As diferentes hermenêuticas que se baseiam em diferentes teses do direito, decorrem, naturalmente, de diferentes concepções sobre a realidade e, as visões de Herbert Hart, Ronald Dworkin e Joseph Raz se propõem  a explorar as variadas premissas do positivismo jurídico atual e o pós-positivismo[1].

Há de se alertar que o debate contemporâneo da Filosofia do Direito é puramente metodológico e, que a questão normatividade dos princípios, a separação entre o direito e a moral, a discricionariedade judicial entre outras, não são mais premissas de investigações filosóficas, porém, somente decorrências.

O cerno da investigação filosófico-científica está na descoberta da realidade, e quais  sejam os elementos que servem de parâmetros de avaliação. O contemporâneo momento do debate no direito ainda se concentra no confronto das ideias de Hart e Dworkin, onde o paralelismo[2] e o antagonismo entre esses dois doutrinadores é marcado como giro linguístico na filosofia do direito.

Analisaremos a obra intitulada "O Conceito do Direito"[3] de Hart e o "Império do Direito" de Dworkin onde vigem diferentes métodos de pesquisa e que descrevem diferentes concepções de realidade e depois passaremos para os principais pontos críticos. Depois, investigaremos, superficialmente, o debate entre Raz e Dworkin[4].

Hart estabeleceu as bases do positivismo jurídico contemporâneo por uma análise sociológica e, causou ruptura no pensamento jurídico, estabelecendo a chamada virada hermenêutica[5], apresentando novo paradigma científico de compreensão do Direito.

A existência do fenômeno jurídico ao mesmo tempo em que se deixa a visão absoluta de mundo, pela qual, a realidade somente existiria fora do subjetivismo humano.

Hart abandonou a racionalidade típica das ciências naturais para então descrever o direito, conforme se verifica até a refutação do critério por genus et differentiam[6].

Ao reconhecer a evidência do fenômeno jurídico quando também se negou a descrevê-lo através de quantificação de dados e fatos concretos foi exatamente o que lhe distinguiu da literatura jurídica concluída até aquele momento e, restou a dificuldade contundente, a saber: como descrever esse fenômeno jurídico?

O entendimento de que o Direito exige pouco mais que mera observação de padrões de comportamento e traçar relações factuais de causalidade, esse tipo de análise não seria apta sequer a distinguir hábitos de regras, bem como alguém ser obrigado a ter deveres, ônus e obrigações[7].

Exatamente na distinção entre regra e hábito que Hart estabeleceu questões e pontos de vista internos e externos sobre o direito, que são os eixos centrais de sua tese.

Ao abordar o fenômeno jurídico a partir do ponto de vista interno implica em reconhecer o viés sociológico e, como os agentes sociais refletem sobre o que faze, mas internamente ignoram tal dimensão de razões para agir.

Retratou, pois, diferentes realidades, na medida que o melhor exemplo é: uma situação ordinária quanto ao fenômeno em volta de um sinal de trânsito pode ser entendida, de duas maneiras diferentes. Pelo aspecto externo onde se observa a tendência de as pessoas pararem quando presente a luz vermelha e não pararem quando estiver presente a luz verde.

Já sob o ponto de vista interno, deve-se observer o contexto externo de forma que o significado dos sinais para os agentes sociais, o que significa que o respeito a ordem de tráfego, cujo desrespeito implica na possibilidade de crítica interna e por terceiros.  Analisando o rompimento de tendências diante do ponto de vista externo.

O fenômeno jurídico deve ser compreendido dentro de certo ensaio de sociologia descritiva e, com aparato metodológico que o ponto de visto interno pode ser identificado por usos comuns do mundo. O fenômeno jurídico pode ser apontado numa esfera de convenções sociais.

A observação dos fatos sociais podem ser descrita sem haver juízo de valoração, e sem verificação das razões de obediência às regras e obrigações por parte dos agentes sociais, inclusive, as razões morais. Não decorreu do método de pesquisa de Hart que o estudioso se posicione perante as razões do ponto de vista interno dos agentes sociais investigados. Assim, Hart e Dworkin em suas teorias, teriam finalidades diferentes.

Confessou literalmente Hart: "Meu propósito é descritivo e, portanto, moralmente neutro e não visa dar justificativas: não busca justificar ou validar em fundamentos morais, ou qualquer outro gênero,  as formas e estruturas presentes em minha definição geral de direito, apesar de pensar que uma compreensão destas características é requisitos para qualquer crítica moral relevante do direito". (Hart, 1994).

Foi a partir de Francis Bacon[8] que os filósofos tenderam a atribuir importante papel à observação na pesquisa científica. E, depois da metade do século XX se intensificou o debate sobre o papel da atividade observacional na ciência.

A visão de quem encara o que observa como dados a serem simplesmente coletados foi profundamente questionada, ao ponto de abrir caminho para a predominância da concepção oposto de que a  observação está sempre impregnada de teoria.

A ciência como gloriosa conquista do homem moderno está situada entre a matemática pura e a experiência sensorial bruta, portanto, é resultante da tensão conceitual gerada entre essas coordenadas de onde deriva as perplexidades filosóficas sobre a ciência.

O impacto do debate sobre as Ciências Sociais (o que inclui também as Aplicadas) serve para mostrar como se lida com os tipos de objeto com peculiaridades ontológicas que não se limitam a favorecer a tese  da dependência da observação à teoria.

Há a presença de teoria no próprio fato investigado e, que suscita problemas especiais com relação às formas de observá-lo, reconstruí-lo e explicá-lo.

Um dos principais fundadores da metodologia para a sociologia foi Durkheim que recorre ao indutivismo baconiano com o fito de conferir cientificidade à sociologia. Seguindo as lições de Comte, Durkheim[9] define a sociologia como a ciência da observação.

Há, entretanto, diferenças fundamentais entre os modos como conceberam a interação entre a teoria e  observação. O filósofo francês deve ser reconhecido como defensor metodológico do  observacionalismo.

A ambiguidade é profunda em Hart quando defende a adequada conceituação do Direito, pelo ponto de vista interno dos agentes, mas sem que o conceituador partilhe esse olhar interior, deverá se comportar como observador externo, com grande esforço empático. E, tal conclusão decorre da caracterização do fenômeno jurídico enquanto institucional e construído pelo uso comum da linguagem. Nem de facto nem de jure são as Ciências Sociais observacionais.

Roga-se em Hart o tipo mínimo de consenso linguístico e social o que afeta diretamente a relação entre direito e moral que seria apenas contingente e, como não há consenso a priori, quanto ao conteúdo moral, a observação externa nos conduz à oposição às ideias de Dworkin.

Por sua vez, Dworkin realiza uma análise política, pois nega o empreendimento de Hart de uma descrição neutra do fenômeno jurídico, não porque seja pior que uma análise valorativa, mas porque falha na sua própria finalidade descritiva.

