Embora que seus detratores a acusem de ser uma Constituição prolixa, minuciosa e, por essa razão serve de óbice para a reformar política, em todas as searas, tributária, fiscal, administrativa e, educacional.

Seus algozes mais ferinos ainda atribuem à sua grande extensão as diversas mazelas presentes em nosso cenário político-jurídico e, ainda, e chegam até atribui nosso subdesenvolvimento ao tamanho de nossa Carta Magna.

Principalmente se comparada com a enxuta constituição norte-americana. Aliás, seu constitucionalismo[1] minimalista que propaga que quanto menor, melhor, se desfaz diante da simples leitura de Alexis de Tocqueville, a sua obra intitulada “Democracia na América.”

Tocqueville nos ensinou que o maior objetivo da justiça é substituir a noção de violência pela noção do direito. É sua lição histórica-civilizatória que tem sido desenvolvida pelo próprio direito e, prosseguido pelo fenômeno do constitucionalismo que, dentre os vários diplomas, culminou na promulgação da Constituição Federal de 1988. Enfim, o óbvio precisa ser afirmado: o direito serve para democratizar as relações intersubjetivas.

A dimensão relevante do direito enquanto processo civilizador doma o poder com a racionalidade. Aliás, a positivação dos direitos fundamentais somente ganha sentido e destaque diante de sua dimensão história, é o que Norbert Elias denominou de processo civilizador.

Então, os direitos fundamentais e os mecanismos de controle do poder nascem da base que sustenta o universo humano com todas as suas diversidades e, as verdadeiras conquistas civilizatórias que consagraram a dignidade humana como prioridade no mundo.

É fundamental entender que todo desenvolvimento constitucional para a compreensão exata da jurisdição constitucional que surgiu após a Segunda Guerra Mundial[2].

A custa de muita barbárie e óbitos que passamos entender que é imprescindível proteger o cidadão e seus direitos, e que um Estado totalitário e burocrático só sepulta a humanidade e se transforma em pesadelo. Para aperfeiçoarmos o regime democrático há desafios a vencer como nosso gigantismo estatal e ainda a falta do conhecimento reflexivo, como filosofia, sociologia, história, literatura e direito.

O processo constitucional é, de fato, elemento concretizador da democracia e das necessidades modernas e contemporâneas.

E, o constitucionalismo enquanto movimento político-jurídico, estruturou-se como elemento capaz de assegurar a proteção dos direitos fundamentais e consequentemente a racionalização e limitação do poder.

Assim, podemos entender historicamente o constitucionalismo como item civilizatório e de limitação do poder, pois precisamos fugir do puro decisionismo e de soluções milagrosas.

Lembremos que no Estado Constitucional, o texto da Constituição é a salvaguarda da própria sociedade, pois limita a soberania do Estado. A Constituição, como é sabido, é essencial para a vida e funcionamento do Estado. Não há Estado sem Constituição bem como a Constituição sem Estado.

Nas lições de Peter Häberle[3], a função da jurisdição constitucional consiste na limitação, na racionalização e no controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e dos mais fracos e, na prevenção e reparação em face de novos perigos para a dignidade humana.

A limitação dos poderes, inclusive os da Administração Pública, é consectária da consagração dos direitos fundamentais, do dever de motivar e dos princípios da moralidade e da impessoalidade que é igualmente fruto da evolução do processo civilizatório das sociedades sob égide do constitucionalismo.

Em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem pode ser restringida, por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um

controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está, sim, limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade liberal do século passado.

Sagaz foi Habermas ao analisar a questão nacional europeia quando afirmou que o nacionalismo constituía o mal do século e seria o estopim de diversos conflitos na Europa, incluindo-se as duas Grandes Guerras Mundiais. Recomendava o filósofo que o nacionalismo deveria ser substituído por patriotismo constitucional.

Pois, em verdade, o nacionalismo é imbuído de homogeneidade étnica, racial, cultural e social.  Ainda assim não se pode crer que a Constituição Federal seja a panaceia para todos os males brasileiros. Pois as condições para o exercício da cidadania e da conquista da dignidade demandam uma atuação coordenada da autonomia privada e pública e, além, apenas se concretizam se a autonomia pública pressupor a privada e vice-versa.

A Constituição é essencial para vida do Estado, mas não é um ponto de Arquimedes que uma vez descoberto elimine todas as mazelas do mundo.

É difícil o construir de uma democracia sem haver uma correspondente Carta Magna. A Inglaterra, por exemplo, nem tem Constituição escrita, mas desde 1215, a sociedade inglesa tem tecido historicamente todo o texto constitucional para proteger o cidadão dos desmandos e dos excessos e arbítrios do Poder Público. Provavelmente, é por não ser escrita que contém a maior normatividade, vez que se confunde com a própria história do povo inglês.

Já o EUA possui uma Constituição enxuta que apenas tem algumas emendas, mas em sua essência traz como pontos fundamentais do constitucionalismo, como o respeito aos direitos fundamentais e a dignidade da cidadania.

