.  No caso exemplificado, a agressão foi atual e o agredido usou um meio [recurso] proporcional — igual ao meio utilizado pelo agressor — e,  sobretudo, disponível. Essa é a base maior da legítima defesa, isto é, a faculdade de resolução dos conflitos, pelos cidadãos, com moderação, sem a necessidade de interferência das autoridades e ou dos agentes estatais, que, por óbvio, não são onipresentes.

[6] Os ofendículos são uma maneira de defesa preventiva de seus direitos, na prática, visualizamos ofendículos diariamente na forma de cercas elétricas, cães de guarda, cacos de vidro no muro entre outros. Aquele que faz uso de ofendículos para defender seus bens, está agindo preventivamente, a fim de evitar que caso alguém mal-intencionado tente atentar contra seus direitos seja repelido pelos meios previamente adotados. Estes artefatos não caracterizam desde sua instalação a legítima defesa pelo simples fato de a injusta agressão ainda não ter ocorrido, entretanto tornando-se atual ou iminente tal agressão será repelida pelo ofendículo.

[7] Mesmo o policial agindo em legítima defesa putativa, o Erário pode ser responsabilizado civilmente, veja o seguinte entendimento jurisprudencial: CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPAROS DE ARMA DE FOGO PROVOCADOS POR POLICIAIS MILITARES. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA RECONHECIDA NA ESFERA PENAL. FALECIMENTO DA VÍTIMA. DANOS MORAIS SUPORTADOS PELO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS CIVIS. 1. Segundo a Orientação jurisprudencial do STJ, a Administração Pública pode ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos civis causados por uma ação de seus agentes, mesmo que consequentemente de causas de excludente de ilicitude penal. 2. Logo, apesar da não responsabilização penal dos agentes públicos envolvidos no evento danoso, deve-se concluir pela manutenção do acórdão origem, já que eventual causa de justificação (legítima defesa) reconhecida em âmbito penal não é capaz de excluir responsabilidade civil do Estado pelos danos provocados indevidamente a ora reconhecida. (REsp 1266517/PR. RECURSO ESPECIAL Nº 2011/0161696-8. Rel. Ministro Mauro Campbeell Marques. Segunda Turma. Julgado em: 04/12/2012). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2012).

[8] Para ser aplicada de fato a legítima defesa, deve haver diversos requisitos conforme previstos no Código Penal e na Constituição federal brasileira vigente, a respeito da inviolabilidade do domicílio, dentre os vários requisitos, necessários se faz a utilização da proporcionalidade do bem jurídico que deve ser comparado ao bem agredido e o uso moderado dos meios necessários para a repulsa de tal agressão. Por esse motivo, a legítima defesa acerca da invasão domiciliar pode ser alegada dependendo do caso concreto, ou seja, não pode haver o excesso na legítima defesa, pois o excesso é punível conforme o artigo 25, parágrafo único do Código Penal. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, acerca da legitima defesa, nos casos em que é aplicada a punibilidade pelo excesso, a vítima, passa a ser o réu da história, sendo este denunciado pelo Ministério Público, como autor de homicídio doloso ou culposo contra o invasor do domicilio, entende-se que, nessa hipótese deve ser analisada e julgada pelo Tribunal do Júri, tendo como fundamento se o tipo de reação foi moderado ou não para justificar a absolvição. De acordo com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC 95534), por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, negou pedido de Habeas Corpus a Sebastião Sobrinho, que fora denunciado juntamente com seu filho Túlio pelo crime de homicídio, na cidade de Niquelândia/GO, o réu alegou que agiu em legítima defesa e, por isso, cogitou ser absolvido.

[9] Trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro. Pode-se vislumbrar, em diversos pontos do ordenamento pátrio, a existência de deveres atribuídos a certos agentes que, em tese, podem configurar fatos típicos. Para realizar uma prisão, por exemplo, o art. 292 do Código de Processo Penal prevê que, 'se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência...'. O mesmo se diga da previsão feita no art. 245, §§ 2.º e 3.º, do mencionado Código, tratando da busca legal e autorizando o emprego de força para cumprir o mandado judicial. Para se considerar dever legal é preciso que advenha de lei, ou seja, preceito de caráter geral, originário de poder público competente, embora no sentido lato (leis ordinárias, regulamentos, decretos etc.).