Enfim, a descrição de Hart não é neutra, seja moral ou politicamente, conforme se pretende analisar. É marcada por complexo esforço argumentativo, onde foram selecionadas algumas facetas apenas.

Então para Dworkin, a descrição positivista se ilude ao pressupor que a existência de convenções sociais seja o único fator suficiente para o surgimento de regras sociais. Portanto, o direito se organiza basicamente em torno de opções políticas realizadas, e, ao identificar o direito aplicável ao caso conceito, se tornaria uma questão histórica[10].

As divergências teóricas entre profissionais seriam somente frutos de ausência de convenções sociais prévias, mal-entendidos, fingimentos ou do favorecimento de posicionamentos pessoais em detrimento do verdadeiro direito.

Enxerga o filósofo grande engano em enxergar a prática jurídica e, sua intrínseca divergência como em embate entre aqueles que respeitam o direito e aqueles que querem melhorá-lo.

Através do estudo de casos, Dworkin procura demonstrar que as divergências decorrem de diferentes concepções sobre qual é o verdadeiro conteúdo do direito.

Em síntese, cada juiz decide conforme o que acredita ser o direito, seja este o respeito inflexível à literalidade da lei, a melhor alocação de custos na sociedade ou o valor de justiça. Portanto, acreditar que os juristas deveriam convergir quando a lei é clara, ou se existem precedentes judiciais bem estabelecidos, é recair no equívoco de que há um direito que existe sem qualquer esforço interpretativo.

A incapacidade da tese hartiana em explicar satisfatoriamente essas divergências teóricas sobre o direito, é o que Dworkin chamou de agulhão semântico[11].

Esse impacto atinge a teoria positivista, o que dá azo à necessidade de substituir a teoria do direito como simples fato por outra teoria que resolva essa falha.

Então, Dworkin passa a desenvolver sua tese em que o direito pertence a uma categoria de conceitos chamados de interpretativos, que não podem ser identificados somente pelo uso linguístico[12] convencional.

Ao invés de uma caracterização prevista, nos bastará o saber o seguinte: este tipo de conceito se distingue dos demais, pois veicula valores sociais; deste modo, ao mesmo tempo em que  classificamos um ato, uma pessoa ou objeto, imediatamente fazemos um juízo de valor.

Desta forma, distingue-se em diferenciar semanticamente um livro de um folhetim, de diferenciar interpretativamente entre um país desenvolvido e outro subdesenvolvido; ou uma conduta lícita de uma ilícita, onde está presente a classificação de juízo moral de aprovação ou reprovação.

Noutros termos, seria impossível adotar método relevante para a compreensão do fenômeno jurídico através de uma metodologia externa ou ainda moralmente neutra. Mas, o que afinal se constitui então numa metodologia adequada para compreensão do fenômeno jurídico?

A refutação de Dworkin, ironicamente, consistiu em prosseguir com o empreendimento hartiano em diante e, até radicalizá-o. Se Hart rompeu com as correntes filosóficas  ao explorar os pontos de vista internos dos agentes sociais, sobre o fenômeno jurídico, Dworkin o faz beber do próprio veneno, ao demonstrar que ignorou a importância de o pesquisador apresentar um ponto de vista interno, apresentar o sentido do ordenamento jurídico: o que implica em justificar-lhe, indicar sua finalidade.

Apenas na sua justificativa é que podemos reconhecer como se opera a normatividade do fenômeno jurídico, já que os próprios agentes sociais possuem uma atitude interpretativa.

Conclui-se a inutilidade de se realizar um esforço descritivo geral do fenômeno jurídico que busque a explicar e elucidar apenas através da enumeração de sua estrutura comum entre diferentes sociedades, como quis Hart.

Questiona-se como, afinal, o aguilhão semântico não atinge Dworkin? Reconhecemos que o direito é um conceito interpretativo, mas o que isso nos revela a respeito das divergências teóricas?  Há a necessidade do pesquisador de adotar um ponto de vista interno, dotado de razões morais para descrever o fenômeno jurídico.

Conforme Stephen Perry que adota uma teoria pela qual o teórico deve esclarecer as convicções dos agentes sociais e não somente relatá-la implica na adoção de um conteúdo moral, já que a elucidação de convicções a respeito de razões para a ação envolverá, quase inevitavelmente, o argumento moral, ou pelo menos, normativo.

No entanto, não esclarecemos como justificar a divergência no direito. O aprofundamento sobre esta questão expõe uma das facetas relevantes sobre o debate contemporâneo.

A metodologia interpretativa de Dworkin[13] traça algumas distinções entre certas etapas da prática interpretativa, dentre as quais destacamos separar o conceito de concepção. É o âmbito do conceito que as práticas estão compartilhadas, onde existe uma firma condição linguística. Tomando o exemplo utilizado no "O Império do Direito", nosso conceito de cortesia está ligado a ideia de respeito.

E, na abstração sensível consegue-se realizar as distinções de baixo esforço interpretativo, como para excluir a ideia de cortesia a agressão física de um homem contra uma mulher. No entanto, ainda que toda nossa comunidade partilhe do mesmo conceito de cortesia, haverá divergência quanto à classificação, o caso de um homem  que paga toda a conta de uma refeição para uma mulher, seja por cortesia ou machismo.

Tal divergência decorre das diferentes concepções sobre a ideia de respeito que deve informar a cortesia. No âmbito jurídico, a conclusão decorrente é a de que os juízes decidem diferentemente de acordo com as diferentes concepções de direito que adotam, que são, necessariamente, informadas por suas convicções morais e políticas sobre o sistema jurídico.

Assim, ainda que conceitualmente concordemos com que o direito deve respeitar a dignidade da pessoa humana, nossas diferentes concepções nos fazem divergir se a eutanásia[14] respeita ou afronta o direito, ou seja, se as pessoas têm ou não direito à eutanásia.

No entanto, a resposta esboçada por Hart ao cunho semântico, no posfácio, nos leva a crer que a crítica fora mal interpretada. A defesa foi feita em poucas linhas e com as seguintes alegações: 

i) sua tese não foi atingida pelo aguilhão semântico, na medida em que não buscou definir o direito a partir da palavra “direito” (HART, 1994);

ii) Dworkin haveria confundido o significado de conceito com sua aplicação (HART, 1994); e iii) a diferença entre conceito e concepção fortalece sua tese ao invés de enfraquecê-la (HART, 994, p. 271).

Ao invés de pressupormos que Hart não alcançou a mínima compreensão das críticas lançadas no “O Império do Direito”[15], preferimos entender que para o filósofo, definir o direito a partir de um sistema de regras que indique a validade das normas jurídicas já fornece todas as condições de verdade de um sistema jurídico[16].

Para Hart, as condições de verdade do sistema jurídico podem ser estabelecidas independentemente do conteúdo das normas: a validade será o guia adequado (HART, 1994).