A Alemanha não teve uma Constituição escrita a partir de um poder constituinte genuíno. Contudo, no pós-guerra, em razão de uma sólida atuação do Tribunal Constitucional Alemão, foi possível conferir status constitucional a sua lei fundamental.

Observa-se que a simples alegação de ofensa à Constituição, em países dotados de estabilidade política e em verdadeiro Estado de Direito é gravíssima, reclamando toda a atenção, particularmente do povo.

Mas, entre nós, quando se cogita em desatenção ou descumprimento da Constituição, a alegação nem é levada muito a sério na medida e na extensão em que deveria, caracterizando-se somente, como mais uma defesa que o interessado expõe e opõe à contraparte.

Muito interessante é a abordagem de Abboud que aponta a associação da Constituição Federal com a personagem Geni, da Ópera do Malandro. Geni carrega o mundo nas costas. Ela dá pra todo mundo[4].  Bendita ou maldita. E, os adjetivos variam conforme a situação dos interlocutores.

Ad comparandum, nossa Constituição tem sido colocado como a Geni. Mas, diante da primeira discordância com o texto constitucional, não duvidamos em defender a perspectiva contrária à Constituição, seja com bases variadas que vai do político, passa pelo religioso, ideológico e até econômico.

No imaginário e no inconsciente nacional, só vale a Constituição quando nos interessa, assim, quando algo ocorre erroneamente, a culpada é sempre a Constituição.  Diversas hipóteses acenam com o uso estratégico da Constituição, isto é, apenas quando interessa, pois, depois a jogamos fora, quando não a denegrimos.

Já passou da hora de tratarmos a Constituição com o respeito que merece, precisamente dando-lhe a normatividade a que faz jus. Daí, convém recordar o ensinamento de Cornelius Castoriadis, a exigência da igualdade implica igualmente na igualdade de nossas responsabilidades na formação de nossa vida coletiva.

Cabe esclarecer que o pós-positivismo constitui uma formulação que teve seu início há décadas. Deve-se a Friedrich Müller[5] a elaboração do próprio termo "pós-positivismo" que remonta a estrutura do direito, já presente na primeira edição de seu Juristiche Methodik em 1971.

Afinal, a acepção da metódica estruturante não tem por objetivo construir um paradigma antipositivista, mas sim, um modelo de analisar o direito que supere as deficiências do positivismo, adequando-o aos avanços da filosofia da linguagem e da própria hermenêutica.

Não se trata de estabelecer um modelo que seja, necessariamente, inimigo epistemológico do positivismo. Pelo contrário, em vários aspectos, o pós-positivismo apresentado permite conciliações teóricas com o positivismo em sua faceta contemporânea, por exemplo: combate ao ativismo, redução do protagonismo judicial e conferência de dignidade à legislação.

Tal paradigma possibilita diversas abordagens e teorizações. O positivismo, quando o mencionamos, designa um movimento com teorizações diversas. Agrupa-se, didaticamente, os diversos positivismo em três grandes grupos: positivismo legalista, normativista e o contemporâneo[6].

Além da finalidade didática, essa classificação busca estruturar o mais rico diálogo possível com o positivismo, que é altamente complexo e heterogêneo em termos teóricos.

O modelo teórico apto a apresentar a teoria da decisão judicial para o estabelecimento de uma criteriologia no enfrentamento da discricionariedade. Sendo possível registrar as facetas do positivismo contemporâneo se preocupam com a discricionariedade combatendo, inclusive, diversas manifestações desta. O pós-positivismo busca a edificação do paradigma cuja finalidade a própria eliminação da discricionariedade nas decisões judiciais.

O pós-positivismo como paradigma teórico assentado em proposições fundamentais: 1) há distinção entre texto e norma; 2) a intepretação é ato produtivo condicionado pela historicidade; 3) a decisão é sempre interpretativa e não silogística; 4) a teoria do direito tem função normativa; e 5) não existe discricionariedade judicial na solução das questões jurídicas.

O paradigma pós-positivista[7] tem por função principal estabelecer intrínseca relação entre a teoria do direito e a teoria da decisão. Esse ponto será detalhado nos itens subsequentes do presente capítulo. Antes, porém, faz-se imprescindível realizarmos explanação sobre as diversas facetas do positivismo.

De acordo com Lenio Streck, o “positivo” a que se reporta o termo “positivismo” postura científica que se estabelece no século XIX – são os fatos, entendidos como a interpretação da realidade que considera apenas aquilo que é mensurável, isto é, definível via experimento.

Por conseguinte, a mensurabilidade exigida pela postura positivista é reconhecida, no âmbito jurídico, primeiramente, na lei, daí se falar no positivismo legalista como forma mais primitiva de positivismo.

Conforme se verá, o objeto mensurável varia conforme a teoria positivista professada: os estudos centrados, a priori, em torno dos códigos produzidos no final do séc. XIX (positivismo legalista/exegético), passarão à norma jurídica (Hans Kelsen), ao conceito de regra (Herbert Hart[8]); ao institucionalismo; ou, ainda, ao conjunto de decisões emitidas pelos tribunais (realismo jurídico).

