O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) por maioria de votos (5 a 2) o Plenário declarou a inelegibilidade do ex-presidente da República do Brasil por oito anos, contados a partir das eleições de 2022.

Restou reconhecida prática de abuso de poder político e o uso indevido dos meios de comunicação durante reunião realizada no Palácio da Alvorada com embaixadores estrangeiros realizada em 18 de julho do 2022.

O candidato a vice-presidente Walter Braga Netto[1] fora excluída da sanção, pois não ficou demonstrada sua responsabilidade na conduta perpetrada pelo então presidente e candidato a reeleição. Nesse quesito, a decisão do Plenário do TSE fora unânime.

O julgamento fora terminado em 30.6.2023 com a proclamação do resultado pelo Presidente da Corte, Ministro Alexandre de Moraes. Nota-se que a maioria dos ministros seguiu o voto do relator, Ministro Benedito Gonçalves[2] e, determinou-se a imediata[3] comunicação da decisão judicial à Secretaria Corregedoria-Geral Eleitoral (CGE), para que, independentemente da publicação do acórdão, se promova a devida anotação no histórico do referido ex-presidente no cadastro eleitoral da restrição à sua  capacidade eleitoral passiva.

Também será comunicada imediatamente à Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) para que analise as eventuais e consequentes providências na área criminal; ao Tribunal de Contas da União (TCU), devido ao provável emprego de bens e recursos públicos na preparação de eventos em que se consumou o desvio de finalidade eleitoral; ao Ministro Alexandre de Moraes, relator, no STF, dos inquéritos 4878 e 4879 e, ao Ministro Luiz Fux, relator da Petição 10.477, para o conhecimento e providências que entender cabíveis.

Durante a proclamação do resultado final, o Presidente do TSE fez firme defesa da justiça eleitoral e do sistema eletrônico de votação que está vigente no país desde1996. Advertiu o Ministro Moraes contra as mentiras e a desinformação disseminadas por pessoas, grupos e ocupantes de cargos eletivos, com o fito de desacreditar, sem qualquer prova palpável, a integridade das urnas eletrônicas e visando apenas desestabilizar a própria democracia.

O atual presidente do TSE enfatizou que houve desvio de finalidade[4] na conduta de ex-presidente da República ao defender uma pauta pessoal e eleitoral faltando três meses para a eleição. O discurso, segundo o Ministro, instigou o seu eleitorado e outros eleitores indecisos contra o sistema eleitoral e contra as urnas eletrônicas.

O Ministro ainda recordou que, independentemente do público que ali estava, a repercussão nas redes sociais era voltada especificamente a quem poderia votar no então candidato à reeleição. Para o Ministro Moraes, o desvio de finalidade foi patente, uma vez que a reunião como chefe de Estado serviu para autopromoção do candidato e para atacar o sistema eleitoral pelo qual ele mesmo foi eleito em 2018. “Não são opiniões possíveis, são mentiras fraudulentas”, enfatizou.

Quando a Ministra Cármen Lúcia apresentou o voto que formou a maioria pela inelegibilidade na sessão, ratificou que o evento analisado teve nítido caráter eleitoreiro. Por outro viés, o Ministro Nunes Marques acompanhou a divergência exposta pelo Ministro Raul Araújo, que votou pela improcedência da ação.

O Ministro Benedito Gonçalves como relator foi o primeiro a votar pela inelegibilidade do ex-presidente da República e destacou que houve a responsabilidade direta e pessoal do ex-presidente ao praticar conduta ilícita em prol de sua candidatura à reeleição.  Ressaltou que o abuso de poder político se tipifica como ato do agente público praticado mediante desvio de finalidade, com a intenção de causar interferência no processo eleitoral.

Ressaltou também que o uso indevido dos meios de comunicação restou plenamente caracterizado na exposição desproporcional de um candidato em detrimento dos demais, ocasionando o desequilíbrio na disputa eleitoral. Concluiu o relator,

Aije possui balizas sólidas para aferição da gravidade, desdobrando-se em duplo aspecto, a saber: o qualitativo, no alto grau de reprovabilidade da conduta e, o quantitativo, em face da expressiva repercussão sobre a disputa eleitoral.

No bojo de seu voto o Presidente do TSE enfatizou que se deu o desvio de finalidade na conduta do ex-presidente da República ao defender uma pauta pessoal e eleitoral faltando apenas três meses para a eleição.

Segundo o Ministro, o réu instigou o seu eleitorado e demais eleitores indecisos contra o sistema eleitoral brasileira e ainda contra as urnas eletrônicas. Recordou também, o Ministro que inerentemente do público presente, a grande repercussão nas redes sociais foi voltada especificamente para quem poderia votar no então candidato à reeleição.