O ponto principal do aguilhão semântica é negar que as condições de verdade em um sistema jurídico, como a licitude, dependam dos valores contidos na norma. Refutar o aguilhão semântico implica em refutar a metodologia de Dworkin. Essa crítica contundente não fora proferida por Hart e, sim, por Raz.

De fato, Raz avançou nos argumentos positivistas por aceitar a premissa de Dworkin de que  explicações sobre a natureza do direito implica na adoção de critérios valorativos, abandonando a pretensão puramente descritiva de Hart (2001).

Porém, isso não impediria o exame de certos conceitos sem o devido aprofundamento em determinada concepção na linguagem de Dworkin. Para Raz, os conceitos são necessários para criticar ou até abandonar outros direitos, que apesar de serem conexos, seriam independentes entre si.

Em verdade, mantém a ideia de Hart que o conceito serve para aprofundar nosso conhecimento, trazer ideias gerais, tal como se procura em dicionário.

A teoria da textura aberta do direito[17], de Hart, identifica a existência de casos difíceis (conflitos reais de normas jurídicas) em que a autoridade competente deve exercer um poder discricionário[18] para criar o direito, balizado pela proporcionalidade.

Hart defende que o Direito somente é possível porque na sociedade as pessoas reconhecem os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário como autoridades capacitadas de comunicar os padrões de comportamento.

Há uma convergência entre as várias correntes que buscam a compreensão do Direito, particularmente,  no chamado positivismo jurídico, no sentido de atribuir importância à noção de obrigação jurídica.

De certa forma, poder-se-ia afirmar que é a explicitação de certos  comportamentos como obrigatórios, ou não, que permite a apreensão do significado do fenômeno jurídico. Ou seja, compreender o  Direito seria, antes de mais nada, a compreensão do “conteúdo obrigatório” de suas normas.

Isto é tão mais verdadeiro quando se busca a posição de Hart frente ao Direito. Se é certo, como de resto em toda sua obra.  que este doutrinador não nos fornece um “conceito” ou “definição” do termo obrigação, preferindo, ao invés, explicar o termo dentro  do seu contexto de utilização, também é certo que este serve praticamente como um “fio condutor” no sentido de explicitar o  fenômeno jurídico. Assim, para Hart “onde há direito, aí a conduta humana torna-se em certo sentido não facultativa, obrigatória”.

Ao mesmo tempo em que Hart destaca a importância de caracterizar o que é uma obrigação (vale dizer, em que contexto as condutas são ou não obrigatórias), ele vincula diretamente a obrigação à existência de uma regra.

Com isto se quer dizer que, em certo sentido,  onde existe uma obrigação haverá, por certo, uma regra a estabelecê-la, uma pauta objetiva para atuar (ainda que, ao contrário,  nem toda regra prescreva, necessariamente, uma obrigação).

Hart afirma que “existe um mundo inteiro de questões onde a obrigação  e o dever estão verdadeiramente em casa: este mundo é o direito, já que ambas as expressões resultam quase sempre apropriadas para toda proibição em virtude das normas de um sistema jurídico em vigor”.

Dentro da tradição hermenêutica em que se insere a sua obra, Hart analisa o Direito, antes de mais nada, como um fato institucional. Nesta perspectiva, ele supera a noção imperativista de obrigação de John Austin[19], bem como a noção preditiva da obrigação jurídica,  cara ao realismo jurídico.

Ao conceber o problema da obrigatoriedade jurídica como um fato social, ou seja, relacionada à “prática efetiva do participante do grupo social”, Hart evidencia a importância de uma abordagem hermenêutica do Direito.

Com isso, quer-se afirmar que  não basta a análise do Direito como comportamento governado por regras ou a consideração de que o Direito é uma antecipação do que os  tribunais farão. É necessário, nesta ótica, a compreensão do “ponto de vista” do participante do sistema. Isto só é possível a partir da elucidação da forma com os membros da coletividade atuam no sistema e recebem suas prescrições.

Assim, procura-se situar a tematização hartiana da noção de obrigação. Com este intento, o primeiro objetivo será compreender de que  forma as regras sociais se diferenciam dos meros hábitos de comportamento.

A partir da compreensão do ponto de vista interno e do  ponto de vista externo do participante do sistema, é também possível compreender a diferença fundamental existente nos jogos de linguagem “ter uma obrigação“ e “ser obrigado a“.

Da mesma forma, é a partir do ponto de vista interno das regras que se pode  tematizar a questão de ser ou não possível um conhecimento do Direito sem aceitação, o que nos levará ao problema da aplicação  do Direito. Por último, evidencia-se de que forma a obrigação jurídica se contrapõe à obrigação moral.

Raz utilizou o exemplo da "guerra justa"[20] e, supondo que exista é aquela em que vige proporcionalidade entre as agressões cometidas, ainda que partilhemos deste conceito iremos divergir sobre quais são os limites de proporcionalidade e como os atos de guerra se enquadram nessa classificação e como ambos os critérios se relacionam com a justiça inserida no conceito.

Para Raz, estes debates são irrelevantes para a compreensão do conceito apresentado, o que é demonstrado pela questão: " Uma compreensão efetiva do conceito de guerra justa envolve a compreensão de como comparar as diferentes agressões?"

A divergência em questão afetaria apenas nossa capacidade de saber se determinada guerra é justa ou não, mas não que teríamos uma compreensão equivocada ou incompleta do que é uma guerra justa(RAZ, 2001).

Para Hart, o Direito é uma prática social e a razão da existência dele se deve por nossos costumes e  crenças comuns. Logo é mais próxima da sociedade, e é construída a partir do que já é comum na sociedade.

A defesa positivista contra o aguilhão semântico se baseia na premissa de que as condições de verdade das proposições jurídicas são alcançadas por condições que independem de qualquer valor moral, por critérios objetivos, qual seja: a validade jurídica. (RAZ, 2001).

Por decorrência lógica, isso significa que é possível operar o direito sem que suas ações estejam fundadas em determinada concepção de direito e, é justamente esta a tese de Raz.

Em geral, o que se pretende afirmar é que nenhum juiz precisa ter uma clara concepção sobre o direito para aplicá-lo aos casos concretos. E, nesse diapasão, equivale afirmar que certo juiz não precisa ter qualquer concepção determinada de direito para efetivar uma reintegração da posse, bastando para tanto, aplicar as leis vigentes.

O aspecto intuitivo destas argumentações engana até o próprio formulador. Aliás, o Dworkin aponta em sua obra intitulada “A Justiça de Toga” é que se tratando de valores morais e políticos, como a justiça, a ideia de conceituação apresentada por Raz é tautológica. (Dworkin, 2006)

Ao definir a guerra justa como aquela de agressões proporcionais, não fez nada mais do que apresentar seu conceito de justiça em palavras diferentes equivale a dizer que a democracia é o governo do povo ou que a liberdade é a qualidade de agir de acordo com sua própria determinação. São meras ilusões de esclarecimento que decorrem do aguilhão semântico.