Dentre as várias vertentes, o juspositivismo conserva elemento comum: o material jurídico trabalhado, seja a lei, seja a decisão jurídica, tal material é posto por uma autoridade humana legitimada, o legislador (exegetismo francês), os homens doutros (jurisprudência dos conceitos alemães), os precedentes judiciais (realismo) e, etc.

Em resumo, o Direito é visto como um fato social, eis que seja produto da razão humana. Narra o Mario Losano afirmou que os positivismos do século XIX são guiados por dois princípios: a) apenas é direito o direito positivo; b) uma vez posto, o direito deve ser obedecido independentemente do que opine o seu destinatário, até, até que sobrevenha alteração legislativa.

Lenio Streck, a seu turno, agrega um outro traço, consistente na possibilidade de discricionariedade judicial aos casos que requerem maior esforço interpretativo ou que não possuam regulação expressa.

 Na visão de Streck, o positivismo é insuficiente na análise do plano da decisão porque o modelo positivista admite a discricionariedade e o uso de argumentos morais, transformando a decisão em ato extremamente subjetivista.

Para apreendermos de forma mais eficiente o fenômeno do positivismo, explanaremos brevemente o clássico conceito de positivismo de Comte. Em seguida, agruparemos diversos positivismos jurídicos em três grandes grupos: positivismo legalista, normativista e o contemporâneo.

Ao tratar das formas mais rigorosas de positivismo, o autor acresceu um terceiro princípio; consistente na imposição de uma interpretação literal ou lógica da norma jurídica, excluídos os processos interpretativos que acuam aos valores, posto que desprovidos de cientificidade.

Augusto Comte é considerado o fundador do positivismo clássico. Na obra intitulada "Curso de filosofia positiva”, Augusto Comte relata ter encontrado a grande lei fundamental, que pode, inclusive, ser solidamente estabelecida, quer na base de provas racionais fornecidas pelo conhecimento de nossa organização, quer na base de verificações históricas, resultante de um atento exame do passado. Ou seja, seu pensamento pode ser sintetizado na tentativa de explicar a verdadeira natureza e o caráter próprio da sua filosofia positiva.

A lei fundamental retromencionada consiste no fato de que cada uma de nossas concepções principais, cada ramo de nosso conhecimento, passa sucessivamente por três estados históricos diferentes: o estado teológico ou fictício; o estado metafísico ou abstrato; e o estado científico ou positivo. Esse raciocínio fundamental é designado de Lei dos três estados.

Esses três grandes métodos (filosofias) do pensamento correspondem a estágios do desenvolvimento humano. A infância, juventude e maturidade corresponderiam, respectivamente, aos estados teológico, metafísico e científico.

Na realidade, os estados representam sistemas globais de interpretação do universo, que determinam a perfeita isonomia entre o desenvolvimento intelectual do indivíduo (ontogênese) e o desenvolvimento intelectual do gênero humano (filogênese).

No estado teológico, o espírito humano efetua a investigação da natureza íntima dos seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos que o tocam. Esse estado apresenta a ocorrência de fenômenos produzidos pela ação direta e contínua de agentes sobrenaturais.

No estado metafísico, que representa nada mais do que a simples modificação geral do teológico, os agentes supernaturais acabam sendo substituídos por forças abstratas, verdadeiras entidades inerentes aos diversos seres do mundo.

Referidas entidades são concebidas como capazes de engendrar por si todos os fenômenos observados, cuja explicação consiste na determinação para cada um de uma entidade correspondente.

Por fim, no estado positivo ou científico, o espírito humano, reconhecendo a impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia à tarefa de procurar a origem e o destino do universo. Diferentemente, o espírito humano passa a fazer uso bem combinado do raciocínio e da observação, suas leis efetivas.

Nessa dimensão, a explicação dos fatos, reduzida, então, a seus termos reais, se resume, de agora em diante, a ligação estabelecida entre os diversos fenômenos particulares e alguns fatos gerais.

Segundo Eric Hobsbawn em sua oba "A Era das Revoluções"[9] centrou seu pensamento na evolução das ciências entre 1789 e 1848, sob a advertência de que essa evolução não pode ser analisada somente em termos de movimentos da sociedade que a rodeavam.

O progresso científico, até então obtido, não consistia em mero avanço linear. Novos problemas surgiram em razão do próprio progresso. Esse período revolucionário foi o momento de novos pontos de partida radicais em alguns campos do pensamento humano tal como a matemática, do despertar de ciências, tal como a química.

Do mesmo modo, as novas ciências foram ciadas, por exemplo, a geologia, juntamente com novas ideias revolucionárias em outras ciências, como as ciências sociais e as biológicas.

Assim, a revolução francesa mobilizou o governo, situando os cientistas pela primeira vez na história, e como parte integrante do governo.

O primitivo positivismo jurídico é o legalista ou exegetismo, diretamente associado à Escola da Exegese francesa. Em contraposição à escola histórica inaugurada por Savigny. Savigny foi significativo para o estudo do direito, pois a lei passa ser entendida como algo vivo, emanado da experiência vivencial do povo. E, o legislador exprime, e em algumas circunstâncias, até integra, mas não poderá ser, arbitrariamente, criar.

