Constitucionalismo norte-americano e separação de poderes
O enfoque é o constitucionalismo dos EUA e o princípio de separação de poderes, abordando seu significado e evolução até o contexto contemporâneo.
Vige controvérsia sobre os fundamentos da Constituição norte-americana, bem como sobre a razão do poder efetivo desse documento legal o que acalenta o debate entre os mais renomados constitucionalista.
Trata-se de documento que contém apenas
sete artigos e sofrera apenas vinte e sete emendas foram editadas desde a sua
criação (1789). Os doutrinadores sobre as mudanças propostas no sistema de
divisão de poderes da Constituição dos EUA.
Cumpre relembrar o momento histórico em
que a Constituição norte-americana fora promulgada, ao final do século XVIII,
as colônias inglesas se desenvolviam com relativa autonomia da coroa inglesa,
sendo que o consequente descontentamento com o Parlamento inglês decorrente da
forte arrecadação imposta aos colonos, a desorganização administrativa da
Inglaterra decorrente das constantes trocas de Primeiro Ministro efetuadas pelo
Rei George II, entre outros fatores, culminaram com o processo de independência
das trezes colônias.
Nesse mesmo contexto temporal, as
publicações de Rousseau, Voltaire e Locke[1] que traçaram a idealização
do Princípio da Separação dos Poderes apareciam na Europa, e consequentemente, passaram
a influenciar também a elite colonial da América do Norte. Enfim, com
iluminismo francês florescia na América e influenciava sobremaneira, também, os
idealizadores da primeira e única Constituição norte-americana.
Representa a primeira Constituição
escrita no mundo e fora elaborada pelos representantes de nove das trezes
colônias que formavam a nacionalidade das colônias inglesas, corporificando o
raciocínio filosófico do século XVIII. E, em sua formação prevaleceu a ideia de
conceder à nacionalidade americana, já independente, uma Carta de Princípios
que fortalecesse a nacionalidade e, ipso facto, a liberdade, a
prosperidade e a democracia.
Os chamados Fundadores[2] da Constituição
norte-americana, toso formados no pensamento iluminista e no protestantismo,
arquitetaram um modelo de racionalismo da época.
O original debate que engendrou a
criação da Constituição (1787-1788) formou-se entre os federalistas[3] e os antifederalistas.
Sendo que os primeiros eram partidários e criadores da Carta constitucional e,
argumentavam que esta representava o cumprimento e não o repúdio da Revolução,
e ainda oferecia governo inteiramente republicano e popular.
Segundo as palavras de Martin Diamond[4], in litteris:
"Com a Constituição os norte-americanos completaram a meia-revolução
iniciada em 1776 e tornaram-se o primeiro povo moderno a enfrentar plenamente a
questão da democracia".
Já por outro lado, os oponentes
denunciavam que a Constituição era uma negação dos princípios de 1776 (Estatuto
da Confederação) e um documento aristocrático para criar governo
antidemocrático.
Nesse passo, cumpre salientar que
permanece até hoje o entendimento de alguns estudiosos no sentido de que a Constituição
é antidemocrática e, que se destinou a proteger e tutelar os ricos frustrando
as maiores populares.
Sendo ou não democrática, enfim, o
entendimento prevalente é de que a Constituição permanece até o presente
momento incólume e soberana. E, nesse sentido, pode-se afirmar que certamente
nenhum dos líderes revolucionários da época da independência poderia prever a
possível ascensão, sobre toda a América, de um governo nacional tão forte e tão
amplo quanto o que a Constituição ofereceu.
Alguns doutrinadores atribuem o fato de
se tratar, o futuro país que veio a ser chamado EUA, na ocasião, de uma terra
sem passado, sem história, que acolheu homens para nesta começarem uma vida
nova, e que fora preponderante para o estabelecimento de instituições duradouras,
bem como para inaugurarem uma república presidencial.
Os Fundadores restauraram a ideia da
República, deram-lhe conteúdo político e acrescentaram-lhe o que nunca antes
fora possível, como a eleição de um Presidente com mandato a prazo determinado.
O Bill of Rights e a garantia dos
direitos naturais vieram para aplacar as críticas e lograr a ratificação
oficial, através de Declaração de Direitos destinadas a tutelar os cidadãos contra
o governo. De sorte que no primeiro congresso, introduziu-se uma série de
emendas.
Dentre as quais, as dez primeiras
emendas ficaram conhecidas como Declaração de Direitos ou Bill of Rights
contendo concretas garantias e permanentes garantias contra as indevidas e
ileais intromissões governamentais na vida do cidadão. Entrou em vigor em
novembro de 1791 e, é considerada por seus adeptos e defensores um dos feitos
mais notáveis e nobres da democracia norte-americana.
Mais tarde em 1787, ocorreu a
ratificação e em maio de 1790, foi Rhode Island o derradeiro Estado a materializar
a ratificação.
A Constituição norte-americana se
confunde com o próprio ato fundacional dos EUA, mas não se limita apenas a
organizar as instituições políticas do país, sendo inspirada também pelas ideias
da escola de direito natural e recorrendo a ideia de contrato social, fixa
solenemente os limites dos poderes reconhecidos às autoridades federais nas
suas relações com o Estado e com os cidadãos. Tais limites forma especialmente
determinadas pelas dez emendas.
Também garantiu após as emendas 13ª, 14ª
e 15ª votadas no período da Guerra Civil, que alguns direitos naturais não
serão violados ou postos em xeque pelas autoridades dos Estados.
Finalmente que o texto constitucional
deixa perceber que na formação da Carta Constitucional houve uma preocupação
com rigidez formal e a flexibilidade material do texto, o que está demonstrado
em sua parte inicial quando trata da separação de poderes, não sendo admitidas
interferências recíprocas nem a transferência de poderes, nem parcial e nem
temporal.
Cumpre destacar os entendimentos
contrários que se revelam com o aprofundamento de estudos da Constituição. Em
particular o artigo da lavra do professor doutor José Luiz Quadro de Magalhães
da PUC/MG e UFMG refere que há muitos equívocos sobre essa Constituição. Uns
acreditam que os EUA tiveram apenas uma única Constituição, porém, não parece
ser a compreensão de seus intérpretes e estudiosos.
Já outros doutrinadores afirmam que há
pelo menos três Constituições, enquanto que outros cogitam de sete Constituições
diferentes. E, isso significa que, embora desde 1787 o texto com sete artigos
permanece em vigor mesmo após vinte e sete emendas, ocorreram modificações
interpretativas que atribuíram sentidos diversos aos significantes do seu
texto, e suas mudanças de compreensão geraram novos direitos.
Importante destacar que a Constituição
não é apenas um texto, trata-se de um sistema de significantes aos quais se
atribui significados. O que significa atribuir valores que mudam conforme mudam
os valores sociais.
A evolução social se dá através de
mudanças contínuas, por meio de contradições e conflitos internos e externos.
Assim, quando muda a sociedade, também mudam os valores, os conceitos das
palavras (significantes), que por sua vez, passam a ter novos significados.
Afinal, o processo evolutivo da Constituição norte-americana ocorre,
principalmente, através de suas mutações interpretativas, decorrentes da
evolução de valores de uma sociedade em constante conflito.
Verifica-se também nova forma de
interpretação da Constituição de 1789 e compartilham do mesmo entendimento o
Professor Doutor Magalhães e outros renomados constitucionalistas como Jorge
Miranda que defende a necessidade de modificações constitucionais em âmbito geral.
In litteris: Se as Constituições na sua grande
maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem
duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos
longo deixa de sofrer modificações p para se adaptar às circunstâncias e a
novos tempos ou para acorrer as exigências de solução de problemas que podem
nascer até da sua própria aplicação.
Enfim, a modificação das Constituições é
um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade
constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar, mais do
que modificáveis, as Constituições são modificadas.
Ou doutra senda, nenhuma Constituição se
esgota num momento único que é o da sua criação, enquanto dura, qualquer Constituição
se resolve num processo, como o da sua aplicação, no qual intervêm todas as
participantes da vida constitucional.
O principal motivo da existência de
poucas mudanças formais do texto, através de emendas, é o fato de que esse
texto sintético e principiológico permite mutações interpretativas, mudanças de
compreensão de seu sentido e do conceito de seus princípios, que torna
desnecessário o recurso constante da mudança do texto, pois muda-se a
Constituição mudando o seu sentido, a sua compreensão, sem ter que mudar o
texto.
No tocante à limitação de interpretação
constitucional, o doutrinador ainda ressalta que a mudança interpretativa tem
limites, impostos pelo próprio texto. Assim, diante de texto sintético, que
contenha mais princípios do que regras, permite maiores mudanças
interpretativas do que um texto analítico, com excesso de regras, que tanto
travam as mudanças de compreensão dos princípios.
Conclui-se que quanto mais detalhado for
o texto constitucional, quanto mais regras, menor o espaço para as mudanças
interpretativas. Segundo o doutrinador, pode-se afirmar que mesmo um texto
detalhado, minucioso e maniqueísta também muda de sentido, apesar de oferecer
um menor espaço para a eventual mudança.
O pequeno texto sintético da
Constituição norte-americana nos permite maiores construções interpretativas
bem como a Constituição britânica, apesar de ser uma das maiores do mundo, para
compreendê-la, faz-se necessário acessar os esclarecimentos dos tribunais.
Tanto que integra à essa Constituição as decisões judiciais que passam a dar a
densidade exata aos princípios diante de cada caso concreto, redimensionando de
forma dinâmica e prática todo o direito diante da realidade social.
Conveniente explicar o caso Plessy versus
Ferguson quando fora questionada uma lei do Estado de Louisiana de 1890 que
exigia acomodações iguais para brancos e negros, porém, dispostas em partes
separadas dentro do mesmo trem.