Raz não consegue enxergar ou perceber que também foi afetado, precisamente por este motivo, entende que é possível explicar conceitos valorativos sem a apresentação de suas próprias convicções, entende que apresentar as aplicações jurídicas é apenas uma questão necessária de exemplo.

Entendeu Raz ser fácil a exemplificação de conceitos valorativos, recaindo na mesma confusão de tratar concepções como sendo extensões de significado de uma palavra. E, estes exemplos presentes na tese de Dworkin integram o processo interpretativo e possibilitam o entendimento a compreensão do valor que  pretende definir são eles que trazem o critério de correção no uso, não simplesmente a convenção social.

Pela mesma razão há a ilusão na ideia de que bastaria ao julgador aplicar  a lei conhecida ou local: sua concepção de direito o faz divergir de outros julgadores sobre no que consiste aplicar este ou aquele código perante o mesmo caso concreto, ou qual tipo de princípios deve preponderar, por exemplo. Eis, a real profundidade do aguilhão semântico: apresentar os conceitos de valores morais e políticos neste nível de alta abstração, não gera compreensão sobre o que se examina.

Ao expor explicitamente o juízo de valor entre o embate metodológico entre os doutrinadores alguns manifestam clara preferência por Dworkin, a vitória do aguilhão semântico, o que não implica na vitória de Dworkin, sem retirar os méritos dos demais doutrinadores, pois a falha entre as teses competidoras, aperfeiçoam o direito e indica que não podemos conceituar valores morais e políticos, e não há como completamente fazê-lo.

A maior virtude Dworkin está na complexidade de sua metodologia, pois enxerga a íntima conexão entre os fenômenos sociais da linguagem, ética, moral[21] e política, e ainda, na tensa ligação entre o micro e macro tão bem representada por Wittgenstein[22], como uma corda composta por fios que se entrelaçam, mas sem que nenhum deles percorrer toda a extensão.

 Enfim, sua refutação do ceticismo moral através do deslocamento de nossa concepção de objetividade, e através do valor da integridade que nos instrumentaliza na lógica mais adequada ao direito.

O fenômeno jurídico é profundamente interpretativo e, normativo e, podemos diferenciá-lo por meio da verdade que não escapa ao âmbito das concepções.

Dworkin (2002) explica que o direito não sugere comportamento, ele determina,  ele não apresenta um molde esperado de comportamento, mas impõe uma obrigação.

E, quando não o faz, aí sim é que se espera do juiz um julgamento fulcrado no dever, de forma discricionária. Dito de outra forma, o direito como integridade é uma concepção interpretativa  do direito que se diferencia das concepções do convencionalismo e do pragmatismo por basear-se no princípio da integridade, ao lado da equidade, justiça e  devido processo legal adjetivo.

Hart defende a separação entre Direito e Moral, e, para ele, normas moralmente iníquas podem perfeitamente ser Direito. Todavia, Hart rechaça a tese de que as normas jurídicas podem ser concebidas como ordens, e também não adere a tese positivista de que as regras jurídicas são a única fonte do Direito.

A sua construção teórica da regra de reconhecimento, que em cada comunidade estabelece os critérios de validade jurídica, não é Direito legislado. Apenas a aceitação efetiva do Direito legislado é que poderá revelá-la.

Outrossim, defende que o ordenamento jurídico não é completo ou coerente, e em virtude disso os juízes não podem limitar-se à tarefa puramente dedutiva que a teoria positivista exige.

Também Dworkin analisou a festejada solidez dos fundamentos do positivismo jurídico, e chegou à conclusão de que este se fundamenta nos seguintes postulados:

a) o Direito de uma comunidade é um conjunto de normas especiais usadas direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar que normas podem ser identificadas e distinguidas mediante critérios especiais, por provas que não se relacionam com o seu conteúdo, mas sim com a sua origem ou a maneira pela qual foram adotadas ou evoluíram;

b) o conjunto dessas normas válidas esgota o conceito de Direito, de modo que se alguma de tais normas não cobre claramente um caso, o mesmo não pode ser decidido com apoio na lei. Deve ser decidido por algum funcionário, por exemplo, um juiz, que exerça seu poder discricionário, o que significa ir além da lei, em busca de alguma outra bandeira que a guie.

Para responder à pergunta “O que é Direito?” Hart isolou três questões recorrentes: “como difere o Direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são regras e em que medida é o Direito uma questão de regras?

Para muitos, a forma de definição “isto é isto” pode ser a mais satisfatória. Porém “nem sempre está disponível, nem é sempre clarificadora, quando disponível.” Poderíamos até utilizar este modelo e definir o Direito como regras de comportamento, mas o conceito de regras é tão incerto quanto o do próprio Direito.

Nos sistemas jurídicos que se conhece hoje existe uma multiplicidade de fontes do Direito. Por ser a regra de reconhecimento aquela que indica quais são os critérios para identificar o Direito, dentre todas as regras ela se revela a mais complexa.

Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento não é enunciada, mas a sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionários, como pelos particulares ou seus consultores.

Boa parte da teoria do Direito, deste século, tem-se caracterizado pela tomada de consciência progressiva das incertezas derivadas da linguagem. Mesmo as normas gerais e supostamente claras, podem ser objeto de dúvida quando da sua aplicação aos casos concretos. As diretrizes de interpretação, embora não possam eliminar tais incertezas, podem diminuí-las.

Não se pode perder de vista que tais cânones interpretativos são próprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios exigem interpretação[23]. Nos casos simples, a interpretação é feita de maneira não problemática.

Existirão casos no Direito em que a textura aberta de sua linguagem poderá ocasionar interpretações conflitantes, sem que nenhuma se sobreponha à outra.

Nesta zona poderá surgir uma questão para a qual não haja uma única resposta, apenas respostas.  Nestes casos o juiz fará um julgamento discricionário da matéria. Apesar disso, significar que no Supremo Tribunal a decisão tomada pelos juízes seja definitiva e dotada de autoridade, não se pode esquecer que mesmo os juízes do Supremo Tribunal são partes de um sistema cujas regras são suficientemente determinadas para fornecer padrões de decisão judicial correta.

Para fundamentar seu posicionamento, Hart define o Direito como um fenômeno social que sempre apresenta dois aspectos:

a) atitudes e comportamentos implicados na aceitação voluntária das regras; e

b) comportamentos envolvidos na pura obediência ou aquiescência. Em virtude disto as regras podem ser obedecidas de duas formas:

“Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será, consequentemente, estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta. (...) a passagem da forma simples de sociedade, em que as regras primárias de obrigação são o único meio de controle social, para o mundo jurídico com o seu poder legislativo, tribunais, funcionários e sanções, todos organizados de forma centralizada, traz ganhos apreciáveis, com um certo custo.