Já em sentido oposto, na França foi vivenciada a figura do legislador dotado de soberania na criação das disposições normativas, o que faz ex nihilo. Trata-se a materialização da prevalência e do arbítrio do legislador.

Já para a Escola história, o Direito não era manifestação ou produto de um legislador racional. A crença na imanência de um sentido criador nas manifestações históricas é comum ao que se denominada historicismo.

Nessa perspectiva, os institutos jurídicos deveriam ser identificados a partir da análise das concretas e típicas formas de conduta.

Referidos institutos deveriam ser recompostos na perspectiva da evolução do direito, compreendido, nesse contexto, como um organismo vivo. Esses institutos apresentam os nexos orgânicos dos quais se extraem as regras. As regras, por sua vez, configuram o resultado da intuição global dos institutos que, por sua vez, são o resultado das vivências de um determinado povo.

Aqui vale a referência ao pensamento de Rudolf von Jhering, em sua primeira fase, porque consentâneo com a ideia do Direito como organismo natural. O paradigma de Jhering era fornecido pela história natural: a taxionomia da botânica, bem como a “fisiologia do organismo jurídico” e a análise dos elementos que compõem os “corpos jurídicos”, à maneira da química.

Daí ser o seu método denominado “histórico-natural”, já que ele preconiza que seja superada o que chama de “jurisprudência inferior” – “jurisprudência” aqui sempre entendida no sentido de “ciência do direito” ou “dogmática jurídica” –, tal como designa a palavra alemã Jurisprudenz.

Conceber o direito como uma ciência que opera segundo um método histórico, Savigny também visualizava um caráter filosófico para essa mesma ciência.

Mas, ao contrário das filosofias do direito natural (que Savigny chamava de “filosofia do direito propriamente dita”), que procuravam compor o direito a partir de fórmulas lógicas atemporais que podem ser apreendidas pela razão, Savigny identificava um elemento filosófico no direito: a sistematicidade.

Assim, a sistematicidade aplicada ao direito pressupõe a filosofia, mas descarta a necessidade do conhecimento do direito natural: o direito, numa perspectiva sistemática, pode ser estudado com ou sem o direito natural.

O positivismo iniciado pela Escola da Exegese Francesa[10], no século XIX, declarava a lei, ou seja, o direito posto pelo Estado tido como único direito. conseguinte, o objeto de estudo dos exegetas se restringia brutalmente à legislatura, especialmente ao seu compilado: os Códigos.

As disposições contidas nos estatutos, conforme se professava à época, eram dotadas de um sentido único, pronto e acabado. A única interpretação possível era a literal. Qualquer outra, conduziria a uma inconcebível distorção dos artigos de lei. Cabia ao intérprete, portanto, extrair dos dispositivos legais o significado unívoco que abrigavam por meio de um processo declaratório.

Esse ponto merece devida contextualização. Grande parte da aversão da exegese em relação à interpretação judicial estava no fato de, naquela quadra histórica, o Judiciário francês ser considerado a própria nobreza togada.

É possível afirmar que a interpretação, sob o viés exegético, estava restrita ao plano sintático: “Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe a ‘obra sagrada’ (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito”.

À mesma conclusão já chegamos em obra escrita em coautoria com Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. O direito era aplicado a partir de um método silogístico. A lei correspondente a premissa maior que deveria ser subsumida ao caso correspondente a premissa menor – pelo juiz, a partir do que se chegava à decisão judicial – conclusão.

O juiz não estava autorizado a qualquer tipo de criação. Era a boca fria da lei, a quem cabia pô-la em prática por meio de um exercício semiautômato de detecção do preceito legal aplicável aos casos postos sub judice.

A aplicação das normas ocorre mediante método imperativo e lógico que, de acordo com o modelo silogístico-dedutivo (syllogizesthai), se estrutura do conceito mais amplo para o mais estrito.

Na valiosa lição de Vesting, a aplicação por subsunção tem como ponto de partida a concepção de que a norma traz à tona um conhecimento que já estava contido na própria norma. O direito não se enriquece, não é produzido no ato interpretativo. A interpretação judicial é uma tarefa associada ao seguir instruções, configurando, assim, uma aplicação quase automática do direito.

Esse é um dos pontos de profunda divergência com o pós-positivismo, paradigma no qual todo ato interpretativo é produtivo, desde já ressalvando que diversas facetas do positivismo normativo e contemporâneo superaram visão estritamente dedutiva da interpretação do direito.

A expressão do positivismo legalista na Alemanha será o movimento conhecido como Jurisprudência dos Conceitos ou Pandectismo. Na Jurisprudência dos Conceitos o erudito substitui o legislador na produção do direito. O Código Civil alemão (BGB) resulta de um processo acadêmico de apuração de conceitos, levado a cabo pelos homens doutos daquela época. Assim, o direito parlamentar se opunha àquele produzido nas universidades alemãs.

Com o pandectismo a ideia da pirâmide dos conceitos, na qual conceitos mais gerais conduzem aos mais específicos, os quais, a seu turno, regulariam o caso concreto.

O procedimento contrário também era possível: a partir da identificação dos conceitos específicos aplicáveis ao caso, chegava-se aos conceitos mais gerais. O direito, então, se aplicava a partir desse método lógico dedutivo ou indutivo.