A Suprema Corte dos EUA entendera que
tal exigência era razoável e, não feria a décima quarta emenda, posto que
visasse a referida lei para promover o interesse público, a paz pública e a boa
ordem e, não oprimir uma classe social específica.
Da decisão do relator que foi o Juiz
Brown, ponderou que se as duas raças buscassem a igualdade social, isso
precisaria ser o resultado de voluntário consentimento dos indivíduos, sendo
que a legislação é impotente para erradicar os instintos raciais. Foi esse caso
que criou a famosa doutrina dos "separados, mas iguais".
Os precedentes Plessy versus
Ferguson e Brown versus Board of Education foram retirados da obra intitulada
The American Constitution.
Sobre esse mesmo caso concreto, a
doutrina refere que a segregação em determinado período era legal nos EUA,
relatando que o Juiz Brown se manifestando em nome do Tribunal, e fundado na
lei, rejeitou a alegação de que a separação forçada das duas etnias marcava os
negros com o estigma de inferioridade e, que se isso acontecesse, não seria em
face de qualquer previsão da lei, mas unicamente, porque a raça negra resolvera
interpretar desse modo.
De acordo com Bernard Schwartz, quando
fora enunciada pela primeira vez em 1954, a doutrina Plessy versus
Ferguson fora sistematicamente adotada pelo mais alto Tribunal americano. E,
durante esse período, não fora tão longe, ao ponto de se reformar a decisão do
caso Plessy, contudo, não significa, que esta não tinha capacidade para tomar
as medidas importantes no sentido de melhorar a situação do negro dentro dos
limites do caso concreto.
Naqueles tempos, agiu com sinceridade a
Suprema Corte norte-americana ao reconhecer a segregação e, afirmando que a
mesma seria válida, somente se as acomodações destinadas aos negros não fossem
substancialmente iguais àquelas que eram destinadas aos brancos.
A decisão foi marcante por decidir sobre
a constitucionalidade do direito dos Estados dos EUA de impor segregação racial
em locais públicos (proferindo o separate, but equal).
A corte decidiu, por 7 (sete) votos a 1
(um), declarar que a segregação nos estados do sul não violava a Constituição
dos Estados Unidos (em particular a 14ª Emenda que afirmava que todos os
cidadãos eram iguais perante a lei).
O juiz Henry Billings Brown, ao falar
pela maioria que aprovou a decisão, afirmou que a segregação feita no Estado da
Luisiana não implicava em inferioridade, aos olhos da lei, dos afro-americanos
e que a separação por raça em locais e serviços públicos era uma mera questão
política.
A voz dissidente dentro da Corte, o juiz
John Marshall Harlan, condenou veementemente seus colegas e afirmou que esta
decisão seria tão negativamente marcante quanto o "Caso Dred Scott"[5]. Ele complementou dizendo
que a lei dos Estados Unidos não afirmava que o país tinha um sistema de
castas, que a constituição não via a cor da pele de seus cidadãos e que todos
eram iguais perante a lei.
Vários juristas concordaram com Harlan e
a nação se dividiu a respeito. Os estados sulistas, contudo, se regozijaram,
pois, agora seu sistema de segregação por raça tinha uma base jurídica para se
apoiar.
O “Separados, mas iguais", graças a
esta decisão, se tornou a doutrina jurídica nos Estados Unidos (especialmente
no Sul) para justificar a segregação racial no país.
Esta só foi derrubada pela Suprema Corte
em 1954 com a decisão Brown versus Board of Education. Neste novo
caso, os juízes tomaram o caminho contrário aos seus pares de quase sessenta anos
atrás ao afirmar que a segregação não era constitucional.
Esta doutrina só começou a cair após uma
série de Decisões da Suprema Corte americana em meados do século XX, culminando
na decisão Brown versus Board of Education de 1954.
Contudo, o fim das leis segregacionistas
pelos Estados Unidos seria um processo mais longo, passando pelas décadas de
1950, 1960 e 1970, envolvendo muitas decisões de cortes estaduais e federais,
além das ações dos poderes legislativos.
Cogita-se, ainda, de uma revolução constitucional
norte-americana que teve início em 1954 com a nomeação de Earl Warren para a
presidência da Suprema Corte norte-americana, sobre a chamada revolução
constitucional cuja influência ultrapassou dos EUA.
E, o Direito Constitucional contemporâneo
e, não apenas nos EUA, mas em todo o mundo que adotam o controle judicial de
constitucionalidade, não pode ser compreendido sem referência à produção da
Corte. Seja para o bem ou para o mal, os termos dos debates constitucionais
atuais foram fixados por esta Corte.
No tocante à segregação racial somente
através da Corte de Warren é que se obteve manifestação contrária à tal
prática. E, mesmo diante do caso Brown versus Board Education de
1953 é que fora declarada inconstitucional a segregação racial predominante em
escolas públicas do Sul dos EUA, tendo a mesma Corte, que enfrentar os
precedentes do caso Plessy versus Ferguson.
Warren utilizou-se de estudos
psicológicos para defender que a doutrina “separados, mas iguais”, não tinha
lugar em matéria educacional, pois a simples segregação comprometia o
desenvolvimento educacional e intelectual do grupo segregado, concluindo que a
segregação era inerentemente desigual.
No que tange à proteção de direitos
fundamentais, ainda no início do século XX, a Suprema Corte americana vivia a
época conhecida como a Era Lochner, pelo conhecido caso Lochner versus
New York de 1905, na qual invalidou a lei do Estado de Nova York que
estabelecia limite para a carga horária de trabalho dos empregados dos
empregados de padaria.
Destacou-se por seu particular ativismo
judicial conservador. E, invalidou sistematicamente, com base no princípio da
razoabilidade e guiada pelo liberalismo econômico então prevalente.
Foi muito influente nas então nascentes
leis de intervenção do domínio econômico, inclusive, as que protegiam os trabalhadores.
A tese jurisprudencial adotava significou que a Corte norte-americana passaria
a adotar duplo padrão no controle de constitucionalidade das leis.
Todas as discussões sobre a soberania,
democracia e flexibilidade da Constituição dos EUA, parece que a questão da
interpretação da Constituição pode propiciar decisões que nem sempre
respeitaram o Bill of Rights, outrora, tão festado e enaltecido pelos
Fundadores.
Um questionamento pertinente nos
assombra: tais possibilidades de divergentes interpretações seriam, de fato, a
intenção de idealizadores da Constituição dos EUA?
A situação política contextual da época
da promulgação da Constituição dos EUA nos permite entender que através da
contribuição de Montesquieu e Locke sobre a doutrina da separação dos poderes
e, aliados ao forte temor da tirania do legislativo justifica a razão da dita
Constituição prever o modelo de separação de poderes, onde o Judiciário ficasse
no mesmo nível políticos dos dois outros poderes, de forma a possibilitar a
limitação de força dos demais poderes.
De fato, Montesquieu fora um dos
pensadores que mais apoiou a separação de poderes instaurada entre os poderes
do legislativo, executivo e judiciário.
E, tal divisão de poderes conforme
proposta por Locke, apontava para as quatros funções fundamentais do Estado, a
saber: a função legislativa que cabia ao Parlamento, e executiva que era
exercida pelo Rei, a função federativa, portanto, era uma extensão da função
executiva para atividades externas do Estado e, por fim, a quarta função que
cabia ao Rei, o fazer o bem à sociedade sem se subordinar às regras.
Note-se que a teoria da separação de
poderes conforme atualmente conhecemos somente surgiu no século XVIII,
precisamente, com a obra O Espírito das Leis onde expressou com clareza um
sistema de poder, no qual se conjugava as funções de governar diversas, ao
legislativo (para criar as leis), um poder para executar as ordens e tarefas de
governo e, outro poder para julgar.
Frise-se que todos poderes harmônicos e
independentes entre si, inspirando assim, a configuração das Constituições que
nasceriam posteriormente a tal posicionamento doutrinário.
Exatamente nesse vetor é que se
justifica e compreende a célebre disposição do artigo 16 da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, in litteris:
“Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia de direitos e
nem determinada separação de poderes não possui Constituição".
Tal compreensão fora ratificada por
James Madison, in verbis: "A acumulação de todos os poderes, legislativos,
executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam de um, de pouco ou de muitos,
hereditárias autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatidão que constitui
a própria definição de tirania".
Por essa razão, optaram os elaboradores
da Constituição dos EUA por uma separação rígida de poderes. E, ao revés, o
Reino Unido, onde se evidenciou a ascensão da soberania do Parlamento, os EUA
majoraram os poderes do Judiciário evitando, assim, a ditadura do legislativo.
Dispõe ainda a Constituição dos EUA que
o Legislativo é atribuído ao Congresso, o qual é composto pelo Senado e pela
Câmara de Representantes, Poder Executivo será exercido pelo Presidente dos EUA
e pelo seu vice, o Judiciário se compõe, de uma Suprema Corte e de tribunais
inferiores que forem sendo estabelecidos por determinação do Congresso.
No constitucionalismo vigente nos EUA
não é factível separar a Constituição da função exercitada pela Suprema Corte, onde
as decisões se firmaram com mais desembaraço e menos rigidez, além de maior
flexibilidade do que nas inferiores cortes.
Os fatores efetivos de cada poder estão
refletidos de forma expressa no texto constitucional e, a jurisprudência
americana colaborou positivamente para a longevidade do texto da Magna Carta que
certamente não teria sobrevivido às crises históricas dentro da sociedade
norte-americana. Não resta a menor
dúvida, no sentido de que em razão do caráter atualizador da Suprema Corte é
que foram evitadas as reformas constitucionais.