[10] A Classificação Internacional das Doenças (CID), da Organização Mundial da Saúde (OMS), reúne quase uma centena de doenças e transtornos mentais. O Código Penal, entretanto, divide os distúrbios psíquicos em quatro categorias: a doença mental, perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto.

[11] Ao cogitar sobre poder de polícia é termo muito amplo e que abarca muitas atribuições da Administração Pública, primordialmente no que se refere ao caráter repressivo e ostensivo e, a polícia não poderia ficar de fora, pois tem a nobre função de manter a ordem e a tranquilidade pública. O poder de polícia é um instrumento de atribuição da administração pública para conter os abusos cometidos pelo indivíduo que se revela contrário, nocivo e prejudicial ao bem-estar social. Porém, é importante esclarecer que pode ocorrer o abuso de poder por parte do agente público. Messa (2014, p. 20) estabelece que o abuso do poder ocorra quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições.

[12] A segurança pública pode ser definida como um conjunto de dispositivos e de medidas de precaução que asseguram a população de estar livre do perigo, de danos e riscos eventuais à vida e ao patrimônio. É também um conjunto de processos políticos e jurídicos destinados a garantir a ordem pública na convivência pacífica dos seres humanos na sociedade. Ela não se trata apenas com medidas repressivas e de vigilância, mas com um sistema integrado e otimizado envolvendo instrumento de coação, justiça, defesa dos direitos, saúde e social.

Cabe mencionar que a segurança pública é considerado um direito difuso por caráter transindividuais, ou seja, os titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias. Diante disso, para a sua efetivação é perfeitamente cabível ação civil pública por parte do Ministério Pública. (

[13] A Polícia, ao atuar de forma ostensiva ou preventiva, dentro do estrito cumprimento do dever legal, visa reduzir, ou estabilizar as taxas criminais bem como assegurar uma paz social e estimular o cumprimento da lei, porém, muitas vezes se faz necessário uma intervenção rígida e com os meios disponíveis para cessar uma ameaça seja ao patrimônio (público ou privado), seja a pessoas, e por conta dessa atuação pode ocasionar a suspensão ou rompimento de um direito fundamental do agressor, seja ele a liberdade ou até mesmo a vida.

[14] É comum surgirem dúvidas no tocante a atuação policial, quando diz respeito à legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, até porque, as duas excludentes, em grande parte da atuação são realizadas quase que simultaneamente, pois o policial, inicialmente exerce o estrito cumprimento do dever legal quando realiza abordagens, perseguições, capturas e prisões, e essas ações podem evoluir para uma legítima defesa, basta que o acusado da prática delituosa venha a tentar contra a integridade física do policial. A jurisprudência também é pacífica nesse entendimento, veja o seguinte acórdão: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. POLICIAIS MILITARES INVESTIGADOS POR HOMICÍDIO. EXCLUDENTES DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA E DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL RECONHECIDAS PELO JUIZ SUSCITANTE E SUSCITADO. TROCA DE TIROS COM A VÍTIMA, QUE TERIA RESISTIDO A PRISÃO, APÓS PRATICAR UM ROUBO. MILITARES EM SUA FUNÇÃO TÍPICA. 1. Não se vislumbra indícios mínimos de dolo homicida na conduta praticada. Tanto é assim, que os juízos suscitante e suscitado decidiram pelo arquivamento do inquérito policial, ao reconhecer que os policiais militares agiram resguardados pelos excludentes de ilicitude da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal. (AgRg no c.c 133875/SP. nº 2014/0115118-1. Terceira Seção. Rel. Ministra Laurita Vaz. Ac. Em 13/08/2014). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2014).