O common law norte-americano tem algumas semelhanças com o existente no sistema inglês, particularmente, em relação ao poder dos precedentes judiciais, reconhecidos como fonte de direito, mas existem algumas diferenças.

Os EUA adotam regime federalista, dotado de um governo federal e cinquenta Estados, com autonomia para disciplinar o respectivo direito. Há nos EUA uma constituição escrita bem como o controle difuso da constitucionalidade. Outras diferenças existem quanto a carreira jurídica. Já o sistema jurídico brasileiro adota o sistema da civil law e sua principal fonte do direito é a lei, ou seja, o direito escrito e consta na legislação.

Em nosso sistema, a Constituição brasileira vigente permite que o governo federal possa legislar sobre as carreiras jurídicas. Entre as inspirações possíveis advindas do sistema legal americano há o writ of certiorari na Suprema Corte dos EUA[1], bem como o ensino jurídico por meio do método do caso concreto.

A primeira reflexão a respeito do sistema jurídico dos EUA se dá no plano processual, havendo três campos distintos para a análise. O primeiro se refere ao modelo de common law que fora adotado pelos EUA, com ênfase na origem na Inglaterra e, para a influência do sistema inglês, no common law norte-americano.

A respeito do conceito de common law não há nenhuma concepção pacífica e fechada sobre o tema, mas é firme a noção que seja o sistema em que o direito tem como base as decisões judiciais e sua respectiva força para atuar como precedente para os futuros casos, com os mesmos pressupostos de incidência.

O segundo campo, a seu turno, concentra-se sobre o modelo de federalismo norte-americano e que tem interferência direta no modelo de sistema jurídico e, também no próprio modelo diferenciado de common law. Há aspectos da competência da federação, destacando-se a ampla autonomia dos cinquenta Estados federados para construir seu próprio direito. E, ainda com relação as fontes de direito nos EUA.

Já o terceiro campo é discorrer sobre as carreiras jurídicas nos EUA concentrando-se em pilares dessa estrutura, a saber: Poder Judiciário, Ministério Público e a Ordem dos Advogados.

Lembremos que a origem do common law remonta à Inglaterra do século XI, depois da conquista normanda que ocorreu em 1066, com a ocupação do território inglês por exército de Norman, as primeiras cortes reais foram então desenvolvidas, a partir do Conselho real.

Até então, a justiça naquele país era exercida, em grande parte, pelas cortes locais, sendo que algumas dessas cortes eram de comunidades locais e outras cortes privadas e, ainda existiam aquelas que eram cortes de franquia, de forma que esses tribunais tinham características nitidamente feudais.

Outrossim, havia a corte do rei, o item, porém era integrada por homens de elevado grau, geralmente, nobres e bispos, e somente resolvia casos da elite inglesa da época. Não havia naquela época uma administração geral da justiça para todo o país. Observa-se que os reis normandos não destruíram, nem substituíram imediatamente esse sistema. Em verdade, trabalharam por meio de instituições já existentes, as quais foram sendo alteradas gradualmente, de forma a construir um outro sistema.

É verdade que os primeiros juízes reais ingleses foram os conselheiros mais íntimos do rei, os quais viajavam pelo reino inglês, verificando a administração local e, como parte de suas funções, decidindo disputas. E, com o passar do tempo, tais conselheiros passaram a ter tarefas judiciais como sendo atividades principais. Aliás, houve a separação desses juízes do Conselho, tendo estes adquiriddo sua própria jurisdição como cortes reais.

Os juízes reais decidiam como as cortes em Westminster, assim quando estavam viajando por todo país. Porém, os tribunais locais que eram controlados pelos nobres locais, continuavam a resolver a grande maioria dos conflitos, mas os casos mais relevantes eram mesmo reservado para os tribunais do rei.

Realmente com as viagens pela Inglaterra, os juízes reais adquiriram conhecimento mais aperfeiçoado do direito consuetudinário de todas as partes do país e acreditavam quee os casos de interesse nacional não deveriam ser decididos de acordo com o direito consuetudinário local, mas sim, de acordo com o sistema nacional único de direito comum, que considerava uma combinação de costumes locais baseados naquilo que haviam aprendido sobre tais costumes.