A Constituição dos EUA segundo René
David, fora interpretada, por princípio, com sensível flexibilidade. E, os
juízes do Supremo Tribunal, pelos seus métodos de interpretação, anteciparam em
cem anos os métodos teleológicos enaltecidos em França por Josserand. A
Constituição dos EUA declarou, certa feita, o Juiz Hughes, é o que dizem os
juristas. Tendo sido paradodiado por um Ministro do STF brasileiro.
Afinal, todo o desenvolvimento dos EUA,
a distinção do direito federal e do direito dos Estados além da própria
história dos EUA foram comandadas pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal
diante de certas fórmulas contidas na Constituição dos EUA.
Exatamente nessa dimensão, é impossível
não abordar o sistema de freios e contrapesos ou check and balances
importado convenientemente da Constituição britânica.
E, naquele sistema havia uma ação da
Câmara dos Lordes exatamente para balancear ou equilibrar os projetos de leis
advindos da Câmara dos Comuns de modo a evitar que o povo viesse a ameaçar os
privilégios da nobreza.
É mister observar que o direito
constitucional norte-americano difere bastante do direito constitucional
britânico, e o maior exemplo disso, é o princípio do controle do judiciário da
constitucionalidade das leis, que é preponderante nos EUA, porém, jamais fora
admitido no Reino Unido.
É justamente a doutrina de revisão
judicial da constitucionalidade das leis e, não, o simples fato de que a
Constituição seja escrita que estabelece a sensível diferença entre os sistemas
legais americano e inglês. A premissa fundamental da estrutura constitucional
da Inglaterra é a doutrina da supremacia parlamentar.
Assim, o Parlamento tem o direito de
fazer ou desfazer qualquer lei e, que a lei da Inglaterra não reconhece a
qualquer pessoa ou entidade o direito de rejeitar ou mesmo anular a legislação
do Parlamento.
Afinal, não é a Corte Suprema sozinha,
mas a Corte Suprema apoiada pela força da opinião pública informada, e que tem
tornado o controle judicial de constitucionalidade de um fator tão relevante no
funcionamento do sistema de governo norte-americano, uma vez que a aceitação da
Corte Suprema e de sua autoridade na esfera constitucional está atualmente tão
relacionada à consciência americana quanto a aceitação da competência dos
tribunais em questões de Direito Privado na Inglaterra.
O apoio básico e crucial do Judiciário
federal dos EUA é a aceitação pela opinião público do seu papel de guardião da
Constituição. E, na crença de um governo democrático, representativo como o brasileiro,
afinal, o Judiciário depende grandemente de sua reputação quanto à sua
independência, integridade e bom senso.
O caso que inaugurou o sistema de freios
e contrapesos nos EUA foi conhecido no caso Marbury versus Madson quando
o Juiz Marshal decidiu no sentido de que o Poder Judiciário tinha por missão
declarar a inconstitucionalidade e tornar nulos os atos do Congresso quando não
estivessem em acordo com a Constituição.
Assim, a Suprema Corte americana
estabeleceu a partir de 1803 o princípio do controle judiciário de
constitucionalidade de leis, mesmo das federais. E, de igual forma, pela
doutrina do judicial review, embora não prevista constitucionalmente, o
Judiciário passou a controlar o abuso de poder dos outros ramos.
E, lecionou René David, o Supremo Tribunal
dos EUA não exerce o controle da constitucionalidade apenas sobre leis federais
e estaduais, ele exerce controle também sobre a maneira como as diversas
jurisdições concebem a common law. Assim, qualquer decisão
judiciária pode ser anulada, se for julgada contrária à uma regra prescrita
pela Constituição.
Tal controle possui enfática importância
pois é o instrumento pelo qual se impõe às jurisdições e ao legislador o total
respeito a certos princípios fundamentais, assegurando, em medida necessária, a
uniformidade do direito nos EUA.
Que é um entendimento da Escola de
Direito Natural que prevalecia em 1787 que por força da common law
deriva sua autoridade da Constituição. Representando autorizada expressão do
contrato social que une os cidadãos e legitima as instituições, não visa
diretamente resolver os litígios, mas estabelecer as regras gerais de
organização e de conduta dos governantes e administradores.
Afinal, nos EUA a lei não tem
propriamente sentido enquanto não for interpretada pelos tribunais, sendo raro
haver acórdãos estatuírem suas decisões, sem invocarem precedentes judiciários,
pela simples aplicação de uma lei. E, em razão disso, existe forte preocupação
sobre a uniformidade do direito norte-americano.
E, a proliferação de leis nos EUA
apresenta um problema bem particular daquele país, teme-se que a uniformidade
da common law seja posta em perigo pelo fato de leis diferentes podem
intervir nos diversos Estados para modificar-lhes suas regas ou princípios ou
introduzir-lhes complemento.
O iminente perigo de que a legislação
ianque venha destruir a uniformidade do direito não fora sentido no século XIX,
quando o sentimento de independência dos Estados, ainda estava aceso e as
reformas afetavam mais o processo que a substância do direito. Assim, atinou-se
para tanto, somente no século XX.
A fim de tentar-se evitar a destruição
da uniformidade de leis dos EUA, dois mecanismos formam postos em prática
concomitantemente, quais sejam:
1. adoção de leis modelos, uniformes, em
certas matérias em que a prática reconhecia a necessidade de uma intervenção
legislativa;
2. desenvolvimento do direito federal,
esse segundo mecanismo consiste em fazer intervir o Congresso dos EUA, ou a
administração federal em todas as matérias em que a uniformidade do direito é
necessária.
Sublinhe-se que as fórmulas gerais
usadas pela Constituição dos EUA, tal como interpretadas pelo Supremo Tribunal,
permitem essas intervenções em todos os casos em que estas se tornem
necessárias. E, há considerável modificação foi efetuada no que tange às
respectivas competências do direito federal e do direito estadual independente
de qualquer modificação foral da Constituição, no último meio século.
É, por esse meio, estendendo os poderes
de autoridades federais, que se dá, principalmente, satisfação à necessidade de
uniformidade do direito quando essa necessidade se faz sentir nos EUA.
É importante referir que os métodos de
interpretação da Constituição conduziram tanto os EUA como o Reino Unido ao
desenvolvimento de novo direito administrativo e, ipso facto, de uma
grande variedade de repartições públicas, comissões, tribunais administrativos.
Evidentemente, não se desejou apenas aliviar os tribunais já estabelecidos, pretendeu-se,
também, assegurar o funcionamento de novas leis, especialmente as dedicadas às
áreas econômicas e sociais, excluindo os métodos comumente utilizados nos
tribunais.
Tal desenvolvimento produziu-se tanto no
plano do direito federal, quanto no direito dos diferentes Estados, tomando,
especialmente no plano federa uma extensão considerável.
Em tese, o poder regulamentador não era
atributo nos EUA, do poder executivo. Aliás, a doutrina que criou o quarto
poder, distinto dos três poderes tradicionais, era confiando ao Presidente dos
EUA. Porém, diferentemente do Poder Executivo, era exercido em colaboração e
sob controle de certo número de comissões instituídas pelo Congresso.
A primeira dessas grandes comissões fora
a Interstate Commerce Comission, instituída nos idos de 1887 para
controlar e gerenciar as estradas de ferro e regular genericamente os
transportes interestaduais.
As grandes comissões administrativas
multiplicaram-se, a partir de então, com merecido destaque para a Federal
Trade Comission, a Securities and Exchange Comission e a National
Labor Relations Board. Tais organismos federais permanentes estão
habilitados a fixar regulamentos e regras e, ainda, dirimir litígios
O direito norte-americano não deve ser
compreendido em múltiplos domínios, sem se estudar e observar o labor dessas
comissões. O novo corpo de direito, chamado por Administrative Law é de
caráter parcialmente administrativo e parcialmente jurisdicional, tal como era
a antiga equity, mas é elaborado e administrado por organismo que
funcionam sob o controle dos tradicionais tribunais de justiça.
Segundo René David[6] já mencionava que a
doutrina considera que se desenvolveu na sociedade esse quarto poder, o Administrative
Power que é exercido em colaboração e sob o controle de grandes comissões instituídas
pelo Congresso.
E, como ocorre no sistema common law, os
juízes têm competência para decidir tanto questões judiciais como as
administrativas, cabendo sempre ao Judiciário apresentar a decisão final também
acerca de tais questões que tramitam nos Tribunais Administrativos nos EUA.
Registre-se que nos EUA a existência das
agências reguladoras remonta a 1887, quando fora criada a primeira agência
independente dos EUA, a Interstate Commercial Comminssion para
regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário, mas somente
em 1937 que as agências reguladoras se proliferaram, especificamente durante o New
Deal.
Cumpre destacar que o conceito de
agência nos EUA é bem amplo, conforme prevê a Lei de Procedimento
Administrativo, seria qualquer autoridade do governo dos EUA, esteja ou não
sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, excluídos os três poderes do Estado, todas as
demais autoridades públicas constituem agências.
Enfim, pode-se concluir que nos EUA
cogitar em agência é o mesmo que tratar de Administração Pública, mas se exclui
do conceito a Presidência da República, isto é, naquele país, toda a
organização administrativa se resume em agências.
Portanto, existem vários tipos de
agências, sendo que a mais antiga classificação considerava apenas duas
modalidades, a saber: as agências reguladoras (regulatory agency) e as
não-reguladoras (non regulatory agency), conforme tivessem ou não
poderes normativos, delegados pelo Congressos para disciplinar e impor normas
que afetassem os direitos, as liberdades ou mesmo atividades econômicas dos cidadãos.
Também existe outra distinção que se faz
entre as agências executivas e as agências independentes (independent
regulatory agency or commissions), sendo os dirigentes das
primeiras, livremente destituídos pelo Presidente da República, enquanto que os
da segunda estariam protegidos por maior estabilidade, visto que só podem perder
seus cargos, pelas razões expressamente fixadas em lei.