Os ganhos são os da adaptabilidade à mudança, certeza e eficiência, e são imensos; o custo é o risco de que o poder organizado de forma centralizada bem possa ser usado para a opressão de um número de pessoas, sem o apoio das quais ele pode passar.”

“Vivemos na lei e segundo o Direito. Ele faz de nós o que somos: cidadãos, empregados, médicos, cônjuges e proprietários. É espada, escudo e ameaça. Lutamos por nosso salário, recusamo-nos a pagar o aluguel, somos obrigados a pagar nossas multas ou mandados para a cadeia, tudo em nome do que foi estabelecido por nosso soberano abstrato e etéreo, o Direito (...) Somos súditos do império do Direito, vassalos de seus métodos e ideais, subjugados em espírito. Visando encontrar uma resposta para a pergunta “O que é o Direito?”, Dworkin enfrentará primeiramente o entendimento de filósofos do Direito que o entendem apenas como uma questão de fato.

As principais alegações deste ponto de vista são: a) o Direito é aquilo que as instituições jurídicas decidiram no passado; b) o Direito existe como simples fato, e o que o Direito é não depende daquilo que ele deveria ser; e c) quando advogados e juízes divergem teoricamente sobre o que é o Direito, na verdade estão divergindo sobre o que deveria ser. Divergem quanto a questões de moralidade e fidelidade.

Dworkin expõe que a opinião da população da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos se divide sobre o que seria aplicar justamente o Direito. A maioria acredita que os juízes devem aplicar estritamente a lei e não procurar aperfeiçoar o Direito.

Existe outra versão do ponto de vista do Direito enquanto simples questão de fato: a dos realistas e a do movimento dos estudos jurídicos críticos. Segundo estes, não existe direito relativo a nenhum tópico ou questão, mas apenas retórica que os juízes utilizam para mascarar decisões que, na verdade, são ditadas por preferências ideológicas ou de classe.

De acordo com Dworkin, os operadores do Direito (advogados e juízes) utilizam-se da versão do Direito como questão de fato, apenas quando são solicitados a emitir (solenemente) sua opinião sobre o que é o Direito.

Mas, reservadamente, esses mesmos operadores “dirão que direito é instinto, que não vem explicitado em uma doutrina, que só pode ser identificado por meio de técnicas especiais cuja descrição ideal é impressionista, quando não misteriosa.”

Segundo este autor, o interesse pelo Direito advém de o utilizar como instrumento para a consecução dos propósitos individuais e por ser ele a instituição social mais estruturada e reveladora. Consequentemente, o Direito é entendido como um fenômeno social cuja prática é argumentativa.

Já Dworkin, para construir sua teoria geral do Direito, valeu-se do método indutivo, partindo do estudo de casos da Suprema Corte dos Estados Unidos e da Câmara dos Lordes, da Inglaterra.

Reforçou seu entendimento do Direito como atividade interpretativa, defendendo uma hermenêutica construtivista, na medida em que as Constituições dos modernos Estados de Direito já incorporaram as liberdades e direitos fundamentais; é a partir delas que os juízes devem julgar.

Com a sua teoria do Direito como integridade[24], Dworkin procura reconhecer no Direito uma construção da razão e, com isso, os elementos para aplicar o mesmo de forma coerente já estão todos dados.

Num panorama sobre a obra de Joseph Raz, percebe-se como sua teoria pode ser enriquecedora em face do atual debate jurídico brasileiro. Primeiramente, apresentou a teoria da autoridade, explicando ser possível uma justificação da normatividade por meio de teses morais que se baseiam em uma hipótese sobre a manifestação da dinâmica do poder sobre aqueles submetidos à autoridade.

Joseph Raz[25] pode ser definido como sendo um positivista jurídico moderno, para quem a separação entre direito e moral é apenas conceitual, são conceitos diversos que não se confundem, porém não deixam de se influenciar mutuamente. Afirmou que o direito e a moral se relacionam, mas as premissas morais não são elementos necessários para se determinar o que é o direito.

Como é sabido, o homem é fruto de seu meio, tanto que a teoria da autoridade de Raz herdou parcialmente seus pressupostos da filosofia política britânica. Raz considerou que a cessão por vias contratuais da faculdade de se autogerir politicamente não pode ser transmitida de forma gradual, ao contrário da legitimação, fazendo com que essa supere aquela como sendo a melhor opção explicativa da transmissão de autonomia do indivíduo à autoridade.

Concluímos que o direito contemporâneo promove a contestação de noções rígidas ou duras do juspositivismo, tais como : autossuficiência do direito positivo, a identificação absoluta entre jus e lex, a subsunção silogístico-axiomática do fato à norma por um formalismo lógico-mecânico, o caráter apolítico e neutra da lei e da hermenêutica, como a era dos princípios, repaginamos o direito positivo.

Ademais, o fenômeno jurídico vai além da dominação por meio de violência estatal, mantendo-a sempre sob vigilância e rígido círculo de legalidade, sem olvidar a legitimidade.

Referências

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7ª.ed. Brasília: UNB, 1996.

CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguage. 4ª.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990.

CORTELLA, Mario Sergio; BARROS FILHO, Clóvis de. Ética e vergonha na cara! São Paulo: Papirus 7 Mares, 2014.

DMITRUK, Erika Juliana. O que é o Direito? Uma análise a partir de Hart e Dworkin. Disponível em: https://web.unifil.br/docs/juridica/01/Revista%20Juridica_01-7.pdf Acesso em 26.09.2022.

DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010a.

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. (Tradução de Jefferson Ruiz Camargo). São Paulo: Martins Fontes, 1999.

__________. Los derechos en serio. Madrid: Ariel Derecho, 1999.

___________. Justiça para Ouriços. Tradução de Pedro Elói Duarte. Coimbra: Almedina, 2012.

GLEZER, Rubens. Hermenêutica e realidade: debate metodológico entre Hart, Dworkin e Raz. Disponível em: https://www.academia.edu/1077039/Hermen%C3%AAutica_e_realidade_o_debate_metodol%C3%B3gico_entre_Hart_Dworkin_e_Raz?email_work_card=view-paper&li=0 Acesso em 26.09.2022.

ENRIQUEZ, Igor de Carvalho. Autoridade e Normatividade em Joseph Raz. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Rev-Dir-e-Liberd_v.20_n.02.07.pdf Acesso em 26.09.2022.

HART, H. L. A. O conceito de Direito. (Com um pós-escrito editado por Penélope A. Bulloch e Joseph Raz). (Tradução de A. Ribeiro Mendes). 3ª.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

HART, H. L. A.; DWORKIN, R. La decisión judicial. Studio preliminar de César Rodrigues. Universidad de Los Andes, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. (Tradução de João Baptista Machado). São Paulo: Martins Fontes, 2000.