O direito, desta forma, que passou a ser determinado e aplicado ficou conhecido como common law, o que se justificava tendo em vista que esse era o direito comum para toda a Inglaterra, ao contrário do direito local, que diferenciava de lugar para lugar. Com o crescimento das cortes ou tribunais reais, o sistema da common law, de âmbito nacional, acabava alterando uma parte considerável do direito local.

Destacou William Burnham que o objetivo dos primeiros juízes do common law[2] era manter as suas decisões o mais consistente que possível, surgindo a partir de 1170, o princípio do stare decisis(deixe a decisão permanecer ou mantenha-se as razões de casos já decididos).

Enfim, já se reconhecia que havia caso em que, em razão dos acontecimentos, as razões para as decisões judiciais eram obscuras, e também, aqueles casos e que deveria citar precedentes. E, foi aceita a ideia no sentido de que um sentido de direito baseado em precedentes judiciais seria muito difícil sem haver alguns registros escritos de decisões anteriores.

Porém, mesmo com um pequeno número de juízes durante este período e sua localização central em Westminster, foi possível manter relativa consistência no sistema de precedentes judiciais.

Afora isso, os advogados que apareciam nos tribunais comuns ajudaram em muito recordando aos juízes dos casos anteriores. Este sistema de precedentes, quee era bem precário no início, foi se aperfeiçoando, e mais tarde, deu lugar a um sistema sofisticado que veio a ser disponibilizado, com relatórios confiáveis sobre as decisões dos juízes.

Um sistema de common law foi criado de decisões judiciais sobreviveu na Inglaterra mesmo sendo abandonado por quase toda a Europa conforme assinalou William Burnham ao sublinhar que essa sobrevivência do common law ocorreu mesmo diante de sérias e graves ameaças.

Uma destas, ocorreu nos séculos XVI e XVII, quando foi intensificada a concorrência enfrentada pelo sistema common la em relação ao direito romano-canônico que era mais acessível.

Porém, neste período, observou-se que havia uma grande disputa pela supremacia entre o rei e o parlamento, tendo saído vencedor o Parlamento. Em verdade, os monarquistas eram favorecidos pelo direito romano-canônico que era mais simples, sendo que o seu procedimento bem como seu conteúdo, eram mais facilmente controlados pelo rei.

Dessa forma, o sistema common law era defendido pelo Parlamento e representava garantia de liberdade, em grande parte por causa do peso dos procedimentos formais e juízes mais preparados, o que fez com que as cortes ou tribunais se tomasse mais difíceis de serem controladas pelo rei.

A outra ameaça ao common law foi a Revolução Francesa[3], pois a teoria que a sustentava partir da premissa de que o legislador era a única fonte de direito adequada ao direito positivo numa era de democracia iluminada. Tal orientação era uma reação às práticas de juízes franceses pré-revolucionários que eram membros da aristocracia.

Assim, os poderes dos juízes foram sendo estritamente limitados na França para garantir que não fizessem nada mais do que aplicar estritamente a lei, tal como fora fixada pelo legislador. E, tal orientação, como parte da ampla influência dos ideais da Revolução Francesa acabou se espalhando a partir da França bem como outras partes da Europa continental.

Depois da invasão normanda, o sistema em sua maior parte da Justiça inglesa passou a ser exercida por cortes ou tribunais do rei que passaram a ser instituições com o julgamento do júri como método padrão para resolução de questões de fato e com o sistema formalizado de pedido e procedimento.

O sistema com suas atuações passou a ser exercido por toda a Inglaterra e prevaleceu por seis séculos. E, esse sistema é, ainda, a base de muito do que existe contemporaneamente na Inglaterra e, em parte, nos EUA.

Afora de seu papel na hierarquia feudal, o rei era tradicionalmente investido de muitas prerrogativas no exercício do poder que derivaram não de conceitos feudais, mas a partir do papel peculiar dde um rei como o de preservar a paz do rei, proteger os fracos e o garantir a justiça. E, com tais prerrogativas reais que o reinado se tornando o centro de comando mais eficiente em toda a Europa.

Assim, os reis normandos exploraram e ampliaram suas prerrogativas e, nesse processo[4] utilizaram muito da emissão de writs que eram ordens escritas de algo específico que deveria ou não ser feito.