Nesse mesmo sentido, Lucia Valle
Figueiredo ensina que a justificativa para proibição do Presidente de destituir
o pessoal das independent regulatory agencies or commissions é
que a cessão, a uma agência, de poderes quase- legislativos e quase judiciais
necessita da permanência de seus membros, que não poderia ficar na dependência presidencial.
Conclui-se que as agências
norte-americanas exercem funções quase legislativas, posto que editem normas,
regras; e também exercem funções quase judiciais, pois resolvem e dirimem
certos conflitos de interesses, determinando o direito aplicável para solucioná-los.
Aliás, as funções quase-judicial é bem
aceita sem maiores pejos, vez que sendo submetida pelos Tribunais, portanto, é
ratificada ou não, sem maiores prejuízos à justiça e à Constituição dos EUA.
Contudo, tal função passou por intensa evolução, principalmente no sentido de
ampliar o controle.
A função quase legislativa, por sua vez,
tem sido objeto de grandes contestações, tendo em vista principalmente a ideia
de indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da separação de poderes,
bastante rígido no direito norte-americano; esse princípio impede que o
legislativo delegue a sua função de legislar aos órgãos de outros poderes.
Naturalmente, não se pode cogitar que os
poderes reconhecidos às agências tenham sempre a mesma natureza e extensão. E,
o temo sofreu grande evolução, havendo uma de fase grande prestígio das
agências e outra em que seus poderes vêm sendo grandemente limitados,
especialmente no que se refere à função reguladora, devido a acirrada disputa
existente entre o Legislativo e a Presidência da República em exercer o
controle sobre as mesmas.
A discussão sobre a competência das
agências e a do Executivo é apenas político, visto que poderá coordenar as
diferentes ações públicas com a política desenvolvida pelo Governo. Para Eloísa
Carbonell as agências podem ser criadas pelo Legislativo que lhes entregará a
fatia de poder que entenda lhes deva ser entregue.
Aponta a doutrinadora que reside aí a
primeira polêmica, porque se situa o princípio da responsabilidade democrática,
uma vez que as referidas agências não teriam sido eleitas pelo povo, tal como
foram os membros do Legislativo, portanto, não sendo estas detentoras de
delegação popular, não sendo estas detentoras de delegação popular, sendo seu
poder regulador discutível.
A delegação por parte do Congresso
norte-americano passou a ter nítida evolução, pois inicialmente não poderia o
Congresso delegar o que lhe havia sido atribuído; depois, passou-se a aceitar,
por força de teorias contingented delegatio, named delegati e filling in
details, onde vige a mínima discricionariedade do Executivo.
Sendo esta o motivo crucial da criação
dessas agências pelos norte-americanos, devido à alta especialização nos vários
campos de atuação do Executivo e, ainda, ao entendimento de que, se houvesse possibilidade
de pessoal especializado executar, melhor e mais aperfeiçoada seria a prestação
de serviço ou mesmo de fiscalização.
A Suprema Corte dos EUA inicialmente
entendia que tais delegações às agências eram inconstitucionais, pois o
Congresso não havia assinado as diretrizes ao Executivo, nem exigira a
motivação de suas decisões. O Congresso norte-americano pode e deve e, de fato,
utiliza sua competência para efetivar o controle da atividade administrativa.
E, as agências são obrigadas, pois, a
remeter ao Congresso todos os documentos que sejam necessários ao controle. E,
assim, justificam-se as agências atuarem como autoridades executivas, dotadas
de amplos poderes, tanto que fora criado o legislative veto (em 1932).
Todavia, o busilis era delicado
nessa ocasião porque, havia a arguição de poderes dados ao Congresso que são
deles, e, portanto, existiria inconstitucionalidade da delegação, de outra
parte, a Corte Suprema entendia que o sistema do veto legislativo também
violaria a separação de poderes, principalmente em razão da intromissão do
Congresso, isto é, do Legislativo no Executivo.
Parte da doutrina ainda revela que nas
derradeiras décadas nos EUA, produziu-se expressivo aumento de interferência
presidencial sobre as agências.
E, apesar da Constituição dos EUA em
nada se referir sobre as agências reguladoras, cumpre destacar que em seu
artigo I, seção 8, cláusula 18, há disposição sobre a competência do Congresso
em editar leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes que a
Constituição confere ao Governo.
A respeito das modernas doutrinas sobre
a separação de poderes, evidencia-se nitidamente, que o princípio embora
constitucionalizado, vem sofrendo progressivas alterações, principalmente, no
que se refere às agências reguladoras ou não, ensejando, assim, novos debates e
até mesmo uma releitura e redimensionamento
do que venha ser exatamente a separação de poderes em uma república
democrática.
Bruce Ackerman[7], famoso constitucionalista
norte-americano, professor de Direito e Ciência Política em Yale, autor de
quinze obras dentre as quais se destaca a The Decline and Fall of the
American Republic (2010), The Failure of The Founding Fathers (2005)
e, ainda, do artigo polêmico intitulado “The New Separation of Powers”,
que redimensionou o princípio da divisão de poderes.
Aliás, o doutrinador iniciou seu artigo
afirmando que a mera exportação do sistema de divisão de poderes
norte-americano não estaria escorreita, posto que deixava de considerar as bem
sucedidas experiências do parlamentarismo, principalmente, o que denominou de
parlamentarismo de pós-guerra.
E, que ocorreu em países como a Alemanha
e o Japão. E, ainda indicou que tais
nações adotaram o chamado contrained parliamentarism, isto, é o
parlamentarismo limitado, cuja origem estava no gabinete britânico, com alguns mecanismos
de controle, de forma a mitigar a soberania parlamentar e a concentração de poder
no seu órgão de cúpula.
Ackerman apontou que o parlamentarismo
limitado é força crescente no mundo e, há muito, passou a ser aprendido como
prática constante nessa última metade do século XX. A partir da leitura do
artigo do doutrinador, é possível perceber a ênfase aos pontos positivos do
parlamentarismo, mostrando-se desfavorável ao regime presidencialista.
Na mesma ocasião, teceu várias críticas
ao presidencialismo, que asseverou ser a forma de governo que traz sistema
político em torno de uma personalidade humana, sendo esse o seu maior defeito
dentro do sistema.
Considerou, ainda, que o parlamentarismo
está menos sujeito as vicissitudes de uma personalidade, podendo, haver
inclusive, acordo multipartidário, fato que por si só já limitaria os
escândalos políticos, peculiares do presidencialismo.
De fato, o ego e o egocentrismo têm sido
óbices bizarros nesses derradeiros momentos da política tupiniquim.
A crise de governabilidade tão bem
captada por Ackerman mostrou que o atual sistema de separação de poderes é sua
origem, principalmente porque o presidencialismo, uma vez que os órgãos
legislativos e a Presidência são ocupados por partidos políticos diferentes, o
que certamente ocasiona divergências de posicionamentos e gestão, havendo,
portanto, no entender de Ackerman, duas formas de governo no sistema
presidencialista, a saber: 1. impasse (quando não se detém a maioria no
Congresso); 2. autoridade plena (quando vige junto com a maioria no Congresso).
Aliás, o mesmo doutrinador prossegue
afirmando que o Legislativo poderá deixar de desempenha sua primordial função,
para utilizando-se de instrumentos previstos no ordenamento jurídico, intervir
na atuação do Executivo, que por seu turno, poderá, para evitar crise maior,
realizar unilaterais atuações sempre que entender necessário.
Afinal, ambas formas de governos são
decorrentes do presidencialismo (seja o impasse ou a autoridade plena) podem
ser utilizadas e manejadas de forma tirânica.
E, assim, a nova separação de poderes
deve procurar evitar o impasse que pode parir a crise de governabilidade. E,
então, a separação de poderes não envolveria apenas a divisão entre Legislativo
e Executivo, mas igualmente, a definição de qual a posição do Judiciário e
Agências Reguladoras possuem dentro do sistema constitucional norte-americano.
In litteris, afirmou: "É necessário que se defina de forma clara a função
de cada um desses órgãos de modo a colaborar com a gestão do Estado."
“O Estado Pós-moderno”[8] de Jacques Chevallier[9], como fio condutor do
debate, o objetivo da coluna de hoje é identificar os pontos de enfrentamento
do contexto global (condições estruturais
e jurídicas, base de valores, racionalidade, hierarquia normativa, atores
políticos) para que em outro momento seja possível delimitar o papel do Estado
contemporâneo e, assim, dar mais efetividade às políticas e aos direitos
(individuais e sociais) por meio de novos vetores de racionalidade na
governança e gestão públicas.
A globalização do século XX (e agora do
século XXI) provocou a redefinição na ideia de soberania do Estado, que deixa
de ser aquele elemento de individualismo e isolacionismo (poder de império
interno e externo) e passa a ter uma função de integração de diferentes formas.
Na leitura de Chevallier[10], a soberania tradicional
sofre essa dissolução pelo efeito globalizante principalmente de três formas:
(i)
houve
uma significativa redução da margem de liberdade dos Estados, levando-os a se
curvar às exigências de uma ordem transnacional que acaba sendo determinante
para suas ações;
(ii)
novos
atores surgiram no cenário internacional, o que provocou uma pluralidade de
agentes nas relações internacionais;
(iii)
impõe
a constituição de entidades mais amplas, fazendo-os romper o quadro demasiado
exíguo do Estado-nação.
As propostas de Ackerman se dirigem aos
três ideais de legitimação para promover a separação de poderes. O primeiro
ideal é democracia, pois a separação deve viabilizar o autogoverno popular.
O segundo ideal é competência
profissional, afinal, as leis democráticas permanecem puramente simbólicas, a
menos que as Cortes Judiciais e os órgãos administrativos passam as executar de
forma relativamente imparcial.