O traço comum entre o exegetismo e o pandectismo (bem como entre os demais positivismos que se projetam como dominantes entre os séculos XVIII e XIX) é o objeto a ser descrito e posteriormente aplicado pelo juiz: a lei. O juiz é a boca fria da lei, que é um dado pronto e acabado, com o qual o magistrado e também o doutrinador devem lidar.

Bem semelhante ao exegetismo, a Jurisprudência dos Conceitos apostava na interpretação tida como ato de revelação. De retirar do texto, que abarca todas as hipóteses de aplicação, o sentido verdadeiro.

O sistema jurídico era completo. De sorte que não caberia ao juiz qualquer papel de criação jurídica, mas somente, a revelação daquilo que os Códigos já dispunham.

Ambas doutrinas, tanto a francesa como a alemão foram influenciadas pelo Direito Romano, cujo modo de estuar e ensinar o direito era bem peculiar. Aliás, os romanos possuíam texto sagrado que representava o epicentro de todas atenções e preocupações jurídicas. Era Corpus Juris Civilis, e com posterior advento dos Códigos, essa sacralidade passou a lhes pertencer.

A aplicação do direito se manifestava de forma tipicamente racionalista, o sujeito acessava as leis da lógica que conduziriam a interpretação e a aplicação do direito.

E, o positivismo legalista traduzia uma equivocada visão que construía uma cega dogmática. Nesse ponto, as considerações históricas e sociais na elaboração de seus conceitos serviram de premissas de Savigny. Aliás, essa dogmática cega seria um mito do pós-guerra.

Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos demonstram que a visão que tradicionalmente temos do pandectismo alemão ou do positivismo em sua origem é uma visão simplificadora que não reconhece a complexidade e profundidade das suas teorias. A própria ideia de silogismo seria uma simplificação errônea que atribuímos, de modo geral, aos doutrinadores da época.

O método de Windscheid[11] para demonstrar a incompreensão costumeiramente feita desses autores. Em suas exatas palavras: konstruktion para Windscheid figurava como método jurídico por meio do qual uma relação de direito era reconstruída pelos conceitos jurídicos abstratos que a norteavam, contornando assim a decisão (...).

Esse método era tido por Windscheid como gerador ou criador de direito, e não apenas como aplicação de algo já estabelecido. O momento da prática jurídica não era assim entendido como controlado pela lógica da linguagem ou por um método subsuntivo, a prática era sempre performativa em sua rotina, seja pela necessidade de adaptação do sistema de direito às circunstâncias adversas, seja pela insuficiência semântico-linguística e dispersão das fontes do direito.

Savigny possibilitou a construção de importantes regras de interpretação que, por si só, superariam a imagem do julgador como autômato subsuntivo. Essa mesma superação existiria na visão de Windscheid que já distinguiria a interpretação gramatical, lógica e objetiva da interpretação, cuja função seria a colmatação de lacunas.

O positivismo legalista alemão, inspirado em Savigny, continha sofisticação interpretativa que não se apresentava na exegese francesa. Nesse ponto, refazemos nosso alerta para o fato de o positivismo ser complexo e heterogêneo.

Logo, essas aproximações, por exemplo, ao englobarem no positivismo legalista a exegese e a jurisprudência dos conceitos, podem gerar determinados equívocos ou visões distorcidas do fenômeno.

Sendo assim, nossa classificação se mantém por razões didáticas, mas nossa preferência é sempre pela apresentação do positivismo de cada um dos autores a fim de preservar suas particularidades e riquezas conceituais.

Quanto o positivismo normativista traduziu a superação das formas mais primitivas de positivismo que oram suplantadas pelo normativismo, e foi inaugurada por Hans Kelsen.  O positivismo normativista se caracteriza pela substituição do objeto de estudo: em lugar de reduzir o direito à lei, reduzia-o à norma jurídica. Nos itens subsequentes, examinaremos o pensamento kelseniano, no intuito de expor as linhas gerais de sua teoria.

A investigação kelseniana sobre a ciência jurídica considera o direito como norma, ou seja, como sistema de normas, e limita a ciência jurídica ao conhecimento e descrição dessas normas jurídicas e às relações por estas constituídas, (...) delimita-se o direito em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da causalidade, de processos reais.

Para Kelsen, somente por essa via se alcança um critério seguro de distinção unívoca de sociedade e natureza e de ciência social e natural. Em primeiro lugar, a natureza como determinada ordem das coisas ou sistema de elementos que estão ligados uns aos outros como causa e efeito é demonstrável com o clássico exemplo do aquecimento do ferro e sua consequente dilatação.

Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever seu objeto por uma via diversa do princípio de causalidade, ou melhor, não apenas a partir dele. A sociedade, enquanto ordem normativa da conduta humana, não pode ser totalmente negada também como elemento da natureza.

Nessa afirmação da sociedade enquanto ordem normativa se tem claro que, na abordagem em que Kelsen se refere à conduta humana, verifica-se uma conexão dos atos de conduta humana entre si e com outros fatos. Desse modo, nota-se que Kelsen anuncia uma relação não apenas formada de acordo com o princípio da causalidade, mas também com um outro princípio que é totalmente diferente.