Enfim, para o Ministro Moraes, o desvio de finalidade foi crasso vez que a reunião como Chefe de Estado serviu expressamente para a autopromoção do candidato e, para também atacar o sistema eleitoral vigente pelo qual ele mesmo fora eleito em 2018. Não se trata de meras opiniões possíveis e, sim, de mentiras fraudulentas, conforme enfatizou o referido Ministro.

Após o Relator, o Ministro Raul Araújo[5] foi votar e logo abriu divergência para julgar improcedente a Aije ou Ação de Investigação Judicial Eleitoral.

A diferença entre a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (Aije) e a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (Aime) pois são classes processuais específicas e rotineiramente julgadas nas instâncias da Justiça Eleitoral.

Com suas características distintas, essas duas ações ganham destaque no período eleitoral. A Aije e a Aime são utilizadas como instrumentos de controle para coibir o poder econômico ou o abuso de poder[6] que possa comprometer a legitimidade de uma eleição.

Para concorrer, o candidato precisa cumprir as condições de elegibilidade, previstas no artigo 14 da Constituição Federal , que também estabelece causas de inelegibilidade. O candidato também não pode se envolver em qualquer das vedações elencadas na Lei de Inelegibilidade (LC nº 64/90).

A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (Aime) está prevista no parágrafo 10º do artigo 14 da Constituição Federal. Ela possibilita que o mandato do candidato eleito possa ser questionado perante a Justiça Eleitoral em até 15 (quinze) dias após a diplomação.

O objetivo da ação é impedir que o político que tenha alcançado o mandato por meio de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude permaneça no cargo.

A Aime deve tramitar em segredo de justiça, embora o julgamento tenha de ser público. Se a ação for julgada procedente, a Justiça Eleitoral pode, conforme as provas elencadas no processo, declarar a inelegibilidade do candidato e, ainda, cassar o registro ou o diploma.

A Ação de Investigação Judicial Eleitoral (Aije) consta do artigo 22 da Lei de Inelegibilidade[7] e pode ser apresentada até a data da diplomação do candidato. A ação é apresentada durante o processo eleitoral.

A Aije tem como finalidade coibir e apurar condutas que possam afetar a igualdade na disputa entre candidatos em uma eleição, como o abuso do poder econômico ou de autoridade e o uso indevido dos meios de comunicação social durante a campanha eleitoral.

Julgada procedente, ainda que após a proclamação dos eleitos, o órgão competente declarará a inelegibilidade[8] do representado e daqueles que tenham contribuído para a prática do ato, com a aplicação da sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos oito anos seguintes ao pleito no qual ocorreu o fato. Além disso, está prevista a cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado.

Nas eleições municipais, a Aije é de competência do juiz eleitoral. Já nas eleições federais e presidenciais, o processo fica sob a responsabilidade de exame do corregedor regional eleitoral e do corregedor-geral eleitoral, respectivamente.

Ambas as ações podem ser apresentadas à Justiça Eleitoral por partidos políticos, coligações, candidatos ou pelo Ministério Público.

O Ministro Araújo considerou que o discurso feito por ex- presidente da República aos embaixadores não teve gravidade suficiente para quebrar a igualdade entre futuros candidatos ao pleito nem influenciar negativamente o comparecimento massivo de eleitores às urnas eletrônicas nas eleições de 2022. “A intensidade do comportamento concretamente imputado, a reunião de 18 de julho de 2022, e o conteúdo do discurso não foram tamanhos a ponto de justificar a medida extrema da inelegibilidade”, destacou o Ministro.

Ressaltou ainda que a Justiça Eleitoral deve ter mínima intervenção no processo eleitoral e que o TSE tomou, em razão das representações, as medidas cabíveis para preservar a normalidade do pleito contra os discursos de eventuais candidatos que se mostraram excessivos e exaltados e que também desrespeitaram a legislação eleitoral.

Prosseguiu o Ministro Araújo em divergir do Relator quanto à preliminar proposta pela defesa do ex-presidente da República que requeria a exclusão dos autos do processo da minuta de decreto de estado de defesa encontrada na residência do ex-ministro da justiça, Anderson Torres. 

Porém, em fevereiro de 2023, o Plenário do TSE já havia referendado, por unanimidade, a decisão do Relator que incluiu no processo a referida minuta. Porém, o Ministro Araújo afirmou que somente ao analisar o mérito entendeu que o vínculo daquele documento com os termos da Aije não restou comprovado ao longo da instrução processual. O mesmo Ministro Araújo concordou anteriormente com a inclusão da referida minuta, para depois reprová-la.