Aliás, Ackerman fora elogiosos quanto ao
profissionalismo do Judiciário norte-americano, porém, nem tanto, quanto ao
Executivo.
O terceiro e último ideal é a proteção e
realce dos direitos fundamentais, aliás, sem estes, a administração democrática
e profissional tornar-se-ia motores da tirania.
Em resumo, Ackerman em seu artigo trouxe
a necessidade de nova doutrina de separação de poderes no Estado Contemporâneo
e, acena com duas propostas, a saber: 1. a criação de um poder responsável pelo
controle da corrupção (integraty Brunch); 2. criação de poder
regulatório (regulatory brunch).
Quanto à primeira proposta, deve-se
atentar que a corrupção não pode ser encarada como mero problema social, mas é
certo, que a burocracia não pode laborar se suas decisões restam comprometidas,
exemplificando, ao fato de uma licitação de valor elevado, intervir nas
decisões administrativas.
A construção que seja digna de crédito e
respeito de um poder responsável pela integridade, deve ser uma prioridade
máxima para os constituintes contemporâneos.
Caso se verifique a necessidade de
criação de agências reguladoras, tendo em vista que a legislação democrática
tenha princípios basilares, que nem sempre os parlamentares tenham a perícia e
o conhecimento suficientes para elaborarem as decisões com resultados
efetivamente escorreitos e eficazes.
Portanto, deve ser exigido um projeto
constitucional que aceite a necessidade de haver órgãos reguladores no âmbito
da Administração, pois se sabe que embora, seja antiga a existência de agências
reguladoras, as questões pertinentes à estas, soa resolvidas em nível
infraconstitucional e, para os EUA, a efetividade de qualquer lei depende da
sua apreciação pelo Supremo Tribunal.
Assim, a nova separação funcional de
poderes pressupõe o valor do conhecimento científico e da experiência
profissional no esforço regulador contemporâneo e eficaz.
Ainda sobre a mesma temática cumpre
aduzir o entendimento do Professor Neal Kumar Katyal, que no The Yale
Journal, publicou um artigo bastante interessante questionando exatamente
como a separação de poderes, pode ser refletida dentro do Executivo, quando
esse ramo está fazendo muito mais leis atualmente.
Aliás, o doutrinador lamenta o que enxerga
na contemporaneidade, pois identifica o desaparecimento da função de checagem
do Congresso. E, o colapso da doutrina da não-delegação e do veto legislativo,
bem como o querer dos tribunais de transferir para o Executivo as Relações
Exteriores, deixaram o Congresso com escassez de armas que fiscalizassem o
Presidente.
O professor Katyal propôs modificações
e, para compensar o que considera como a abdicação do Congresso, da sua função,
recomenda uma série de reformas estruturais dentro do poder executivo.
Refere que um mecanismo crítico capaz de
promover a separação de poderes interna é burocracia, a qual criaria um serviço
civil (agências) sem criar obrigações com nenhuma administração particular e
constituiria um corpo de peritos dotado de visão institucional de mundo, a
longo prazo. E, tal mecanismo que poderia criar checks and balances, dentro do
Poder Executivo na área dos negócios internacionais.
Os instrumentos seria a separação e
sobreposição de jurisdição das agências, a consulta inter-agência, a revisão imperativa
da ação governamental pelas diferentes agências, maior profissionalização do
serviço civil, exigências de relatórios ao congresso, o estabelecimento de um
diretor de julgamento independente para resolver as disputas inter-agências e,
ainda, a indicação de mediador de agências.
Sugere também reformas[11] dentro do Executivo sem
violar seu compromisso em cumprir a Constituição e nem o relativo a um
Executivo unitário.
Enfim, em sua proposta, Katyal mencionou
os ataques de onze de setembro que deram ao Congresso e ao Presidente a
oportunidade de trabalharem juntos, mas, todavia, tal oportunidade não fora
aproveitada.
Para o doutrinador, há muito de cogitar
sobre a violação de poderes, em face de decisões executivas decorrentes de onze
de setembro, mas o Congresso dos EUA não se manifestou sobre o tema. E, por
outro viés, comemora o potencial da burocracia (agências) explicando como tais
instituições legais podem majorar seus poderes.
Afirma ainda que a burocracia também
deve ser reformada e comemorada, ao invés de ser removida ou caluniada e, criar
outros mecanismos neutros para dirimir os conflitos que podem surgir, como
decorrentes das escolhas de projetos como este, como podem trazer o alinhamento
de volta ao governo e às linhas dos princípios consagrados e previstos pelos
Fundadores da Constituição norte-americana.
Ao final de seu ensaio, o doutrinador
propõe que a América tem duas escolhas, a fazer: ou aceitar o Executivo
extremamente poderoso e os riscos decorrentes da reação positiva ou negativa do
Tribunal, ou então, trazer de volta a tradicional divisão de poder se que até
então, serviu tão bem e adequadamente ao país.
Caberá ao povo norte-americano descobrir
como traduzir a noção de divisão de poderes dentro da contemporaneidade, onde
os Presidentes devem agir de forma célere e eficiente para evitar calamidades.
Enfim, para Katyal[12], os tribunais,
evidentemente, têm conhecimento de que existe a tendência de Executivo mais
forte em tempos de crise. E, ipso facto, se pode esperar que em razão de
o Executivo se tornar monolítico, os tribunais funcionam e apenas como espécie
de verificação, mas até esta poderá falhar.
Em verdade, mesmo aos tribunais faltam
perícia indispensável para algumas áreas e podem vir a intervir quando não
deveriam e, ainda refrear a intervenção, quando efetivamente deferiam intervir.
Eis um desafio, e por isso, devem ser
feitas escolhas de projetos institucionais de modo a permitir que funcionem,
simultaneamente, como uma fonte de legitimidade e legitimação do Executivo, e,
também como afirmação da vontade democrática e da perícia.
Katyal ainda afirma que a
responsabilidade política é o princípio cardeal do Executivo Unitário, mas
absolutamente, não justifica o expansivo poder presidencial implantado em
segredo e em pareceres jurídicos designados a permanecer em sigilo.
Para o doutrinador, o pêndulo atualmente
começa a balançar com força em direção ao vigor do Executivo, que faz surgir o
temor que os princípios do governo sejam divididos, aqueles idealizados pelos Fundadores,
que já não funcionam mais adequadamente. Outros tempos, outros mecanismos e
outras necessidades.
Finalmente, o doutrinador refere que
dando ênfase às tradições que já integram o obscuro cenário constitucional dos
EUA, a superposição burocrática, a proteção de serviços civis, a adjudicação
interna, a exigência de contínuos relatórios são alguns exemplos e práticas que
podem direcionar ao retorno do equilíbrio e da governabilidade.
O
professor Christopher S. Yoo[13] propôs o seguinte
questionamento: Poderá o diálogo entre agências servir como a nova separação de
poderes?
Elaborando assim, quase uma resposta ao
Professor Katyal, pois em parte concordou com alguns pontos argumentativos de
Katyal, já em outros, discorda, o Professor Yoo é da Universidade da Pennsylvania
(Law School), publicando no mesmo jornal de Yale um artigo
intitulado de Can Interagency dialogue serve as the new separation of
powers?
Basicamente, propôs que se assumisse o
princípio da separação de poderes ao invés de condená-lo como um óbice ou
pretexto de engrandecimento presidencial. Aliás, conforme sugerira Katyal uma
reforma no Executivo, sem violar o compromisso assumido constitucionalmente em
relação ao Executivo Unitário, criticando a hiper- extensão do Executivo.
Aliás, ressaltou Yoo que o Congresso dos
EUA atualmente já desenvolveu novas ferramentas para refrear o aumento de poder
do Executivo. Desde os anos setenta, o Congresso tem confiado crescentemente
nos controles menos formais no comportamento da agência, conduzindo mais
audiências e investigações de supervisão, decretando dotações, adendos e demais
cláusulas administrativas, detalhando atuações de funcionários, e, ainda,
escrevendo para as autoridades das agências sobre a resolução de casos em
particular e, retirando concessões durante audiências de confirmação de
administradores e, etc.
Sendo que tais práticas permanecem
difundidas mesmo quando existe o governo de partido único. Apesar de Katyal
reconhecer a importância de tais instrumentos reguladores e fiscalizatórios,
também realizou uma série de exigências.
Yoo ainda destaca que o Congresso já
realiza o uso de consulta multi-agência proposta por Katyal, é o caso, por
exemplo, da Lei das Telecomunicações de 1996 que requer que a Comissão Federal
de Telecomunicações consulte um Procurador Geral, antes de permitir que uma
antiga empresa de telefonia regional, venda serviços a longa distância em
determinadas regiões.
O mesmo ocorre com relação à saúde, onde
se exigem igualmente que o Procurador Geral busque a opinião do Secretário de
Saúde e Serviços Sociais antes de adicionar uma droga à lista do governo
federal de substâncias controladas.
E, Yoo em tom provocador traz o debate,
afirmando que a principal solução apresentada por Katyal para a incapacidade
percebida do Congresso em supervisionar o Executivo é a burocracia, que a seus
olhos, os burocratas são mais do que meros fornecedores da burocracia, são, em
verdade, repositórios da expertise e a personificação do profissionalismo
aliado à tradição. Os burocratas estruturam as decisões em uma perspectiva de
mais longo prazo que transcende as exigências políticas transitórias.
Segundo Marver e Niskanen concluíram que
é apenas uma das muitas visões de burocracia e, as conclusões que se fazem das
consequências de dar poder à burocracia dependem fortemente da teoria que se
defende.
Aliás, enfocou o ciclo de vida das
agências. pois em seus estágios iniciais, persegue o interesse público e com o
decorrer do tempo, a agência perde a vitalidade e torna-se cada vez alinhada à
indústria que está encarregada de regularizar, um resultado também
prognosticado pela teoria da captura.