A proposta de Kelsen, com efeito, é que somente quando a sociedade passa a ser entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza. Do mesmo modo, também, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural.

Portanto, apenas quando o direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si, ele passa a ser diferenciado como fenômeno social em relação à natureza. Por consequência, a ciência jurídica, enquanto ciência social, pode ser separada da ciência da natureza.

O princípio ordenador da ordem normativa da conduta dos homens entre si, que é diferente do princípio da causalidade, é designado por Kelsen como imputação (Zurechnung).

Na análise do seu pensamento jurídico, com relação às proposições jurídicas, no direito é aplicado efetivamente o princípio da imputação, que embora análogo ao da causalidade se distingue dele de maneira essencial.

A analogia entre o princípio da imputação e o princípio da causalidade reside na circunstância de que o primeiro tem nas proposições jurídicas funções semelhantes à do princípio da causalidade nas leis naturais. Da mesma maneira que uma lei natural, uma proposição jurídica liga entre si dois elementos.

Conclui-se que a diferença que existe é a de que a ligação que se exprime na proposição jurídica é totalmente diferente da lei natural expressa pelo princípio da causalidade. Se, por um lado, a lei natural se expressa na fórmula “se A é B” é, a proposição jurídica se expressa na fórmula “se A é, deve ser B”, mesmo quando B não seja.

A circunstância que delimita essa separação faz surgir a ideia da ficção jurídica. Para Kelsen, a ligação da proposição jurídica vem de sua produção por uma norma estabelecida pela autoridade jurídica, por uma vontade, enquanto que a ligação de causa e efeito apresentada pela lei natural é totalmente independente de qualquer intervenção nesse sentido.

O fato de uma proposição jurídica descrever algo não quer dizer que esse algo seja da ordem do ser. Particularmente a proposição não é um imperativo.

Esta é um juízo que na exploração kelseniana de matriz kantiana recebe o sentido de uma afirmação sobre um objeto dado ao conhecimento, ela é uma descrição objetiva, ou seja, uma descrição alheia a valores (wert-frei) metajurídicos e sem qualquer sentido emocional, que não se torna prescrição.

Esta apresenta, tal qual a lei natural, a ligação de dois fatos, uma ligação funcional, que nesse sentido, segundo a analogia com a lei natural, também pode ser designada por lei jurídica, e tal como a lei natural apresenta um caráter geral, pois descreve as normas gerais da ordem jurídica e as relações por ela constituídas.

A noção de imputação a que Kelsen se refere é a mesma que se opera com o sentido jurídico de imputabilidade, a de que imputável é aquele que pode ser punido por sua conduta, aquele que pode ser responsabilizado por ela. Inimputável, de modo contrário, é aquele que por ser menor ou enfermo mental não pode ser punido pela mesma conduta, não pode ser por ela responsabilizado.

A imputação que se apresenta no conceito de imputabilidade não é a ligação de uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz, mas a ligação de uma determinada conduta, de um ilícito, com consequência do ilícito. Por isso Kelsen afirma que a consequência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, como sua causa.

Portanto, a ciência jurídica não busca uma explicação causal dos fenômenos jurídicos, e em suas proposições jurídicas que descrevem estes fenômenos ela não aplica o princípio da causalidade, mas sim o princípio da imputação.

Para Kelsen, as normas mais antigas da humanidade provavelmente são aquelas que visam à limitação dos impulsos sexuais e agressivos. O incesto e o homicídio são, absolutamente, os crimes mais antigos, como são a perda da paz (Fried-loslegung) e a vingança de sangue as mais antigas sanções socialmente organizadas, as quais possuem em sua base originária a regra da retribuição.

De forma acurada, Kelsen define que, para se considerar o conceito de vontade, deve-se, antes de tudo, procurar definir “vontade” em terminologia jurídica e o que deve ser considerado como “querido” do ponto de vista da jurisprudência – palavra aqui utilizada com fidedignidade como Kelsen a apresenta –, ou seja, como ciência do direito em sentido estrito, isto é, dogmática jurídica.

Para tal definição, o contraste proposto por Kelsen é o do conceito psicológico de vontade. De início, Kelsen destaca a circunstância de que, do ponto de vista jurídico não se destaca nunca como objeto da “vontade” uma representação, mas sempre fenômenos de ordem exterior, substratos de fato.

O que realmente interessa à jurisprudência (ciência do direito) é, com efeito, encontrar a conexão entre os substratos exteriores do fato e os sujeitos. O que importa para o jurídico e deve ser problematizado é saber se um fato exterior foi “querido” ou não pelo sujeito.

Se não se dá este substrato exterior do fato, o jurista não tem ocasião e nem possibilidade de pôr em ação seu conceito de vontade, já que este conceito não tem mais do que o fim de estabelecer um nexo específico entre o sujeito (no sentido de pessoa e não de ser humano) e os acontecimentos do mundo exterior.