O Ministro Floriano de Azevedo Marques acompanhou o Relator, e dissecou detalhadamente o discurso do ex-presidente da República no evento com os embaixadores e sublinhou quatro vertentes de retórica, todas com nítida conotação eleitoral, ressaltou também o enquadramento jurídico constante no artigo 22 da Lei Complementar 64/19990 (Lei de Inelegibilidade)[9], principalmente, nas condutas que tipificam o desvio ou abuso de poder ou a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação.

Uma vez apurada tal conduta abusiva, a Justiça Eleitoral aplicará a sanção de inelegibilidade para as eleições que se realizarem nos oito anos subsequentes à eleição que se verificou.

Ainda ressaltou que o evento analisado não se inseriu entre as atividades diplomáticas de representação de nosso país perante autoridades estrangeiras; A organização da reunião não ficou a cargo dos órgãos que seriam competentes para fazê-lo, o que demonstra não se tratar de um ato regular de governo; O evento foi realizado fora dos lugares próprios e adequados para atos de governo, sendo realizado na residência oficial (Palácio da Alvorada);

O discurso proferido teve nítido caráter de estratégia eleitoral para valorizar a imagem do candidato, bem como para manchar a imagem do principal opositor e tentar criar empatia com o eleitorado, apresentando-se como candidato perseguido e contra o sistema;

O discurso teve também caráter voltado a deslegitimar e colocar sob suspeita o processo eleitoral, gerando potencialmente um desincentivo à participação do eleitor com vistas à obtenção de benefícios; O discurso primou pela desinformação e por acusações sabidamente falsas ou no mínimo improváveis; O discurso visava trazer benefício eleitoral.

Evidencia-se o desvio de finalidade, na medida em que o primeiro investigado utilizou de suas competências como Chefe  de Estado para criar

aparente reunião diplomática com o fim, em verdade, de responder ao TSE e, ainda, construir uma persona de candidato, servindo-se dos meios e instrumentos oficiais, inclusive de comunicação social para galgar seu real destinatário, o  eleitor brasileiro, seja o já cativado ou cativo, ou aquele a conquistar.

De acordo com o  Ministro Marques houve abuso de poder político, pois o primeiro investigado mobilizou todo o poder de presidente da República para emular sua estratégia eleitoral em benefício próprio, agindo de maneira anormal, imoral e, principalmente, grave. “Portanto, para mim, o abuso[10] e o desvio da autoridade estão claros”, asseverou.

Acompanhando a mesma linha do Relator, o Ministro André Ramos Tavares[11] igualmente votou pela inelegibilidade do ex-presidente da República. Destacou que houve o uso indevido dos meios de comunicação para promover a reunião, e o impacto social do uso das redes digitais nesse contexto não deve ser menosprezado.

“É grave quando o caos informacional se instala na sociedade, e é ainda mais grave se esse estado é planejado e advém de um discurso do presidente da República”, advertiu o ministro, ao destacar que “a confiança dos eleitores nas instituições democráticas deixa de existir e, com isso, a própria liberdade de voto fica viciada”, acrescentou.

O Ministro Tavares ainda pontuou que não se ignora, no caso, que o acusado se beneficiou da liberdade de expressão para expor ideias que atacavam a democracia “por mais incisivas que sejam determinadas colocações, críticas, discordâncias e embates ideológicos”.

André Ramos Tavares também esclareceu que o foco do discurso da Aije são os ataques “comprovadamente infundados e absolutamente falsos, sistemáticos e notórios contra a urna eletrônica, o processo e a Justiça Eleitoral”. Dessa forma, considerou não ser possível se convencer da tese de que o discurso teria ocorrido no sentido de melhoramento do sistema eleitoral.

Recordou que o ex-presidente da República questionou o sistema eleitoral brasileiro por pelo menos 23 vezes no ano de 2021. De acordo com o ministro, é inviável ignorar esses fatos. “É possível constatar ataques infundados que se escoraram em boatos”, enfatizou.

Outro impacto evidenciado pelo ministro diz respeito aos receptores das falas proferidas por então Presidente da República na reunião. “O discurso foi dirigido para todo e qualquer interessado. Resta em total desacordo com as provas dos autos a afirmativa de que o discurso se dirigia apenas a embaixadores estrangeiros”. Promovendo uma série arranhadura na imagem política do Brasil para o mundo e, demais autoridades estrangeiras.

A Ministra Cármen Lúcia[12] também acompanhou o voto do Relator, e como vice-presidente do TSE, afirmou que a reunião entre o ex-presidente da república e demais embaixadores estrangeiros, ocorrida em julho de 2022, fora um monólogo eleitoreiro em que o ex-presidente lançou dúvidas, sem qualquer prova e, maculou seriamente a confiabilidade das urnas eletrônicas e da Justiça Eleitoral brasileira.