Sobre este ponto de vista, se a consulta
inter-agência promovesse a expertise e uma perspectiva de mais longo
prazo, dependeria do estágio de ciclo de vida de cada agência envolvida na
decisão.
Aliás, William Niskanen[14] afirma que burocratas
podem ser mais bem compreendidos enquanto construtores de império que tentam
maximizar seus orçamentos.
O resultado é a superprodução
sistemática de serviços governamentais, com funcionários de alto escalão do
Executivo tentando tornarem advogados para os programas que eles representam e
resistentes ao controle presidencial.
Curiosamente, Niskanen propõe a
concorrência entre as agências, não apenas para consultoria, mas para a
prestação de serviços ao governo. Os benefícios resultam não da expertise
ou de uma perspectiva a mais longo prazo, mas, ao invés, da disciplina fornecida
pela concorrência por financiamento.
O que o doutrinador considerou como
sendo muito mais eficaz do que a supervisão presidencial em restringir o
comportamento de agências.
Devido ao papel determinante
desempenhado pela tese particular da burocracia, usada para analisar o
problema, vale a pena comparar a proposta de Katyal com a proposta de Lessig e
Sunstein.
Apesar de esses compartilharem a mesma
crença de Katyal de que o setor executivo exerce mormente maior poder sobre o
fazer política, estes rejeitam a fé progressiva de Katyal na expertise
burocrática, que consideram desacreditada e, um tanto bizarra, em prol da
opinião que os julgamentos administrativos são inerentemente políticos.
Como resultado, os doutrinadores
acreditam que o crescente envolvimento da burocracia federal no fazer política,
justifica o fortalecimento do controle presidencial sobre os departamentos
executivos.
Embora, o Dr. Yoo concorde com toda
análise feita por Lessig[15] e Sunstein[16], considera surpreendente
que as diferenças na teoria básica de burocracia os façam concluir que divergem
fortemente das premissas apresentadas por Katyal, muito embora, partam de um
ponto inicial semelhante.
Em conclusão, colocaram alguns dos
posicionamentos assumidos pela Administração atual fazem com que o crescimento
do Executivo se torne um problema novo e perigoso.
Em realidade, entretanto, o equilíbrio
do executivo-legislativo tem fluxo e refluxo ao longo do tempo. A forte
presidência de Abraham Lincoln fora precedida e seguida por períodos de
dominação legislativa.
E, também o Watergate gerou um
período de Congresso forte, durante os quais muitas inovações surgiram, nas
quais Katyal confia, tais coo conselhos e inspetores gerais independentes,
alcançaram seu apogeu que, por sua vez, foi seguido por um retorno à
ascendência presidencial com Ronald Reagan.
E, mesmo durante períodos de governo de
partido único, tais como as administrações de Franklin Roosevelt, Kennedy,
Johnson e Carter bem como partes das administrações de Truman e Eisenhower,
membros do Congresso influenciaram agências administrativas e, se distanciaram
das ações executivas não populares.
Por isso, a História sugere que a
política e, não a estrutura institucional, explica melhor as trocas no poder
entre o Congresso e o Presidente.
Parece que Katyal reconhece, ao menos,
implicitamente, esta lição da história quando observou que o mesmo se o
Congresso tivesse que criar um Diretor de Adjudicação para inspecionar as
reivindicações de agências rivais, o Presidente, contudo, permaneceria livre
para desconsiderar os resultados.
Afirma, que na análise final, Katyal
reconhece que as soluções estruturais apenas podem fazer uma parte, mas que as
proteções básicas contra o poder presidencial são políticas e não legais.
Por derradeiro, vale a pena, conferir o
posicionamento de Laurence Tribe sobre a separação de poderes no que se refere
às agências nos EUA. Segundo Tribe, a separação de poderes comanda e permeia
todo o Direito Constitucional norte-americano.
A separação de poderes forma não somente
os tópicos que implicam diretamente na estrutura governamental, ou a atribuição
de poder (tais como os poderes de verificação dos tribunais federais, ou
delegações, por parte do Congresso de autoridade aos organismos
administrativos), mas também forma questões que se pressupõem incentivadas pela
substância e pela estrutura constitucional (tais como os valores de justiça
incorporados no processo legislativo).
O princípio da separação de poderes tem
efeitos penetrantes porque envolve a própria estrutura do governo, para o
doutrinador nada está mais próximo do núcleo do direito do que o sistema de
divisão de poderes (poderes divididos, mas interligados) que estão incorporados
na estrutura do nosso governo.
A doutrina da separação de poderes que
evoluiu nos últimos dois séculos tem menos da filosofia política do que da
experiência prática. Noções modernas e contemporâneas da separação de poderes
não podem ser facilmente decantadas a partir de inclinações filosóficas dos
Fundadores, qualquer que seja a força normativa daquelas intenções podem manter
uma interpretação constitucional até os dias de hoje.
Tanto os Fundadores como os homens que
participaram da primeira administração sob nova Constituição estavam mais
preocupados em aperfeiçoar a eficiência e a capacidade do governo nacional do
que com a criação de um sistema de governo baseado nas máximas de filósofos
políticos.
Embora a separação de poderes desempenhe
um papel de moldar as opiniões daqueles que forjam o governo nascente, as
opiniões expressadas não eram doutrinárias, em parte, porque nem existia
doutrina clara.
Embora possa ser algo exagerado, é
relativamente verdade que a ideia de separação de poderes dos Fundadores era
sem forma e experimental e que eles tinham alguns arranjos institucionais
fixados em princípio, além da premissa básica que deveria ser a separação.
Na maioria dos casos, a noção de
separação de podres fora utilizada como mera arma retórica e, até para
legitimar as próprias preferências constitucionais, ao invés de um guia
evidente para a construção de um governo seguro e eficaz.
O melhor entendimento a respeito da
separação de poderes da Constituição dos EUA, não é o preconizado pelos Fundadores,
nem os que os iluministas escreveram, mas, no que o próprio texto
constitucional menciona e faz.
De sorte, que não é qualquer tese
abstrata de separação de poderes, mas a separação real de poderes, operacionalmente,
definida pela Constituição. Portanto, onde o texto constitucional é informativo
e positivo em relação a separação de poderes, é relevante, não ultrapassar tal
trecho em prol dos princípios abstratos para vê-los incorporados em nosso
regime de poderes separados.
Recomenda-se cautela ao colacionar e
trazer os abstratos princípios para fundamentar a interpretação constitucional.
No que tange à longevidade da
Constituição dos EUA, restou demonstrado que a interpretação jurisprudencial no
sistema legal norte-americano, alterou-se de tal forma ao longo desses mais de
dois séculos que deu origem as decisões diametralmente opostas, mas que, no
entanto, foram baseadas e lastreadas no mesmo texto constitucional.
Os exemplos de mudanças de interpretação
não faltam ao longo da história jurídica dos EUA de mudança de interpretação
não faltam ao longo da história jurídica dos EUA, seja no que se refere aos
direitos fundamentais, sociais e econômicos e políticos. Verificou-se, nessa
senda, que a denominada Corte de Warren, deixou seu legado através de drásticas
mudanças de interpretação que as decisões daquela Corte legaram ao Direito
norte-americano.
A partir, daí observa-se que mudanças
ocorreram no direito constitucional norte-americano, sem, contudo, haver
mudança no texto legal. E, conforme bem elucidou José Luiz Quadros de Magalhães
o principal motivo da existência de poucas mudanças formais do texto constitucional
através de emendas é o que o referido texto é sintético e principiológico ,
permitindo, dessa forma, as mutações interpretativas e a mudança de compreensão
do seu sentido, o que tornaria desnecessário o recurso de constante mudança de
texto, pois muda-se a Constituição mudando-se apenas o seu sentido, sua
compreensão sem alterar-se o texto.
O desenvolvimento aguçado dos métodos de
interpretação jurídica levou os EUA ao desenvolvimento de um direito
administrativo, conforme ensina Renè David.
De sorte que os mais contemporâneos
constitucionalistas norte-americanos são francamente favoráveis a nova divisão
de poderes seguindo as propostas de Ackerman, a da criação de um poder
responsável pelo controle da corrupção e a criação de poder regulatório
(criação de agências reguladoras).
Para Katyal está havendo um aumento de
poder Executivo sendo que o Congresso padece do que o doutrinador chamou de
"escassez de armas que fiscalizem o Presidente". Teme ainda Katyal
que, pelo fato de o Executivo se tornar cada vez mais forte, os tribunais
funcionem tão-somente como espécie de verificação, sendo que pode ser falha,
pois segundo o doutrinador, falta ainda aos tribunais a perícia indispensável
para atuar em muitas áreas, e, em razão disso, sugere reformas dentro do
Executivo sem violar o compromisso constitucional referente ao Executivo
Unitário.
Sugeriu, ainda, a criação de serviço
civil (agências) sem criar obrigações com nenhuma administração particular e
criaria peritos com a visão institucional a longo prazo. Enquanto que
Christopher Yoo refere que o Congresso contemporâneo já tem desenvolvido novas
ferramentas para restringir o aumento do Executivo, discorda, com Katyal sobre
a necessidade de criação de agências, mas concorda no sentido de qua algumas
posições assumidas pela Administração atual fazem com que o crescimento do
Poder Executivo se torne um problema novo e perigoso.
Para Tribe, por sua vez, a separação de
poderes comanda e permeia o Direito Constitucional norte-americano, conforme o
seu entendimento o que conta não é qualquer teoria abstrata de separação de
poderes, mas a separação real de poderes operacionalmente definida pela constituição.