Assim, tudo aquilo que se refere a processos puramente interiores que ocorrem na alma do homem, sem a menor relação com o mundo externo, cai exclusivamente na órbita de competência da psicologia, cujo objeto é o homem, o ser humano, ao passo que, segundo Kelsen, a ciência do direito somente se ocupa com a pessoa.

Para Kelsen os acontecimentos externos não podem ser considerados nunca como conteúdo do fato psíquico, a que chamamos “vontade”, é dizer, como queridos, no sentido psicológico da palavra, por isso que se faz necessário estabelecer uma relação entre os acontecimentos puramente interiores da vontade e os acontecimentos exteriores.

Esses acontecimentos do mundo físico exterior ou substratos do fato somente podem ser considerados produzidos pela vontade e o desenvolvimento corporal desencadeado por esta, sem que se deva olvidar que esta ação causal e efetiva sobre o exterior é indiferente quanto ao ajuizamento do fenômeno psíquico interior da vontade.

Assim, num primeiro plano, seria como se o juridicamente “querido” fosse idêntico ao que reconhecemos como produzido pela vontade, mas esta maneira de pensar também é inadmissível.

Conclusivamente se tem que o conteúdo do conceito de vontade revela uma diferença substancial entre o que a psicologia chama de “vontade” e o que chama de “vontade” a jurisprudência (ciência do direito). E tal discrepância é ainda destacada com maior claridade quando se investiga o conceito de vontade naquelas acepções específicas em que se emprega nos distintos campos especiais da jurisprudência.

É por essa via estreita que Kelsen elabora os limites estreitos da concepção organizacional da sociedade pelo direito, uma vez que somos livres a partir da lei.

No pensamento de Kelsen a noção de livre arbítrio não se refere a algo como “natural” do homem, mas como algo construído a partir de normas jurídica, ou seja, a liberdade ocorre a partir da lei. É a validade das normas jurídicas pela via da responsabilidade jurídica que determina a liberdade de arbítrio. Em Kelsen, se é livre a partir da lei.

Enfim, considerando a missão da Constituição em face do Estado Social e a relevância conferida aos direitos fundamentais universalizados, aqueles que nenhum Estado poderá deixar de implementar para seus cidadãos, não se deve tolerar que os poderes de um Estado Democrático de Direito deixem de aplicar a norma constitucional, que positiva tais direitos fundamentais, por conveniência ou simples inércia.

Sempre que o Legislativo deixar de observar sua função de elaborar as leis representando o povo que o elegeu e, o Executivo deixar de realizar as políticas públicas essenciais para efetivação daqueles direitos previstos na norma constitucional, colocam o Estado e a própria democracia em risco.

Referências

ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

BUARQUE, Chico. A Ópera do Malandro. São Paulo: Círculo do Livro, 1978.

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Notas:

[1] O Constitucionalismo é uma noção de ordenamento jurídico hierarquizado com fundamentação numa ordem superior responsável por elencar todas as bases da sociedade, a Constituição. A formalização do poder do Estado se dá através do Direito, razão por que a Constituição o institui, o define e o delimita. Entende-se por constitucionalismo a concepção de valorização da Constituição do país, bem como a delimitação do poder por meio de um documento legal que rege as regras e normas de uma nação. Ou seja, o constitucionalismo diz respeito ao reconhecimento, de forma intelectual, do que está escrito na Constituição Federal. Existem dois marcos mais importantes na história do constitucionalismo moderno, a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791, esta, que teve como preâmbulo a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão de 1789.

[2] Em 1945 encerrou-se a 2ª Guerra Mundial com a vitória dos países democráticos, encabeçados então pelos Estados Unidos da América, o que teve reflexos diretos na política e no constitucionalismo Brasileiros. O país vinha governado de forma autoritária por Getúlio Vargas, que apoiou, no início da Guerra, as nações derrotadas e seus modelos de Estado. Com a vitória dos Aliados, as pressões sobre o governo ditatorial de Getúlio se intensificaram, uma vez a constatação de que não seria mais possível tolerar o autoritarismo no Brasil. Não foi apenas o Brasil a sofrer os efeitos dessa onda de liberalismo e democracia.  Muitos países ocidentais modificaram suas constituições em razão do pós-guerra - na América Latina, em 1946 Brasil, Equador, Haiti e Panamá promulgaram novas constituições, seguidos por República Dominicana, Peru e Venezuela em 1947 e Nicarágua e México em 1948. Sem contar os demais países da Europa que também tiveram seus regimes constitucionais renovados, como França em 1946, Itália em 1947, Bulgária em 1948 e Alemanha em 1949, apenas a título exemplificativo.