Hazard, Leubsdorg e Basset observaram que inicialmente não existiam as formas de ajuste, tendo sido adotado maior flexibilidade para que os comandos reais fossem fielmente seguidos com o fito de atender as diferentes necessidades de diferentes situações, conforme os injuctions que existem hoje.

Ao recorrer a esses writs e à justiça do rei, com seu júri tornou-se popular, tendo em vista que, em parte essa justiça era melhor. Com isso, os writs se tornaram emitidos, para e, em nome do rei, pela chancelaria que exercia o papel como sendo secretário de Estado sendo detentor do grande selo do rei, mas, segundo os primórdios de sua existência, o chanceler era geralmente um eclesiástico.

Uma questão interessante além do uso crescente de writs pelos normandos e que acabou interferindo nas cortes locais e, assim, tais medidas não foram bem recebidas pelos interessados na manutenção dessas instituições, de forma que a expansão da autoridade real e a invenção de novos writs foram contidas durante o século XIII.

À medida que os writs foram sendo emitidos para corrigir as queixas mais comuns já estavam estabelecidas e eram conhecidas como writs of curse. No decorrer do tempo, estes juízes do rei tornaram-se membros das cortes regulares com sessões regulares, sendo cortes com competências comuns e outras com competências especializadas.

Os writs originais que iniciavam ações nas cortes, continham declaração altamente formalizada e eram concebidos como sendo formas de concessão de autoridade ou de jurisdição na justiça do rei, e com isso cada um dos writs adquiriu forma própria de ação com seus incidentes processuais peculiares e o seu próprio direito material.

Conclui-se que cada uma das espécies de ação que deriva ser sustentada nos próprios termos do direito aplicável ao respectivo tipo de ação, tinha a sua própria nomenclatura assim como a forma própria de julgamento e de execução.

Foi dentro deste contexto que, em decorrência de fatos históricos e políticos que se deu o surgimento na Inglaterra de dois campos de exercício jurisdicional, o da law jurisdiction (jurisdição de direito0 que era espécie de jurisdição comum e, portanto, apontada como sendo jurisdição do common law, exercida diante de pretensões pecuniárias e indenizatórias; o da equity jurisdiction ou jurisdição de equidade exercida pela Court of Chancery que era concebida como tipo de jurisdição que analisava pretensões declaratórias e injuntivas (mandamentais) por meio de procedimentos e provimentos (writs) mais flexíveis.

https://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.251.19.PDF

Somem-se ainda que esse sistema dual durou aproximadamente cinco séculos na Inglaterra, sendo, contudo, unificado em 1873 por força do Court of Judicature Act. Para ilustrar

A fim de maior ilustração, registra-se que o Bill of Peace concebido como procedimento surgido no século XVII e XVIII, na Inglaterra, era admitido na Court of Chancery, que exercício de jurisdição de equidade (equity), sendo que, por meio do Bill of Peace, os juízes da Chancery autorizavam que, nos casos de interesses comuns, uma única pessoa pudesse iniciar uma ação em face de várias outras pessoas, sem a necessidade de separação do processo. Muitos estudiosos apontam nesse contexto a origem das class actions no direito moderno.

Cumpre anunciar que não existe uma definição pacífica do que seja common law. Como expressão se refere à família jurídica originada na Inglaterra e que, pelo processo de colonização, espalhou0se pelos países de língua inglesa, como os EUA.

 Originariamente significou Direito Comum, ou seja, direito costumeiro reconhecido pelos juízes. E, se contrapõe-se ao Civil Law, o direito de raízes românico-germânico caracterizado pela predominância do direito positivo.

O common law pode ser entendido como o Direito de característica anglo-saxã, cuja origem se deu na Inglaterra durante a idade média, no século XII.

Por não ter uma estrutura jurídica similar, foi determinado um “direito comum”. O objetivo era estabelecer um padrão de relacionamento entre o Estado, representado pelo monarca, e os proprietários de terra.

A principal característica do common law é não ser codificado (não existe código civil ou código penal, como no Brasil). Assim, a sua aplicação é  mais objetiva e as regras vão se desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. Por esses motivos, há um forte protagonismo na figura dos juízes.