Assevera que ascensão do estado
administrativo, e das agências independentes apresenta um desafio, em relação
ao plano de governo da Constituição e que tais agências (apesar de serem uma
novidade em relação a visibilidade dos Fundadores) devem operar dentro dos
limites estabelecidos pelo Congresso e devem ser executadas pelo Poder
Judiciário Federal, impedindo-se, assim,
que elas representem um verdadeiro "quarto Poder".
Recomenda, portanto, cautela ao se
trazer princípios abstratos para fundamentar a interpretação do texto constitucional.
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Acesso em 03.06.2020.
Notas:
[1] Foram filósofos iluministas e contribuíram de formas diferentes e, em diversas áreas do conhecimento humano. Apesar de particularidades presentes no pensamento de cada um destes, as questões relacionadas à produção de conhecimento independente, centrado na razão e distanciado da teologia imposta pela Igreja é a marca comum. Voltaire defendia a monarquia centralizada, cujo rei deveria ser culto e assessorado por filósofo. John Lock era inglês, foi expoente do empirismo britânico e um dos maiores teóricos do contrato social. Afirmava que amente era como tabula rasa. E, rejeitava qualquer concepção embasada em ideias inatas, uma vez que todas as nossas ideias possuíam início e fim nos sentidos do corpo. Combatia a noção de que Deus decidia o destino dos homens e alegava que a sociedade corrompia os desígnios divinos ou o triunfo do bem. Foram suas ideias que auxiliaram a derrubada do absolutismo britânico. Jean-Jacques Rousseau foi filósofo suíço e lançou as bases para o romantismo europeu. Era a favor do contrato social, como forma de promover a justiça social que dá nome a sua principal obra. Apregoava que a propriedade privada gerava a desigualdade entre os homens. E, afirmou que os homens teriam sido corrompidos pela sociedade a soberania popular tinha acabado. "O Contrato Social" é a sua obra de maior destaque de Rousseau. Em "Émile", outra obra de grande importância, Rousseau trata da educação afirmando que ela deve ser base da reconstrução da humanidade.
[2] Os principais nomes entre os “pais fundadores” são os de: John e Samuel Adams, George Washington (que se tornou o primeiro presidente), Thomas Jefferson, George Clymer, Benjamin Franklin, George Tylor e George Rea. Os Pais Fundadores dos Estados Unidos (em inglês: Founding Fathers of the United States) são os líderes políticos que assinaram a Declaração de Independência ou participaram da Revolução Americana como líderes dos Patriotas, ou que participaram da redação da Constituição dos Estados Unidos onze anos mais tarde. Durante a Guerra da Independência, os Pais Fundadores se opuseram aos Legalistas, que apoiavam a monarquia britânica e eram contra a independência (grande parte dos Legalistas permaneceram nos EUA após 1783 e apoiaram o novo governo). Alguns autores fazem uma distinção entre os Fundadores, que assinaram a Declaração de Independência em 1776 ou participaram da Revolução, e os Criadores, que redigiram a Constituição em substituição aos Artigos da Confederação, em 1787. In: FERNANDES, Cláudio. "Pais fundadores dos Estados Unidos"; Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/historia-da-america/pais-fundadores-dos-estados-unidos.htm . Acesso em 02 de junho de 2020.
[3] O Partido Federalista foi um partido político dos primeiros decénios dos Estados Unidos, ativo de 1792 a 1816. Foi criado durante o primeiro governo Washington (1789-1793) para apoiar a política fiscal do secretário do Tesouro Alexander Hamilton, sendo o partido favorável a um Estado federal forte, a uma constituição leve, e a uma economia mais mercantil, ou seja, menos agrícola. Os seus primeiros dirigentes foram John Adams e Alexander Hamilton, mas a sua grande referência é George Washington. Entre todos os seus membros quem exerceu a maior influência a longo prazo foi o presidente da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, John Marshall. Opunha-se ao Partido Democrata-Republicano de Thomas Jefferson e James Madison. De 1793 a 1815, o que cobre a maior parte do período em que o partido existiu, a França e o Reino Unido (como Reino Unido da Grã-Bretanha até 1801) foram protagonistas de graves conflitos: a Revolução Francesa e as guerras napoleónicas. Estes conflitos ameaçaram continuamente a América do Norte, e os dois partidos políticos distinguiam-se na sua atitude dos seus protagonistas. Os federalistas admiravam o Reino Unido e eram-lhe favoráveis, e os Democratas-Republicanos opunham-se à monarquia britânica e apoiavam a França republicana (até à posse de Napoleão como imperador em 1804). Após 1804 os Republicanos continuaram a opor-se ao Reino Unido, mas foram mais hostis à França por causa da rejeição de Napoleão do republicanismo. Os federalistas chefiaram o governo durante toda a década de 1790, e em 1798 prepararam o país para a potencial batalha com a França. Surgiu uma guerra naval chamada de quase guerra, sem combate terrestre. Os Democratas-Republicanos opuseram-se vigorosamente aos projetos belicistas dos federalistas e conseguiram conquistar o Congresso e a presidência na eleição de 1800. Os federalistas retiraram-se para os seus bastiões eleitorais da Nova Inglaterra até que a guerra de 1812 provocou oposição suficiente à política dos Republicanos. Mas os federalistas não souberam conservar a vantagem e os resultados eleitorais declinaram um pouco por todo o lado até ao final da guerra em 1815.
[4] Martin Diamond (1919-1977) Ele ocupou cargos de professor na Universidade de Chicago, no Instituto de Tecnologia de Illinois, no Claremont Men's College e na Claremont Graduate School, e na Northern Illinois University. Se não fosse por sua morte súbita de um ataque cardíaco em julho de 1977, ele teria assumido a cadeira de Thomas e Dorothy Leavey sobre os fundamentos da liberdade americana, Universidade de Georgetown, em 1º de agosto de 1977, e teria servido simultaneamente como adjunto estudioso do American Enterprise Institute. Foi membro do Centro de Estudos Avançados em Ciências do Comportamento, 1960–61; a Fundação Rockefeller, 1963-1964; a Fundação Relm, 1966–67; o Centro Internacional para Estudiosos Woodrow Wilson, 1974–75; e o Instituto Nacional de Humanidades em New Haven, Connecticut, 1975–76. Também foi chamado para aconselhamento por autoridades estaduais e locais, senadores e congressistas dos Estados Unidos e pelo presidente e vice-presidente dos Estados Unidos. Ele passou a última manhã de sua vida testemunhando perante o Subcomitê da Constituição do Comitê Judiciário do Senado contra as propostas de abolição do Colégio Eleitoral.
[5] O Caso Dred Scott (também conhecido por Dred Scott versus Sandford ou Decisão Dred Scott, sob registro 60 U.S. 393) foi uma decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1857, que sentenciou serem as pessoas de ascendência africana, importadas para o país e mantidas como escravas, ou os seus descendentes, quer fossem ou não escravos, não estavam protegidos pela Constituição dos Estados Unidos e nunca poderiam se tornar cidadãos daquele país.(grifo meu) Também decidiu que o Congresso não tinha autoridade para proibir a escravidão nos então territórios federais da União. O tribunal também declarou que, como os escravos não eram cidadãos, não poderiam requerer em tribunais. Finalmente, a decisão estabeleceu que os escravos - assim como os bens móveis ou propriedade imóvel privada - não poderiam ser retirados de seus donos sem o devido processo legal. O voto final no caso foi escrito pelo Chefe de Justiça de então, Roger B. Taney. De acordo com Neil Gorsuch, o Caso Dred Scott foi um exemplo de Ativismo judicial, uma vez que a corte realizou uma interpretação ativista, pautada em princípios constitucionais e, não no texto literal da Constituição dos Estados Unidos. A carta magna norte-americana nada dizia sobre escravidão, mas "a corte pensou que a decisão evitaria uma guerra civil".
[6] René David (1906-1990) foi um jurista francês. Iniciou a carreira docente em 1929, aos 23 anos, quando foi aprovado em concurso da Faculdade de Direito da Universidade de Grenoble. De 1933 a 1935 foi professor convidado na Universidade de Cambridge, por solicitação de Harold Cooke Gutteridge, então professor de Direito Comparado na instituição. Combatente na Segunda Guerra Mundial, acabou capturado e feito prisioneiro no campo de prisioneiros Oflag X-B, na Alemanha. Após fugir, retornou a Grenoble, onde logo se juntou a La Résistance. Em batalha na Córsega foi gravemente ferido, tendo o episódio lhe imposto sérias limitações motoras pelo resto da vida. Findada a guerra, assumiu a cadeira de Direito Comparado na Universidade de Paris, lá permanecendo até 1968, quando o levante estudantil de maio de 1968 engatilhou uma ampla reestruturação na universidade, que culminaria em sua divisão em trezes instituições independentes dois anos mais tarde. Diante da situação de incerteza, optou por se mudar para Aix-en-Provence, passando a ensinar na universidade local, onde permaneceria até se aposentar da docência, em 1976.