Destacou também os agressivos ataques proferidos pelo réu dirigidos à honradez e dignidade dos Ministros do STF e do TSE. A Ministra Cármen Lúcia frisou que não há democracia sem Poder Judiciário independente. Os ataques que não tinham razão de ser, a não ser desqualificar a Justiça Eleitoral, Poder Judiciário e, enfim, atacar a própria democracia brasileira.

A Ministra Cármen Lúcia disse que a divulgação do encontro de do ex- Presidente da República com os diplomatas alcançou um número expressivo de pessoas que votariam nas eleições, que ocorreriam dali a três meses.  Frisou que tudo teve a intenção de perverter e faz com que não apenas o ilícito tenha acontecido, mas coloca em risco a normalidade e a legitimidade do processo eleitoral e, portanto, da própria democracia.

O discurso do ex-presidente da República como foi divulgada demonstra o claro uso indevido dos meios de comunicação além de solapar a confiabilidade no processo eleitoral, sem o qual, não teríamos o Estado de Direito, porque a Constituição não se sustentaria.

Atendendo as expectativas, o Ministro Nunes Marques[13] fielmente acompanhou a divergência lançada pelo Ministro Raul Araújo[14] para julgar improcedente a Aije do PDT por entender que a conduta não foi suficiente para impor a inelegibilidade do ex-presidente da República.

Minimizou todas as condutas apuradas e provadas e alegou que não teve gravidade suficiente para quebrar a igualdade existente entre futuros candidatos ao pleito nem influenciar negativamente o pleito eleitoral.

O Ministro Nunes Marques reiterou que o sistema de votação tem irrefutável integridade e que temos processo eleitoral confiável e, destacou que a urna eletrônica é símbolo da eleição brasileira desde 1996 e, importante marco da plena liberdade da expressão do voto.

A derradeira manifestação foi a do Ministro Alexandre de Moraes que igualmente acompanhou integralmente o Relator. E, lembrou que o réu

violou os parâmetro definidos pelo referido Tribunal desde 2021 sobre condutas em que eventuais candidatos às eleições de 2022 não deveriam incorrer, no sentido de tentar desacreditar o sistema eletrônico brasileiro de voto perante a população, proferindo ataque direto à Justiça Eleitoral brasileira e à própria democracia.

Ademais, frisou que o Plenário já teria definido anteriormente que tal conduta poderia ser considerado como abuso de poder. Resta pacificado como alerta para se evitar o descumprimento da lei e a consequente inelegibilidade daqueles que insistissem em praticar tais ilícitos eleitorais.

Frisou o Ministro Moraes que o então candidato à reeleição fez mau uso da função para a qual fora eleito e, ainda, deturpou a atribuição a ele conferida, quando, in litteris: “organizou o evento, convocou embaixadores utilizando-se do cargo e do cerimonial da Presidência a menos de dois meses do primeiro turno das Eleições Gerais de 2022; empregou recursos públicos e a estrutura do Palácio da Alvorada; transmitiu o encontro com estrangeiros ao vivo pela TV Brasil; propagou o vídeo pelas redes sociais com o objetivo de levantar dúvidas sobre o voto eletrônico e insuflar eleitores contra a Justiça Eleitoral e as demais candidaturas”.

Frisou o Ministro Moraes que quando um Presidente da República ataca a Justiça Eleitoral ataca a lisura do sistema eleitoral que elege há quatro décadas, isso não significa o exercício de liberdade de expressão. Trata-se de conduta proibida, correspondendo o abuso de poder. Ao preparar tudo isso para imediatamente bombardear o eleitorado via redes sociais, é uso indevido dos meios de comunicação[15].

Segundo, o Ministro Moraes, todos os atos ocorreram de forma encadeada, seguindo um plano traçado com claro objetivo de atacar a credibilidade das instituições democráticas brasileiras e influenciar negativamente o eleitorado. Na avaliação do ministro, a resposta dada pelo TSE durante a análise do caso confirma a fé no Estado Democrático de Direito e na democracia, além de demonstrar repúdio ao populismo “renascido a partir das chamas” dos discursos de ódio e que disseminam desinformação.

Todo o julgamento teve duração de quatro sessões ocorridas nos dias 22, 27, 29 e 30 de junho de 2023. Seu ponto de partida foi a apresentação do relatório pelo Corregedor-geral eleitoral, Ministro Benedito Gonçalves. E, na sequência, deu-se a sustentação oral realizada pelo representante do Partido Democrático Trabalhista (PDT), autor da ação, e a defesa foi feita pelo advogado que representou o ex-presidente da República e de Braga Netto. Também ocorre o Parecer do Ministério Público Eleitoral através do vice-procurador-geral eleitoral Paulo Gonet Branco que igualmente opinou pela inelegibilidade do ex-presidente e, pela absolvição de Braga Netto[16].