É importante esclarecer que a formação do Estado, da propriedade privada e do capitalismo estão interligados. Durante o feudalismo havia bastantes conflitos armados pelas lutas de posses de terras. O poder judiciário era privado e os juízes eram amadores.

Então, o reconhecimento da propriedade privada por meio do Estado só foi possível através do common law e mediante o desenvolvimento do seu poder judiciário.

A Inglaterra já era um Estado formado e necessitava de um direito unificado, mas a Europa ainda estava no estágio do feudalismo. Isso significa que os Estados não eram unificados e também não tinham um direito unificado e desenvolvido. Assim, coube à Inglaterra criar o seu próprio Direito, como ensina o historiador do direito Caenagem (2010):  

         "No caso, nenhum transplante jurídico poderia ter qualquer utilidade e, portanto, usar e reformular o material existente até transformá-lo em algo novo e adequado era a única resposta. Isto significava a judicialização dos mandados régios, especialmente os destinados a proteção da propriedade da terra, de modo que as pessoas, pudessem contar com sua colheita seguinte. Significava também que o uso sistemático do júri, ao qual se recorrer ocasionalmente em uma variedade de circunstâncias. Finalmente, significava a criação de um corpo central de juízes reais, fiados em um lugar determinado. Assim, um judiciário e um corpo de Direito modernizados e, para a época, satisfatórios passaram a existir, livres da influência do Direito romano.”

A diferença entre os dois sistemas parte da formação de ambos. Enquanto o common law precisou ser “inventado”, o civil law foi desenvolvido com o fim do feudalismo e após a descoberta dos textos compilados do direito romano dos tempos do império romano.

Os juristas que entendiam desse direito romano achavam o direito escrito nos “textos sagrados romanos”. Eles atuavam como professores e tiravam todas as dúvidas para a resolução dos conflitos jurídicos. Assim, o direito era baseado na interpretação dos professores a respeito dos textos.

Mas com o estabelecimento dos Estados modernos após as revoluções burguesas (principalmente na França) nos séculos XVIII e XIX, os Estados absolutistas foram derrubados (na qual a autoridade estatal era centralizada nos monarcas). Com isso, foi estabelecido um novo regime, a partir da criação de um sistema jurídicos baseado em códigos.

Quando a elaboração do direito foi transferida dos textos sagrados (corpus juris) para os códigos, o protagonismo dos professores que “decifravam” os textos compilados foi transferido para os legisladores que elaboravam o direito.

A certeza da sofisticação do direito codificado era tão grande que o papel dos juízes ficava restrita em aplicar a lei prescrita. Os juízes não podiam interpretá-la. Assim, neste período, os magistrados ficaram conhecidos como “juízes boca-da-lei” (do francês bouche de la loi).

A Common Law é um sistema jurídico baseado em jurisprudência e precedentes judiciais, em vez de estatutos codificados. Originou-se na Inglaterra e se espalhou por muitos países de língua inglesa, incluindo os Estados Unidos, Canadá, Austrália e várias nações da Commonwealth[5] (Comunidade das Nações, originalmente criada como Comunidade Britânica de Nações, é uma organização intergovernamental composta por 56 países membros independentes).

A Common Law é construída sobre o princípio do stare decisis[6], que significa “manter-se firme nos casos decididos”. Precedentes estabelecidos por tribunais superiores têm autoridade obrigatória em tribunais inferiores dentro da mesma jurisdição.

Quando um tribunal decide um caso, seu julgamento se torna um precedente que orienta futuros casos semelhantes. Os precedentes criam um corpo de jurisprudência que forma uma parte importante do sistema legal.

A Common Law depende da interpretação dos estatutos e do desenvolvimento da jurisprudência pelos juízes, que desempenham um papel crucial na formação de princípios jurídicos por meio de seus raciocínios e julgamentos. Eles interpretam as disposições estatutárias e as aplicam a casos específicos, contribuindo para o desenvolvimento contínuo da lei.

Geralmente, o sistema do Common Law segue um sistema contraditório de justiça. Nesse sistema, as partes opostas apresentam seus argumentos e evidências perante um juiz ou júri imparcial.