[7] Ackerman está listado como advogado no processo do capitão do exército americano Nathan Michael Smith contra o presidente Barack Obama. O processo afirma cinco acusações contra o Presidente: que a Operação Inerente Resolve viola a Resolução dos Poderes de Guerra , que a Cláusula de Cuidado da Constituição exige que o Presidente Obama publique uma justificativa legal sustentada de suas ações, que a Autorização para Uso de Força Militar Contra Terroristas não autorizam a operação contra o ISIS, que a resolução do Iraque não autoriza a operação no Iraque e que a cláusula do comandante em chefe não permite que o presidente Obama autorize a operação. Os advogados do capitão Smith alegam que ele está processando porque ele será pessoalmente responsável por quaisquer danos que infligir em uma guerra ilegal. A Casa Branca respondeu que o processo levanta "questões legítimas". Depois que o tribunal distrital julgou o processo como uma questão política, Ackerman recorreu. Ele é autor de quinze livros e mais de oitenta artigos. Seus interesses abrangem teoria constitucional, filosofia política, direito e política comparados, direito e economia, história constitucional americana, meio ambiente, economia moderna e justiça social. Seus trabalhos incluem: 1980: Justiça Social no Estado Liberal ( ISBN 9780300024395 ); 1991: We the People, Volume 1, Fundações (ISBN 9780674948419 ); 1995: O NAFTA é constitucional? , com David Golove (ISBN 9780674467125 ); 1998: We the People, Volume 2, Transformations ( ISBN 9780674003972 ); 1999: The Stakeholder Society , com Anne Alstott ( ISBN 9780300078268 ) 2002: Votação com dólares , com Ian Ayres (ISBN 9780300127010 ); 2005: O fracasso dos fundadores ( ISBN 9780674023956 ); 2010: O declínio e a queda da República Americana ( ISBN 9780674057036 ); 2014: We the People, volume 3: a revolução dos direitos civis (ISBN 9780674050297 ) 2018: Constituições Revolucionárias: Liderança Carismática e Estado de Direito (ISBN 9780674970687 ) We the People: Foundations é mais conhecido por seu argumento contundente de que a " mudança no tempo ", na qual um membro da Suprema Corte dos EUA mudou sua filosofia judicial para uma que permitisse muito mais da legislação do New Deal em resposta ao chamado plano judicial, é um exemplo de determinação política do significado constitucional. Ackerman entregou as palestras Oliver Wendell Holmes de 2006 na Harvard Law School.
[8]
Do ponto de vista jurídico, demonstra que essa nova configuração estatal acabou
por tornar obsoleta a concepção do direito administrativo como um direito de
prerrogativas, em que ao Estado cabia posição privilegiada. Na atualidade,
afirma, o direito privado tornou-se "o direito de referência" para o
direito administrativo, que passou
a se pautar, assim como a administração privada, pelo imperativo da eficácia,
ou, em outras palavras, pela lógica de mercado.
Assim, o administrado passou a ser sujeito de direitos perante a
administração, tal como cliente diante do fornecedor de serviços e a
administração passou a ter que "prestar contas de suas condutas e gestos,
de se submeter ao julgamento crítico do público". Nesse novo Estado, o
direito não aparece mais como a "encarnação da razão"; perdeu a aura
que o acompanhava, perdeu a confiabilidade. Os textos jurídicos proliferam,
cobrem domínios cada vez mais extensos e diversificados da vida social,
deixaram de aspirar à generalidade e universalidade. Em paralelo, verdadeira
"absolutização do eu": o indivíduo, titular de direitos subjetivos, é
a figura central do universo jurídico – até elementos considerados de ordem
pública (o casamento) cedem, na pós-modernidade, diante do direito do indivíduo
ao "pleno desenvolvimento pessoal".
[9] Jean-Jacques Chevallier (1900-1983) foi professor, jurista, historiador e acadêmico francês do século XX. Professor da Faculdade de Direito e de Ciências Econômicas de Paris, membro da Academia de Ciências Políticas e Morais, deixou numerosos trabalhos, em particular, um grande clássico sobre "As grandes obras políticas de Maquiavel até os nossos dias", relançado recentemente com uma atualização de Yves Guchet. Vários historiadores subsequentes em França reconheceram sua influência; em 1943, tornou-se professor da Faculdade de Direito de Paris até se aposentar em outubro de 1970. Originalmente, lecionou direito constitucional; desde 1957, ocupou a cadeira de doutorado em história das ideias políticas. De 1943 a 1967, ele também foi professor da École Libre des Sciences Politiques, então Instituto de Estudos Políticos de Paris (Instituto de Estudos Políticos de Paris) - conhecido familiarmente como "Sciences Po". De 1951 a 1956, ele também ensinou direito constitucional no Hautes Études Commerciales (HEC). De 1950 a 1951 e de 1951 a 1952, ele esteve no Institute for Advanced Study em Princeton, Nova Jersey. Em 2 de março de 1964, tornou-se membro do Institut de France na Académie des Sciences Morales et Politiques, e em 1972 tornou-se presidente da academia.
[10] CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
[11] Entre as mais famosas reformas ocorridas posteriormente, podemos destacar as leis que determinaram o fim da escravidão (1865); a criação do voto feminino (1920); a proibição das confissões sob tortura (1937) e, a que concedeu o direito do cidadão ficar em silêncio e exigir um advogado quando acusado por algum crime (1966). A Lei Seca, que proibia o comércio de bebidas alcoólicas, foi a única emenda revogada pelo governo norte-americano.
[12] Neal Kumar Ktayal é advogado e sócio norte-americano de Hogan Lovells. Nasceu nos EUA, sendo filho de pais imigrantes originários da Índia. O Presidente Bill Clinton o encarregou de escrever relatório sobre a necessidade trabalho legal. Elaborou em 1999 regulamentos especiais para advogados, que orientaram a investigação de Mueller sobre os esforços do governo russo para interferir nas eleições presidenciais de 2016. Atuou como conselheiro do vice-presidente Al Gore em Bush versus Gore, em 2000, e representou os reitores das principais escolas de direito privado em Gutter versus Bollinger, o caso de ação afirmativa da Universidade de Michigan que o Supremo Tribunal decidiu em 2003. Enquanto serviu no Departamento de Justiça, discutiu vários casos perante a Suprema Corte, incluindo sua defesa bem-sucedida (por decisão de 8 por 1) da constitucionalidade da Lei de Direitos de Voto de 1865 no noroeste de Austin. Também argumentou com sucesso a favor da constitucionalidade da Lei de Assistência Acessível e ganhou decisão unânime do Supremo Tribunal, defendendo o ex-procurador geral John Aschcroft contra supostos abusos de liberdades civis na guerra ao terror em Aschroft versus Al-Kidd.
[13] Christopher S. Yoo, professor de Direito H.H. Chestnut de Direito, Comunicação e Ciência da Computação e Informação da Faculdade de Direito da Universidade da Pensilvânia e o diretor fundador do Centro de Tecnologia, Inovação e Concorrência. Reconhecido por seu trabalho em direito de tecnologia, direito de mídia e direitos autorais e, está entre os autores mais citados nesse domínio. Foi um dos primeiros acadêmicos a enfrentar o debate sobre a neutralidade da rede. De 1999 a 2007, Christopher Yoo foi professor na Faculdade de Direito da Universidade de Vanderbilt. De 2005 a 2007, dirigiu o Programa de Direito de Tecnologia e Entretenimento de Vanderbilt. Durante o ano acadêmico de 2006-07, ele foi professor visitante na Faculdade de Direito da Universidade da Pensilvânia. Ele aceitou uma nomeação como professor titular de direito em 2007. Ele também possui nomeações secundárias na Annenberg School of Communication e no Departamento de Computação e Ciência da Informação. Ele foi nomeado professor John H. Chestnut da universidade em 2011.
[14] William Arthur Niskanen (1933-2011) foi economista norte-americano. Foi um dos arquitetos do programa econômico do Presidente Ronald Reagan e contribuiu para a teoria da escolha pública. Ele também foi presidente de longa data do Instituto Cato. Foi um colaborador proeminente da teoria da escolha pública, um campo da economia e da ciência política que examina o comportamento de políticos e outros funcionários do governo. A escolha pública evitou a noção tradicional de que esses agentes são motivados pelo interesse altruísta no bem público e, em vez disso, os consideravam tipicamente egoístas, como outros agentes. Sua principal contribuição à teoria da escolha pública foi o modelo de maximização do orçamento - a noção de que os burocratas tentarão maximizar o orçamento e a autoridade de sua agência. Ele apresentou essa teoria no livro de 1971 “Burocracia e Governo Representativo”.
[15] Lawrence Lessig também conhecido como Larry Lessig (Rapid City, 3 de Junho de 1961) é um escritor norte-americano, professor na faculdade de direito de Harvard e um dos fundadores do Creative Commons e um dos maiores defensores da Internet livre, do direito à distribuição de bens culturais, à produção de trabalhos derivados (criminalizadas pelas leis atuais), e do fair use. Defende que a cultura seria mais rica se as leis que regulam os direitos autorais fossem mais flexíveis. Em seu livro Cultura Livre, mostra, por exemplo, como um lobby americano conseguiu junto ao Congresso daquele país aumentar o prazo pelo qual uma obra permanece "protegida", de modo a não permitir que inúmeros produtos imateriais (filmes, músicas, livros etc.) sejam usados para produzir novas obras. O autor menciona, entretanto, que a Disney, uma das participantes do lobby, teve a mesma conduta que tenta coibir aos demais, ao produzir histórias infantis como "Branca de Neve" e "Cinderela".
[16] Cass Robert Sunstein (Concord, 21 de setembro de 1954) é um advogado norte-americano, particularmente nas áreas de direito constitucional, direito administrativo, direito ambiental e direito e economia comportamental, que era o Administrador do Escritório da Informação da Casa Branca e Regulatory Affairs na administração Barack Obama de 2009 a 2012. Por 27 anos, Sunstein ensinou na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago. Sunstein é o atual professor da Universidade Harvard.
Cass R. Sunstein é atualmente o professor da universidade de Robert Walmsley, em Harvard. De 2009 a 2012, foi administrador da Casa Branca de Informação e Assuntos Regulatórios. Ele é o fundador e diretor do Programa de Economia Comportamental e Políticas Públicas da Harvard Law School. Sunstein é autor de muitos artigos e livros, incluindo Republic.com (2001), Risk and Reason (2002), Why Societies Need Dissent (2003), The Second Bill of Rights (2004), The Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness (com Richard H. Thaler, 2008), Simpler: The Future of Government (2013) e mais recentemente, Why Nudge? (2014) e Conspiracy Theories and Other Dangerous Ideas (2014).