Ressalte-se que a segunda sessão fora destinada apenas ao extenso voto do relator que analisou detidamente o caso em julgamento e proferiu rigorosa avaliação de todas as provas produzidas ao longo da instrução processual.

Já na terceira sessão, votaram os Ministros Raul Araújo, Floriano de Azevedo Marques e André Ramos Tavares. E, por derradeiro, os votos da Ministra Cármen Lúcia, Ministro Nunes Marques e Ministro Alexandre de Moraes. (In: Processo relacionado: Aije 0600814-85.2022.6.00.0000).

A restrição da inelegibilidade ao exercício da capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) pode ter origem: a) em fatos pessoais; b) em motivos funcionais; c) na prática de determinadas condutas.

A previsão de causas de inelegibilidade visa proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

As inelegibilidades são de natureza constitucional (art. 14, §§ 4º ao 7º) e infraconstitucional (previstas na Lei Complementar nº 64/90).

A concepção do Estado Democrático de Direito estriba-se em uma espécie de conciliação do individual com o social, da legalidade com a igualdade e da máxima legitimação do poder, e em cujo conteúdo à função do Estado, estabelece-lhe também limites de sua atuação.

Baseiam assim, nos direitos fundamentais de primeira geração[17], os direitos civis e políticos que compreendem um sistema de garantias aptas a assegurar as liberdades individuais, no qual estão inseridos princípios e normas que garantem as eleições livres, mediante o exercício da vontade soberana do povo, a partir da participação no voto secreto, direto e universal.

O elemento nuclear dos direitos políticos é o direito ao sufrágio que se consuma pela capacidade eleitoral ativa – de votar, e pela capacidade eleitoral passiva – direito de ser votado. A elegibilidade, como capacidade eleitoral passiva traduz-se pelo direito do cidadão de receber votos e ser eleito.

Na doutrina de Barros (2010), "a elegibilidade é o direito subjetivo público de submeter alguém – o seu nome – ao eleitorado, visando à obtenção de um mandato".

A distinção conceitual de inelegibilidade comporta, dentre outras, a classificação em inelegibilidade absoluta e relativa. Por inelegibilidade absoluta compreende-se o impedimento para candidatar-se a qualquer cargo eletivo e vem estabelecida de forma taxativa pela Constituição Federal brasileira vigente (inalistáveis e analfabetos).

Já por inelegibilidade relativa compreendem-se restrições decorrentes de situações específicas nas quais encontra-se o cidadão no momento do pleito eleitoral e pode decorrer de motivos funcionais, de casamento ou parentesco, de condição de militar ou de previsões em lei complementar.

Desde que foi introduzida a Lei Complementar 135/10, conhecida popularmente como "Lei da Ficha Limpa"[18], as dúvidas e a falta de parâmetros interpretativos sobre sua aplicação, torna premente a tentativa de equacionar de forma objetiva os reflexos práticos criados pelo legislador.

A partir da leitura do comando do mencionado art. 14, § 9º da Constituição Federal, se infere que a ordem jurídica infraconstitucional não está autorizada a criar um modelo, ainda que transverso, que contorne a estipulação constitucional na contagem de prazo para cessação da inelegibilidade.

A inelegibilidade em sentido lato, como estabelecida na mencionada Lei Complementar 135/10, que alterou a Lei Complementar n. 64/90, no que concerne condenações previstas nas alíneas "e" e "l", da lei em referência, distingue as condenações que podem gerar inelegibilidade antes do trânsito em julgado (inelegibilidade processual), das que somente produzem efeito após o trânsito (inelegibilidade material).

A Corte Suprema brasileira definiu assim, como constitucional a inelegibilidade provisória que advém de uma condenação colegiada e se amolda às previsões das alíneas "e" (condenação criminal) e "l" (improbidade administrativa), da lei das inelegibilidades.

Diante de tais conclusões, percebe-se que deve ser enfrentado se a inelegibilidade advinda da interposição de um recurso pela parte que sucumbiu em qualquer das condenações abarcadas pelas alíneas referidas pode ser compensada do prazo previsto na lei de regência, visto que seu início somente se dará após o cumprimento da pena.