Cada parte é responsável por defender sua posição e contestar os argumentos do lado oposto. O juiz ou júri então avalia as evidências e aplica a lei para chegar a uma decisão.

A Common Law concede aos juízes um certo grau de discrição na interpretação e aplicação da lei. Embora estejam vinculados aos precedentes, os juízes também têm autoridade para analisar os fatos, considerar os argumentos apresentados pelas partes e aplicar os princípios jurídicos para chegar a uma decisão.

Essa discrição permite que os juízes considerem as circunstâncias específicas de cada caso e façam julgamentos diferenciados.

O modelo de sistema de justiça utilizado no Brasil é baseado principalmente na tradição Civil Law, tendo em vista que seguimos um sistema legal de direito civil, que está enraizado na lei romana e no Código Napoleônico[7].

Embora o sistema de justiça do Brasil incorpore alguns elementos do Common Law, o que alguns estudiosos denominam de commonização, ele ainda é considerado um sistema de Civil Law em geral. Os elementos contraditórios do sistema de justiça brasileiro, como a autonomia das partes e as sustentações orais, se misturam aos aspectos inquisitoriais, onde o juiz tem um papel mais ativo na investigação e esclarecimento dos fatos.

A origem da Common Law vem das sociedades anglo-saxãs, na qual os julgamentos e os tribunais, baseados nos costumes, moldam critérios de lei que seguem padrões de decisões anteriores, em um sistema de precedentes que garante a coerência dos processos e as consequentes sentenças.

Nos países que usam a Common Law, portanto, é bastante comum que advogados estudem casos antigos semelhantes e os levem ao juiz como argumento para defender suas teses.

O juiz, por outro lado, acaba tendo um papel com traços legislativos, pois suas decisões serão usadas como orientações para os casos de natureza parecida que acontecerem no futuro.

Os precedentes não são mais características únicas da common law, houve uma  difusão do seu uso também na civil law, e nesse seguimento Michele Taruffo (2011) aponta-nos:

     “ [...]a referência ao precedente não é uma característica peculiar dos ordenamentos do  common law, estando agora presente em quase todos os sistemas, mesmo os de civil  law. Por isso, a distinção tradicional segundo a qual os primeiros seriam fundados  sobre os precedentes, enquanto os segundos seriam fundados sobre a lei escrita, não  tem mais – admitindo-se que realmente tenha tido no passado – qualquer valor  descritivo.

De um lado, na verdade, nos sistemas de civil law se faz amplo uso da lei  escrita e inteiras áreas desses ordenamentos – do direito comercial ao processual e  são, na realidade, “codificadas” el com traços legislativos, pois suas decisões serão usadas como orientações para os casos de natureza parecida que acontecerem no futuro”.

No Brasil houve, no entanto, um rompimento do paradigma romanístico com a  introdução do uso de precedentes vinculantes pelo Código de Processo Civil de 2015.

Nota-se, uma aproximação entre os sistemas civil law e common law no ordenamento jurídico brasileiro, devido a previsão da possibilidade de produção de julgados baseados em  precedentes, com eficácia vinculante pelos tribunais superiores e de segundo grau  (BARROSO, 2016).

É verdade que Hazard, Leubsdorf e Basset afirmaram que o direito material e o direito processual que são denominados de common law, assim o são, porque eram comuns em toda a Inglaterra, ao contrário do direito costumeiro seguido pelas cortes locais.

O common law então passou a ter outros significados também, tanto que  era indicado como sendo o direito e o processo das cortes de common law, ao contrário das cortes da chancelaria da capital (Chancery Courts). Embora, concluam os doutrinadores que a expressão common law pode ser usada para descrever o direito criado por precedentes judiciais, ao contrário do direito criado a partir da legislação.

O mesmo entendimento é defendido por Antonio Gidi que em discussão com Gregório Assagra de Almeida chegou a aduzir que o sentido do que seja realmente common law depende do ângulo da visão e dos paradigmas de comparação.

Em amplo sentido, common law é o modelo de sistema jurídico surgido e adotado na Inglaterra, nos EUA e em outros países, que tem a força os precedentes judiciais como uma das principais fontes de direito para a efetivação de garantias jurídicas.