LEITE, Gisele. Hart versus Dworkin ou Razão versus emoção. Disponível em: https://professoragiseleleite.jusbrasil.com.br/artigos/164273542/hart-versusdworkin#:~:text=O%20ponto%20principal%20de%20diverg%C3%AAncia,concep%C3%A7%C3%B5es%20da%20moral%20do 20Direito. Acesso em 26.09.2022.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Atlas, 2013.

PERRY, Stephen R. Positivismo Metodológico de Hart.  Hart's pós-escrito. Oxford: Oxford University Press, 2001.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito Tradução do Prof. L. Cabral de Moncada. 5ª.ed. Coimbra: editor sucessor, 1974.

RAZ, Joseph. About Morality and the Nature of Law. In: _______. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. Oxford: Oxford University Press, 2009.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18ª.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco José Borges. Relendo o debate entre Hart e Dworkin: uma crítica aos positivismos interpretativos. In: Revista Brasileira de Direito, v. 14, n. 1, 2018.

WARAT, L. A. A pureza do poder: uma análise crítica da teoria jurídica. Florianópolis: UFSC, 1983.

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3ª.ed. (rev. e ampl.). São Paulo: RT, 2000.

Notas:

[1] O Pós-positivismo surgiu após a Segunda Guerra Mundial, em contraposição ao Positivismo, até então dominante, sendo que este foi utilizado para dar suporte a governos autoritários, como o nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália, que em “nome da lei” cometeram atrocidades, apartando-se de princípios éticos e morais.

[2] O direito, na teoria de Hart é, fundamentalmente, a união das regras primárias com as regras secundárias. As regras primárias são aquelas responsáveis pela imposição das obrigações, dos deveres e dos direitos. São as regras que importam para o cidadão que convive dentro de uma sociedade controlada pelo direito. As regras secundárias, por sua vez, são as responsáveis por transformar esse mero conjunto de padrões em um verdadeiro sistema jurídico, para permitir que as regras primárias sejam dotadas de validade e autoridade jurídica.

[3] Sendo assim, essas duas classes representa o principal elemento para conceituar o Direito, assim, Hart vincula a existência do Direito, as condutas obrigatórias  Relaciona-se também as normas primárias aos sistemas primitivos, sendo aqueles que não haveria legislativo, tribunais e nem funcionários. Já as normas secundarias são relacionadas ao sistema jurídico desenvolvido Regras primárias são aquelas que impõem conduta e abstém-se de alguns atos, contudo, entende-se que uma sociedade desenvolvida não pode regular a existência  do todo social, sendo que as suas normas contêm defeitos. A partir desses defeitos, surgem as normas secundárias, que atuam como corretoras dos defeitos das  normas primeiras, constituindo assim, o sistema jurídico. pode-se perceber que o autor deixa claro que para uma sociedade, o viável é a existência não só de regras primarias como também de regras secundarias,  para que o sistema jurídico seja adequado de acordo com as sociedades contemporâneas.

[4] Dworkin calcou-se na concepção de direito como integridade, a visão do direito como sendo um departamento da moral e, encerrando o sentido da interpretação, na filosofia e no raciocínio jurídico. Já a tese de Raz se divide em três pilares, que apesar de em um primeiro momento parecerem muito distintos, complementam e fortalecem a unicidade de sua obra. O primeiro pular é a teoria da autoridade que fundamenta o seu conceito de direito. O segundo pilar, sua filosofia moral, que está na base da legitimação da autoridade. E, terceiro e último pilar, sua teoria da razão prática, que permite a aplicabilidade dos dois primeiros pilares. Entre Dworkin e Raz suas obras apresentam mais semelhanças do que distinções. Apesar de que Raz fosse um positivista excludente, atribuindo um papel primordial à moral, assim como  Dworkin, já que, embora não seja um elemento para a definição sobre o que é o direito, responde à questão por que obedecer ao direito?

[5] A virada hermenêutica que consiste na passagem do âmbito epistemológico  para o ontológico, isto é, da epistemologia da interpretação à ontologia  da compreensão no fio condutor da linguagem. Segundo Gadamer, a virada hermenêutica que se fundamenta na linguisticalidade do homem nos inclui neste "uns com os outros"; neste está fundada obrigação humana de aprender. O que importa é não só escutar coisas de uns aos outros, mas escutarmos uns aos outros. Somente isso é compreender. In: DUTT, Carsten (ed.) En conversación com Hans-Georg Gadamer: hermeneutica/estética/filosofia prática. Tradução de Teresa Rocha Barco. Madrid: Tecnos, 1998).

[6] Consiste em determinar a compreensão que caracteriza um conceito. Segundo Aristóteles, a essência de uma coisa compõe-se do gênero e das diferenças. De onde a regra escolástica segundo a qual a definição se faz  "per genus proximum et differentiam specificam” (pelo gênero próximo e diferença específica). Assim, Definir, segundo a lógica formal, é dizer o que a coisa é, com base no gênero próximo e na diferença específica.  Porfírio explica os cinco critérios para aplicar os predicados de Aristóteles na descrição de algo: Definição ou Espécie (horos, eidos): um enunciado que identifica a essência de coisas específicas. Aristóteles chama de definição, Porfírio de forma, Boécio de espécie. Gênero (genos, genus): elementos da essência também previsível de se encontrar em outros indivíduos similares. Diferença (diaphora, differentiam): critérios que distinguem uma espécie de outra dentro de um gênero. Propriedade (idion, propria): algum atributo comum a todos os membros de um gênero, mas não faz parte de sua essência ou definição. Acidente (symbebekos, accidens): algum atributo que pode ou não pertencer a algo, sem que afete sua identificação com a espécie.

[7] O termo "obrigação" conforme adverte Manuel A. Domingues de Andrade é usado, em sentido amplo, na linguagem jurídica, como sinônimo de dever jurídico ou como incluindo também a noção de sujeição. Cumpre-nos, pois inicialmente, discernir os sentidos que se designam sob tais vocábulos. A obrigação em sentido estrito supõe uma situação de dever, em que se coloca o devedor. A obrigação consubstancia um vínculo em razão do qual uma pessoa (devedor) deve a outra (credor) o cumprimento de uma certa prestação. A obrigação consubstancia um direito relativo, na medida em que o crédito que dela decorre apenas pode ser exigido, pela pessoa ou pluralidade de pessoas dele titular, contra a pessoa ou pluralidade de pessoas na situação de devedor. O ônus é um vínculo imposto à vontade do sujeito em razão do seu próprio interesse. E, se distingue do dever e da obrigação que consubstancia vínculo imposto àquela mesma vontade, porém no interesse de outem. Por essa razão, que o não cumprimento do ônus não acarreta, para o sujeito, uma sanção jurídica, mas apenas certa desvantagem econômica.