Ora, se as mencionadas causas de inelegibilidade somente terão efeito após o cumprimento da pena, estar-se-ia falando na existência de três momentos distintos que serão computados automaticamente e alargarão a incapacidade passiva eleitoral da parte condenada (ius honorum), os quais (I) a decorrente da decisão condenatória; (II) a prevista na Lei Complementar 64/90, que nas alíneas aqui destacadas, incidirá após o cumprimento da pena; (III) processual, que vigorará desde a interposição de recurso para combater o acórdão condenatório até o trânsito em julgado.

Nesse sentido, temos como  clássico exemplo pode ser observado quando a parte sofre condenação por ato de improbidade administrativa no qual foi fixado o prazo de 08 (oito) anos de suspensão dos direitos políticos[19].

É possível inferir que quem está com os direitos políticos suspensos, tem suprimida a capacidade eleitoral passiva e ativa. Logo, forçoso concluir que durante a vigência de tal suspensão, poder-se-á detrair também o prazo pelo qual a inelegibilidade operará, já que com os direitos políticos suspensos, não há capacidade eleitoral passiva.

Por razões lógicas, o inverso não se aplica, uma vez que a inelegibilidade suprime apenas a capacidade eleitoral passiva, permanecendo em vigor a ativa.

Dentre os doutrinadores que entendem ser a inelegibilidade uma sanção, destacamos o posicionamento de Adriano Soares da Costa.

O retromencionado doutrinador introduz o tema abordando a teoria do fato jurídico, concluindo que os efeitos jurídicos são efeitos de fatos jurídicos e são criados de normas jurídicas. Assim, a inelegibilidade resultante da violação de uma norma é a consequência jurídica prevista na própria norma: uma sanção.

“A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausência de elegibilidade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). Não é efeito de qualquer fato jurídico ilícito, mas apenas consectário da ausência de registro de candidatura. (...)

Além dessa espécie de inelegibilidade, como ausência do direito de ser votado, há também a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao nacional para que ele fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou se já a tendo obtido, venha a perdê-la.”

Costa assevera que a inelegibilidade é a regra, pois só terá direito a candidatura o nacional que efetuar o seu registro. No entanto, não se trata de sanção a inelegibilidade decorrente da ausência das condições de elegibilidade.

Será sanção, segundo o doutrinador, aquela inelegibilidade decorrente do cometimento de algum ilícito. Relembremos que sendo cominada, poderá ser simples (para a eleição em que se deu o fato ilícito) ou potenciada (com efeitos futuros).

Conclui-se que “todas as hipóteses de inelegibilidade, ao tempo da LC 64/90 e, agora, sob a vigência da LC 135/2010, são sanções que visam a proteger a probidade, a moralidade, inclusive levando em conta a vida pregressa”, destaca Adriano Costa.

Há embasamento doutrinário e jurisprudencial para se atribuir a natureza jurídica de sanção à inelegibilidade. Apoiado nesse posicionamento, pode-se chegar à conclusão de que preenchidas as condições de elegibilidade, nasce o direito subjetivo à candidatura; momento em que o juiz verificará a existência ou não de alguma causa de inelegibilidade.

Portanto, constando a presença da causa impeditiva, que há alguma sanção decorrente de fato ilícito praticado pelo postulante que lhe retire a possibilidade de exercício do direito subjetivo ao registro da candidatura, indeferirá o pedido de registro.

Por ser a elegibilidade é adquirida quando do preenchimento das condições constitucionais imposta a quem quer que objetive exercer o seu ius honorum (direito de ser votado), confirma-se não existir direito subjetivo à elegibilidade.

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BRASIL. Lei complementar 135, de 4 de junho de 2010. Altera a lei complementar 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9º do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.. Acesso em 1.7.2023.

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Notas:

[1] Nos termos da LC n. 64/90 e da Resolução n. 18.019/92 do TSE, sob pena de inelegibilidade, o servidor militar da ativa deve-se afastar (afastamento remunerado) no  mínimo três meses antes do pleito, qualquer que seja a eleição.

[2] Foi papiloscopista da Polícia Federal, de 1977 a 1982, e delegado de polícia do Distrito Federal de 1982 a 1988. Ingressou na carreira da magistratura como juiz federal em 1988, sendo promovido por merecimento para o Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 1998. Em 2008, foi nomeado para o cargo de ministro do STJ. O ministro foi nomeado ao STJ (Superior Tribunal de Justiça) pelo presidente Lula (PT), em 2008, e se tornou o primeiro negro a integrar o tribunal. Antes, Benedito Gonçalves havia sido juiz e desembargador na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

[3] Para que a inelegibilidade tenha imediata efetividade, sendo uma sanção aplicada a fatos ilícitos, haveria necessidade do trânsito em julgado da decisão que a decreta? A resposta não é simples nem única. Depende! A Constituição Federal apenas exige o trânsito em julgado para que dimanem os efeitos da inelegibilidade em duas situações: condenação criminal (art.15, III) e improbidade administrativa (art.15, IV). Não assim nos demais casos, como os ilícitos tipicamente eleitorais: abuso de poder econômico, abuso de poder político, captação de sufrágio, captação ilícita de recursos, etc. In: Costa, Adriano Soares. A sanção de inelegibilidade e o trânsito em julgado (a nova inelegibilidade processual). Disponível em: http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com/2011/03/sancao-de-inelegibilidade-e-o-transito.html Acesso em 1.7.2023.