Em verdade, a matriz jurídica da common law é bem mais que um sistema jurídico, representa uma verdadeira tradição jurídica e se baseia na aplicação de precedentes jurisprudenciais, costumes e regras entranhados historicamente na sociedade garantindo segurança e estabilidade ao sistema como um todo.

Cabe um esclarecimento que atualmente não é mais admissível igualar a common law com o sistema inglês, vez que cada país se desvinculou da dominação inglesa e foi modificando seu sistema jurídico para melhor adequar à sua realidade histórico-cultural-geográfica. Aliás, René David nos alerta que apenas a Inglaterra e o País de Gales seguem o modelo inglês vigente.

Todos os sistemas jurídicos derivam e foram influenciados pelo direito romano até mesmo o common law. E o desenvolvimento da common law é dividido em quatro períodos históricos. O primeiro período as terras inglesas eram habitadas, em grande parte por três povos, os anglos, os saxões e os jutos; é o anterior à dominação normanda (1066) onde cada reino tinha seu próprio sistema de aplicação do direito, lastreado em costumes locais.

Já o período seguinte que vai de 1066 a 1485 com a dinastia dos Tudors quee o sistema veio a de desenvolver e tornou-se um sistema único para toda a Inglaterra para que superasse os direitos locais.

Tradicionais doutrinadores posicionam como sendo marco inicial do sistema da common la a conquista normanda sobre a Inglaterra, porém, deve-se se verificar que o sistema começa a se formar, não que nesta ocasião o sistema já estivesse pronto e acabado.

Em 1066, Guilherme "o Conquistador", Duque da Normandia invadiu a Inglaterra e reivindicou o título de monarca. E, para assegurar seu reinado, o novo Rei despeja as famílias anglo-saxônicas e nomeia os seus seguidores como nobres e donos de terras. E, foi um período muito sangrento quando a Inglaterra literalmente padeceu com as guerras e com a fome.

O terceiro período que vai de 1485 a 1832 é quando o sistema vigente  por ser muito restrito e quase intangível, começa a ser substituído pelo que se denominou de equity. Sendo um sistema de aplicação de justiça que, diferente da common law, conseguia escapar do exagerado formalismo e ainda possibilitava decisões judiciais mais efetivas.

Já o derradeiro período é o que perdura até o presente, é o sistema moderno resultante da junção da common la e da equity em único sistema, onde com base nos precedentes, nos costumes e nas leis, há que se manter a segurança jurídica e igualmente adequar o judiciário para os novos casos concretos decorrentes da globalização e da tecnologia.

Em 1873 a 1875 o Judicate Acts veio a suprimir a distinção entre as duas espécies de aplicação de direito e, assim, ambos os tribunais passaram a aplicar as regras[8] de common law e de equity, até esse momento, era necessário se adentrar junto ao Tribunal correto para que se conseguisse uma decisão esperada. (Sistema Legal Inglês, 1964).

Common law é habitualmente compreendido como sistema de direito derivado das decisões judiciais (judge made law) e não diretamente das leis, dos códigos ou da Constituição. Portanto, nos sistemas da common law a força do direito se concentra, geralmente, nos precedentes judiciais.

Enquanto no sistema civil law (sistema romano-germânico) como é o caso de nosso país, as leis e os códigos precedem os julgamentos, no sistema do common law o direito é a manifestação dos julgamentos. Porém, pende a registrar que, apesar de ser originário da Inglaterra, existem vários modelos de common law, com as suas próprias características.

O sistema do common law o direito é a manifestação dos julgamentos. Porém, registre-se que apesar de ser originário da Inglaterra, existem vários modelos de common law e, o sistema norte-americano é um destes.

O sistema norte-americano é um sistema common law muito bem desenvolvido quando as colônias eram as que resolviam os conflitos, o que se deu primeiramente por intermédio de colonos ingleses. Na ocasião, a Declaração de Independência e, posteriormente, o sistema common law inglês foi formalmente recebido da Inglaterra pelos novos Estados independentes.

Depois de dois séculos de existência em separado, o common law nos EUA assumiu vida própria. Apesar de que o método do sistema seja basicamente o mesmo, existem  inúmeras diferenças nas regras de common law substantivas nos EUA das regras jurídicas inglesas e, é raro nos EUA atualmente decisões dos juízes americanos que citem ou invoquem o direito inglês.