[8] Bacon criou um modelo de investigação através do método da indução, o qual estava baseado na observação precisa e minuciosa dos fenômenos naturais.  Com o intuito de combater os erros provocados pelas crenças nos “ídolos”, Bacon propõe o método indutivo. Filósofo, escritor, cientista e político, esta última foi a principal ocupação de Francis Bacon, um dos mais importantes pensadores da modernidade.  Bacon é o responsável por um método que inaugura o modo moderno de fazer-se ciência: o método baseado no conhecimento indutivo, que visa a uniformizar  os processos de pesquisa científicos para tornar a ciência uma fonte de conhecimento seguro. Bacon influenciou cientistas e filósofos de sua época e  deixou as bases para a formulação de uma filosofia empirista que permanece atual.

[9] David Émile Durkheim foi sociólogo, antropólogo, cientista político, psicólogo social e filósofo francês. Pregava a objetividade na análise dos fatos sociais. Para ele, ao analisar uma sociedade, o pesquisador deve manter certa distância de seu objeto, ocorrendo com isso a neutralidade científica. Buscou método científico capaz de superar o senso comum e que fosse objetivo. Apesar de adotar critério das ciências naturais, reconhecia que os objetos sociais tinham suas particularidades e que se distinguiam dos fenômenos da natureza.

[10] Analisando o direito durante a ditadura de Hitler, o advogado André Rafael Weyemüller afirma: "Não é possível conceber um Direito legítimo no nazismo". O Direito nessa época era mais um instrumento de controle e legitimação da ideologia de regime baseado, sobretudo, nas ideias de alguns poucos homens que não tinham a menor consideração por um mínimo de senso de humanidade. O artigo 48 da Constituição de Weimar é peça fundamental para a compreensão do embate entre teóricos  do Direito como Carl Schmitt e Hans Kelsen, ambos contemporâneos, em face da construção de um Estado  autoritário alemão antes mesmo da ascensão dos nazistas ao poder. O ideal estético de sociedade  foi refletido em leis raciais (leis de Nuremberg) e leis comuns (Leis ambientais e de proteção aos animais), as quais visavam à construção de uma sociedade germânica livre do judaísmo e estrangeirismo.  A história e o direito emergem em seu papel fundamental de reconstrução de um passado na realidade  do tempo presente, justificando, de certa forma, as posições do governo alemão, desde a cultura até  o extermínio de indivíduos que não se encaixavam no ideal ariano proposto pelo Partido Nazista e por  seu líder incondicional, o Führer Adolf Hitler.

[11] O aguilhão semântico é um termo utilizado na teoria do direito com o objetivo de desqualificar um ponto de vista. Desejo atacar certo ponto de vista, dou um nome com uma carga negativa a essa visão e começo discutindo a definição. Em poucas palavras, o aguilhão semântico é a crença de que todos os participantes de uma mesma prática, se conseguem interagir e entender-se entre si, devem ter a mesma concepção sobre o que aquela prática é e envolve. Participar da mesma prática exigiria partilhar a mesma concepção. Outra maneira de dizer a mesma coisa é que, se dois ou mais falantes mantêm sobre certo assunto uma conversa significativa, na qual trocam informações úteis, concordam e discordam de maneira inteligente, é porque o assunto em questão é entendido da mesma maneira pelos dois ou mais falantes; do contrário, não haveria conversa alguma, eles apenas falariam de coisas distintas e não se entenderiam entre si. Seriam como duas pessoas que discutissem sobre se os bancos da praça estão sujos, com um pensando em instituições financeiras, praça comercial e moralidade pública e outro em assentos físicos, praça de entretenimento e higiene pública. Não estariam tendo uma conversa, e sim falhando em sequer se comunicarem.

[12] Como "movimento em direção à linguagem", a virada linguística serve como uma descrição geral do florescimento de estudos sobre a linguagem no final do século XIX e início do século XX. Como disseminação da ideia de não neutralidade da linguagem, temos uma versão um pouco mais elaborada, mas também bastante geral.

[13] O filósofo americano Ronald Dworkin publicou, em 2011, o livro Justice for Hedgehogs, em que ele apresenta explicitamente sua teoria da justiça. A teoria exposta, evidenciando a estrutura dos seus argumentos, mostrando como Dworkin adota uma metodologia aristotélica (ao elaborar interpretações capazes de dar sentido às práticas sociais efetivas) que o conduz a uma conclusão platônica (ao afirmar a unidade fundamental dos valores). Sustenta-se, ao final, que esse projeto ético não é consistente, eis que a análise das práticas efetivas não conduz ao reconhecimento da unidade do bem, mas apenas ao reconhecimento de que a tradição liberal em que Dworkin se insere tem um discurso universalista que se baseia na existência de uma noção unitária do bem. Assim, a autocompreensão moral da moralidade proposta por Dworkin gera um discurso de matriz mais teológica que filosófica, pois baseia sua validade na negação da possibilidade de uma crítica filosófica que coloque em questão os pressupostos morais assumidos pelo doutrinador.

[14] Atualmente, a morte assistida é permitida em quatro países da Europa Ocidental: Holanda, Bélgica, Luxemburgo e Suíça; em dois países norte-americanos: Canadá e Estados Unidos, nos estados de Oregon, Washington, Montana, Vermont e Califórnia; e na Colômbia, único representante da América do Sul.

[15] De grande importância de Law’s Empire (LE, O Império do Direito, publicado no Brasil também pela Martins Fontes)  para a teoria do direito. Em 1986, Ronald Dworkin publicou aquela que é até hoje considerada uma de suas melhores obras — talvez ao lado de Justice in Robes [Justiça de Toga] e, por que não, Justice for Hedgehogs [Justiça para Ouriços]  (uma obra que, nas palavras de ninguém menos que A.C. Grayling, já nasceu clássica).  Nessa obra, refinando seus argumentos contra o positivismo jurídico, Dworkin articulou sistemática e sofisticadamente a sua própria teoria: law as integrity, o “direito como integridade”. Se em TRS Dworkin argumentou que o positivismo não oferecia uma boa explicação da prática jurídica, é n’O Império do Direito que ele explica por que esse erro era cometido.  Ao fazê-lo, Dworkin oferece também a sua concepção sobre a melhor interpretação do fenômeno jurídico. Cogita-se em concepção e intepretação porque é exatamente esse um dos argumentos centrais em Law’s Empire. Se os positivistas pretendiam oferecer um conceito de direito, como vimos com Hart, Dworkin dirá que essa empreitada sofre de um problema  fundamental já em sua origem: uma má-compreensão acerca da natureza própria do conceito. O positivismo analítico,  segundo a então ‘nova’ tese dworkiniana (nova ao menos no sentido de sua expressão, já que coerente com o que escrito antes),  parte do pressuposto de que todos os conceitos — incluindo, pois, o conceito de direito — são conceitos criteriais:  conceitos que são compartilháveis somente quando as pessoas que os compartilham concordam em uma definição prévia da qual se derivem os critérios para a aplicação correta do termo em questão.