[4] O abuso de poder sob a forma de “desvio de finalidade ou desvio de poder” ocorre de modo diverso, pois neste caso o agente público atua dentro do seu espectro de competência, mas age com uma finalidade diversa daquela previamente definida em lei, contrariando, portanto, o interesse público. O exemplo clássico dessa forma de abuso de poder é a remoção de servidor de uma lotação para outra com o objetivo de prejudicá-lo, quando na verdade a lei estabelece que as transferências devem ocorrer com o intuito de readequar os quadros de funcionários para melhor atender ao interesse público.

[5] Segundo Araújo, embora o ex-presidente tenha se excedido na crítica às urnas, ele não conseguiu deslegitimar o sistema eleitoral, o que diminuiria a gravidade de seu ato, não justificando sua inelegibilidade. "Especulações e ilações outras”, “repita-se, não são suficientes para construir o liame causal e a qualificação jurídica do ato abusivo, razão pela qual o comportamento contestado, apreciado em si mesmo, como acima feito, leva à inescapável conclusão pela ausência de gravidade suficiente", afirmou Araújo. De "gravidade" a "liberdade", foram os termos mais repetidos no voto do ministro do TSE.

[6] Excesso praticado por autoridade ou agente de direito público, quer extrapolando suas funções, quer distorcendo norma legal. Abuso do poder econômico Atitude ilícita peculiar ao domínio do mercado, por meio de práticas como eliminação da concorrência, exercício de monopólio ou concorrência desleal. O abuso de poder é gênero do qual surgem o excesso de poder ou o desvio de poder ou de finalidade. Assim, o abuso de poder pode se manifestar como o excesso de poder, caso em que o agente público atua além de sua competência legal, como pode se manifestar pelo desvio de poder, em que o agente público atua contrariamente ao interesse público, desviando-se da finalidade pública. Tratam-se, pois, de formas arbitrárias de agir do agente público no âmbito administrativo, em que está adstrito ao que determina a lei (princípio da estrita legalidade). Podemos dizer que, além do abuso de poder ser infração administrativa, também é utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, sendo que, essas são muito mais amplas do que o simples abuso de poder (excesso ou desvio de poder), eis que abarcam outras condutas ilegais do agente público, o que nos leva a concluir que o abuso de autoridade abrange o abuso de poder que, por sua vez, se desdobra em excesso e desvio de poder ou de finalidade.

[7]  Recentemente o Tribunal Superior Eleitoral evoluiu sua jurisprudência para reconhecer que alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro que beneficiem o candidato, sejam as que afastem a inelegibilidade ou a eventual ausência de condição de elegibilidade, devem ser admitidas. Súmula TSE nº 43:As alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro que beneficiem o candidato, nos termos da parte final do art. 11, § 10, da Lei n° 9.504/97, também devem ser admitidas para as condições de elegibilidade. (Publicada no DJE de 24, 27 e 28.6.2016).

[8] Ora, a inelegibilidade cominada é sempre efeito de um fato jurídico ilícito, decretada por decisão judicial de eficácia preponderante constitutiva negativa. A decisão judicial que a decreta tem relevante efeito declaratório da ocorrência do fato jurídico ilícito.

[9] O Tribunal Superior Eleitoral adota o seguinte conceito de elegibilidade: É a capacidade de ser eleito, a qualidade de uma pessoa que é elegível nas condições permitidas pela legislação. A elegibilidade é, na restrita precisão legal, o direito do cidadão de ser escolhido mediante votação direta ou indireta para representante do povo ou da comunidade, segundo as condições estabelecidas pela Constituição e pela legislação eleitoral (Glossário Eleitoral: http://www.tse.jus.br/eleitor/glossario/termos-iniciados-com-a-letra-e).

[10] De acordo com a alínea h do art. 1º da LC n. 64/90, também são inelegíveis os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso, por ação ou omissão, do poder econômico  ou político, e que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por  órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados,  bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes. Há regras próprias para a apuração do abuso de poder de autoridade nos artigos 19  e 22, XIV, da LC n. 64/1990.