[3] Peter Häberle é jurista alemão nascido em 13.05.1934.  Peter Häberle recebeu títulos de doutorado honoris causa das seguintes universidades:[1] Universidade Aristóteles de Tessalônica, 1994; Universidade de Granada, 2000; Pontifícia Universidade Católica do Peru, 2003 Universidade de Brasília, 2005; Universidade de Lisboa, 2007; Universidade Estatal de Tbilisi, 2009; Universidade de Buenos Aires, 2009. Peter Häberle dedicou-se a estudos sobre um direito constitucional comum latino-americano, com obra traduzida e publicada no México sob o título “De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano” (2003). No Brasil, o pensamento de Häberle encontrou eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e na legislação sobre o instituto do amicus curiae, enquanto na doutrina é adotada por muitos a formulação da "sociedade aberta de intérpretes da constituição", segundo a qual "o círculo de intérpretes da lei fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional"

[4] Geni e o Zepelim é uma das canções mais fortes da MPB. Composta por Chico Buarque em 1978 como parte do espetáculo Ópera do Malandro, a música permanece atual e suas críticas continuam válidas. Na década de 70, o Brasil vivia sob o Regime Militar e ainda estava em vigor o Ato Institucional Número 5, que marcou o auge da censura no país. Esse sentimento se manifestava em canções sobre problemas sociais e opressão, como é o caso de Geni e o Zepelim e da peça teatral Ópera do Malandro. Além disso, outra característica das composições de Chico que aparece na história de Geni é o protagonismo da personagem feminina.

[5] Friedrich Müller (Eggenfelden, Baviera, 22 de janeiro de 1938) é um jurista alemão que leciona Direito constitucional, Filosofia do direito e Teoria geral do direito na Universidade de Heidelberg. Desenvolve pesquisas em teoria e linguagem do Direito. Além disso, publica poemas sob o pseudônimo de Fedja Müller. Voltando-se para a Filosofia do Direito, este filósofo contemporâneo tem feito grandes contribuições à Literatura Jurídica Internacional, sobretudo na área do Constitucionalismo e do Direito Constitucional. No Brasil, suas contribuições não se limitaram a textos ou doutrinas, mas concretizaram-se com a emenda constitucional nº 45, que reformou o Poder Judiciário. Desde 1989, Müller é um pesquisador independente e jornalista científico. Ele realiza atividades de ensino e pesquisa internacionais, especialmente na África do Sul e Brasil. Desde 1998, é professor visitante no Departamento de Direito Público, Universidade de Stellenbosch (Província de Western Cape), desde 2000 Research Fellow ibidem, desde 2002 professor visitante na pós-graduação da Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Ceará, Brasil e de 2003 a 2006 consultor independente do governo federal em Brasília, durante o mandato do então presidente Luiz Inácio Lula da Silva; como tal, ele elaborou um projeto de reforma do sistema judicial no Brasil.

[6] Positivismo Legalista ou Exegético Foi a fomentadora do princípio da completude do ordenamento jurídico positivo, com a consequente redução de todo o Direito a Lei, pela vontade do Estado, tendo vigido em França durante todo o século XIX, sendo seu período de apogeu os anos de 1830 a 1880. Positivismo normativista considera a estrutura lógica da ordem jurídica como piramidal, ou seja, o legislador, ao elaborar a lei, está aplicando a norma constitucional e o juiz, ao sentenciar, está aplicando a lei. O Positivismo Jurídico Contemporâneo perpassa historicamente pelos primórdios ideais de direito natural e justiça. As relações sociais entre poder e soberania compõem o cerne da justiça durante anos. Neste sentido, o positivismo busca a separação do direito em relação a moral – o direito não produz outro fundamento que o próprio direito, ou seja, a norma fundamental se autoproduz - evoluindo e alcançando necessariamente a característica de suprema para integrar o sistema normativo jurídico.

[7] Os juristas de alguns países, notadamente da Espanha e do Brasil, apelidam como pós-positivismo uma opção teórica que considera que o direito depende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Quais as principais características do pós-positivismo?

Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade.

[8] Segundo Hart, a regra de reconhecimento é uma prática social inerente aos aplicadores do direito. Ela não pode ser dita válida e nem inválida, porque ela é a regra a partir da qual as demais regras são ditas juridicamente válidas ou inválidas. O doutrinador divide as normas em primárias e secundárias, sendo, neste caso, as normas primárias aquelas que tratam de deveres e obrigações dos indivíduos. As normas secundárias para Hart, são aquelas que outorgam a agentes públicos e privados poderes para modificar, criar, ou abolir as regras.

[9] A Era das Revoluções traz um panorama do período entre 1789 (Revolução Francesa) e 1848 (Primavera dos Povos). Explica a ligação entre as duas grandes revoluções (a Francesa e a industrial) e suas consequências para as sociedades, economias, política, artes e ciências do período. De acordo com Eric Hobsbawm, historiador marxista britânico, esta primeira etapa do século XIX é considerada a Era das Revoluções justamente pela disseminação de ideais de liberdade por grupos organizados na Europa. Eles defendiam temas como direitos humanos, igualdade entre os cidadãos e soberania da população.

[10] A Escola da Exegese consistia na reunião de vários juristas franceses que orientaram o processo de criação e de aplicação do Código de Napoleão, especialmente no que se refere à exegese do texto legal. O Código Civil napoleônico buscava unificar e positivar o Direito como ferramenta de controle social e político. Distingue-se três fases na Escola da Exegese. Na primeira, que se inicia em 1804, com a promulgação do código civil, findando entre 1830 e 1840, tem-se a própria instauração da Escola. A segunda fase, que se estende até 1880, corresponde ao apogeu da Escola da Exegese.