[16] O ponto principal de divergência entre Hart e Dworkin é sobre o poder discricionário do  juiz ao interpretar e decidir os hard cases, em razão das distintas concepções da moral  do Direito. In: LEITE, Gisele. Hart versus Dworkin ou Razão versus emoção. Disponível em: https://professoragiseleleite.jusbrasil.com.br/artigos/164273542/hart-versus dworkin#:~:text=O%20ponto%20principal%20de%20diverg%C3%AAncia,concep%C3%A7%C3%B5es%20da%20moral%20do%20Direito. Acesso em 26.09.2022.

[17] A teoria da textura aberta do direito, de Hart, identifica a existência de casos difíceis (conflitos reais de normas jurídicas),  em que a autoridade competente deve exercer um poder discricionário para criar o direito, balizado pela proporcionalidade. A textura aberta do direito pode ser entendida como uma indeterminação linguística presente nos sistemas jurídicos,  mais especificamente nas normas jurídicas, ou seja, existe textura aberta no direito quando a linguagem jurídica não  se apresenta clara, lançando dúvida sobre a sua aplicação no caso concreto. É importante esclarecer que a textura  aberta é uma característica inerente da linguagem e não apenas das normas. De acordo com a Teoria de Hart, diante desta margem de dúvida, caberá ao juiz interpretar a regra da forma que julgar mais  apropriada ao caso concreto com o qual estiver lidando.  E como cabe ao juiz, muitas vezes, direcionar o sentido da regra para os casos concretos, pode-se dizer que nestas ocasiões o  Juiz exerce discricionariedade.

[18] Por derradeiro, Hart e Dworkin discutem acerca do poder discricionário.  Hart assevera que em casos mais complexos, o juiz deve criar uma nova regra,  e isto equivale a buscar por uma solução externa ao direito. Dworkin, pelo  contrário, critica a discricionariedade por desconhecer os princípios como  fundamentais na adjudicação, e defende que nos casos difíceis o juiz deve  decidir procurando por princípios dentro do ordenamento jurídico, ou seja, buscar por alternativas internas ao direito.

[19] A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente e, deve ser entendida no contexto inglês dos séculos XVIII e XIX. A fim de compreender a teoria austiniana do direito, pretendo analisá-la em quatro partes.  Na primeira, abordo o escopo da teoria e a determinação do direito positivo como campo da teoria geral do direito (general jurisprudence).  Estes temas são abordados principalmente nas lições que compõem “The Province of Jurisprudence Detemined”, bem como no artigo “The Uses of the Study of Jurisprudence”, incluído nas Lectures on Jurisprudence como a lição XI. Já na segunda parte, explicou o conceito de comando e seus correlatos dever e sanção, a partir dos quais J. Austin, ponto de partida da teoria.  Na terceira parte, apresento um resumo da classificação dos comandos proposta pelo autor para isolar o direito positivo dentre outras formas de comando. Estes assuntos formam o núcleo das lições que compõem The Province of Jurisprudence Detemined.  Por fim, na quarta parte, descrevo em linhas gerais as complementações a essa concepção do direito positivo, por meio das quais o autor pretendia mostrar a aplicação de seu esquema conceitual a ordens jurídicas concretas, especialmente a common law inglesa e ao direito romano.  Essas noções são desenvolvidas nas lições remanescentes das Lectures on Jurisprudence (Lições XII a LVII), recompostas com base nas anotações de aula de J. Austin e seus alunos e publicadas após sua morte.

[20] Raz assumiu que, apesar do conceito de "guerra justa" que pode ser explicado, a noção de proporcionalidade poderia ser explicada através do método interpretativo de Dworkin. Raz também colocou marco distintivo do direito a sua pretensão de autoridade. O que diferenciaria de outras ordens ou ameaças.  Raz chama de razões de primeira ordem, as razões para realizar ou não realizar uma ação. As razões de segunda ordem seriam razões para atuar ou não de segunda ordem positiva; no segundo, de uma razão de segunda ordem negativa ou razão excludente.

[21] “A ética é o conjunto de valores e princípios que eu uso para a minha conduta no meio da sociedade, isto é, quais são os princípios para eu agir.  Moral é a prática desses princípios”, define Cortella. Este conjunto de valores é construído por algumas instituições sociais, como família e escola. Sendo a moralidade o primeiro ponto de partida para os caminhos do direito e ética, portanto, a grande diferença entre estes, de acordo com Kant,  é que a moral está ligada ao senso comum, à liberdade e ao autoconvencimento de agir conforme o dever, e o direito impõe-se mediante a coercibilidade;  contudo, ao passo que a liberdade é essencial à moral, ao agir ético, o direito tem como, a finalidade última a liberdade externa; os homens  se reuniram em sociedade e constituíram o Estado para garantir a liberdade, o exercício do arbítrio segundo uma lei universal (imperativo categórico).

[22] Nas Investigações Filosóficas de Wittgenstein propõe-se a criticar uma certa concepção de linguagem: a de seu interlocutor. De acordo com essa concepção, uma imagem mental que representa a essência da coisa, à medida que acompanha o ato de entender, dá sentido às palavras fazendo, assim, a ponte entre as palavras e as coisas.

[23]  A interpretação jurídica proposta por Dworkin é criativa, pois ela busca “decifrar os propósitos e intenções do autor ao escrever determinado romance ou consertar uma tradição social específica, do mesmo modo que, na conversação, pretendemos perceber as intenções de um amigo ao falar como fala.” No entanto, a interpretação criativa não é conversacional, e sim construtiva, por se preocupar substancialmente com o propósito, e não com a causa. Através dela deve-se impor um propósito a um objeto ou prática para torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou gênero às quais ele possa pertencer.

[24] O direito como integridade é uma concepção interpretativa do direito que se diferencia das concepções do convencionalismo e do pragmatismo por basear-se  no princípio da integridade, ao lado da equidade, justiça e devido processo legal adjetivo.  A integridade é uma terceira virtude política, ao lado da justiça e do devido processo legal, a qual se refere  ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, a fim de estender a cada um os padrões  fundamentais de justiça e equidade.

[25] Os argumentos próprios de Raz: o do poder explicativo, o da função e o da autoridade do direito. De acordo com o argumento do poder explicativo, a versão exclusiva do positivismo seria preferível por explicar melhor nossa concepção de direito, sistematizando distinções relevantes, como valorações jurídicas e morais: direito estabelecido ou não: aplicar e criar direito, dentre outras distinções pré-teóricas. Waluchow questiona se as distinções apontadas por Raz são as que uma teoria descritivo explicativa do direito exitosa deva buscar. Mesmo que Raz tivesse razão nesse ponto, não haveria motivos para crer que o positivismo inclusivo não conseguiria enfrentar estes pontos. Em uma sociedade cuja constituição possua critérios morais para determinação do direito expressamente incorporados (denominadas por ele de “sociedades de carta”), as distinções referidas podem ser observadas, ainda que com matizes.