[11] André Ramos Tavares (São Paulo) é um jurista, advogado e professor brasileiro. É professor titular de direito econômico e economia política da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e ministro do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Recebeu o Prêmio Jabuti em 2007, na categoria direito, pela obra Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. É membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Em maio de 2022, foi indicado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em lista tríplice, para o cargo de ministro substituto do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em vaga destinada a jurista, após a renúncia do ministro Carlos Velloso Filho. Foi nomeado pelo presidente Jair Bolsonaro em novembro do mesmo ano e tomou posse no dia 30 daquele mês. Foi nomeado como ministro efetivo do TSE pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, após indicação em lista quádrupla pelo STF, para preencher a vaga aberta pelo término do mandato de Carlos Horbach, tomando posse em 30 de maio de 2023.

[12] Carmen Lúcia Antunes Rocha relembra que in litteris: A participação política é direito fundamental, ostentada na Declaração dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de  1948, em cujo art. 21 se tem: 1.º Todo homem tem direito de tomar parte no governo do seu país,  diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2.º Todo homem tem igual direito de acesso ao serviço público de  seu país. 3.º A vontade do povo será a base da autoridade do governo, esta  vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto equivalente que assegure a liberdade  do povo. In: República e federação no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p.117.

[13] Considerado por muitos como o maior aliado do ex-presidente da República no TSE, Kassio Nunes Marques proferiu voto a fim de amenizar a punição, rejeitando a pena de oito anos de inelegibilidade sugerida pelo Relator Ministro Benedito Gonçalves. Apontou como alternativa uma pena mais branda, como a de multa, por considerar que a conduta imputada não seria grave o suficiente para bani-lo das urnas. Indicado pelo ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) ao Supremo Tribunal Federal (STF), o ministro Kassio Nunes Marques exaltou a urna eletrônica durante seu voto no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). O sistema eletrônico de votação sempre foi alvo de ex-presidente, inclusive foi o ponto central da reunião com embaixadores que levou a maioria da Corte Eleitoral a votar por sua inelegibilidade.

[14] Foi advogado (1981-1983), promotor de justiça (1983-1989), procurador do Estado do Ceará (1989-2007) e desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará (2007-2010), tendo ingressado através do quinto constitucional em vaga destinada a membro da advocacia. Em maio de 2010, tomou posse como ministro do STJ.

[15] Em julho do ano passado, Bolsonaro recebeu 72 embaixadores no Palácio do Planalto para uma reunião em que colocou em xeque o sistema eleitoral brasileiro. O encontro foi transmitido pela TV Brasil. 

[16] O conceito jurisprudencial de inelegibilidade é: [...] A inelegibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos. [...]” (Ac. De 3.6.2004 no AgRgAg no 4.598, rel. Min. Fernando Neves.).

[17] Os direitos de primeira geração incluem, entre outras coisas, o direito à vida, igualdade perante a lei, liberdade de expressão, liberdade de religião, liberdade de circulação, direitos de propriedade, o direito a um julgamento justo e direito de voto. Os Direitos Fundamentais de primeira geração, ou dimensão, são os ligados ao valor liberdade. São os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário. Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado.

[18] Esta lei proíbe que políticos condenados em decisões colegiadas de segunda instância possam se candidatar. as principais inovações trazidas pela Lei Complementar nº 135, de 2010, são: 1. Aumento no rol dos crimes elencados no art. 1º, I, e; 2. No que se refere à rejeição das contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas, a exigência de que a ação do agente seja dolosa, bem como a necessidade de anulação ou suspensão da decisão pelo Poder Judiciário, e não apenas do ajuizamento da ação judicial; 3. Inclusão da imposição da inelegibilidade para os que forem condenados por captação ilícita de sufrágio; 4. Previsão da inelegibilidade para os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em virtude de infração ético-profissional, dos que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial e para os magistrados e membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente; 5. Aplicação da inelegibilidade aos condenados por terem simulado a cessação do vínculo conjugal ou da união estável, para evitar a inelegibilidade em razão de parentesco; 6. Exclusão da incidência da lei que estabelece casos de inelegibilidade sobre os crimes culposos, os de menor potencial ofensivo, os de ação penal privada e a renúncia para fins de desincompatibilização; 7. Abolição da exigência do trânsito em julgado da decisão judicial para fins de inelegibilidade, bastando a existência de decisão proferida por órgão judicial colegiado a partir da edição da nova lei; 8. Estabelecimento da prioridade na tramitação dos processos que versarem sobre desvio ou sobre abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, vedada a alegação de acúmulo de serviço; 9. Possibilidade de suspensão cautelar da inelegibilidade por decisão emanada do órgão colegiado competente; 10. Aumento do prazo das inelegibilidades para oito anos.