Não obstante as diferenças exxistentes atualmente, o sistema jurídico dos EUA pode ser apotnado como um dos sistemas da common law. Tendo sido os EUA

colonizados pela Inglaterra, seria natural que adotassem um sistema jurídico com as características do país colonizador.

Em verdade, a Inglaterra jamais absorveu os princípios e a metodologia do direito romano, desenvolvendo um sistema bem diferente dos sistemas de continente europeu originários do direito romano, que são conhecimentos como países da civil  law.

Graham Hughes explica que a Inglaterra desenvolveu o seu direito de modo peculiar, prevalecendo as fontes nativas que, com a disseminação do inglês na cultural social, se tornaram o fundamento do direito na maioria dos países da língua inglesa, com a natural inclusão dos EUA.

O sistema dualista inglês ou law jurisdiction e equity jurisdiction também fora seguido pelos EUA durando o período colonial, porém, dotado de certas diferenças estruturais, pois alguns Estados americanos escolheram a continuar com a dualidade dos sistemas, mas concentraram a competência a um mesmo tribunal, enquanto outros seguiram essa dualidade.

Depois da independência em 1776, o sistema dual fora enfracendo, particularmente, depois  da implantação do Sistema Judiciário Federal de 1789, havendo, atualmente, quatro Estados norte-americanos que mantêm essa divisão.

Durante o século XVIII as colônicas americanas importaram muito do processo inglês, mas com considerável simplificação. Estados como Delaware, New Jersey e New York adotaram cortes separadas (law jurisdiction and equity jurisdiction) como na Inglaterra.

Porém, outros Estados como o Connecticcut e New Hampshire, não seguiram essa divisão entre cortes (tribunais ou juízos de primeiro grau), conferindo competência a uma corte para o exercício da jurisdiction law e a equity jurisdiction, mas com rígida separação da competência interna como se houvesse cortes separadas.

Esclarecem, ainda outros doutrinadores que os Estados de Massachusetts e Pennsylvania, no entanto, repudiaram, em grande parte, a equity e iniciaram uma história inicial diferente.

Em 1789, o Congresso americano criou o sistema de tribunal federal adotando o modelo dos Estados que tinham um sistema único tribunal para a jurisdição de direito e jurisdição de equidade separadamente.

A partir de 1800, tal divisão já contava com seis séculos de existência e vigência e passou a se tornar obsoleta tanto na Inglaterra quanto em muitas jurisdições americanas, principalmente pelas sobreposições nas formas de ações e pela integração parcial entre law and equity, mas os seus vestígios mantiveram-se fortes mais propriamente nos conceitos do que na prática.

As Federal Rules of Civil Procedure desde sua aprovação em 1938 também manteve a referida unificação ao dispor em sua segunda regra expressamente que existe uma forma de ação, a ação civil.

Interessante é que atualmente as diferenças não mais são tão rígidas e nítidas, de forma que há nítida aproximação entre os sistemas civil law e common law, já reconhecida pela doutrina.

Recentemente, a própria Inglaterra, onde o sistema common law originou-se, adotou um Código de Processo Civil ou Civil Procedure Act de 1997 e os EUA desde 1938 o Federal Rules of Civil Procedure que assumem similar função a de um Código de Processo Civil e, ainda dispõem sobre as categorias basilares do direito processual civil, disciplinando também os procedimentos com especial destaque para as class actions pela Rule 23. Em contrapartida, os precedentes judiciais vêm progressivamente ganhando maior força nos países do sistema da civil law.

Registre-se ainda que nosso país é um desses países que caminha na tentativa de fortalecer o seu direito por intermédio dos precedentes dos tribunais. Citam-se as súmulas vinculantes[9] do STF, adotadas pela EC 45/2004 (artigo 103-A) e disciplinadas pela lei federal 11.417, de 19.12.2005, bem como pelo julgamento por amostragem ou em bloco dos recursos especiais repetitivos, que está disciplinado pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C regulamentado pela Resolução 8 do STJ de 7.8.2008.

O vigente CPC brasileiro, Lei 13.105 de 16.3.2015, em período de vacatio legis conferiu muita forma às decisões judiciais, ampliando sensivelmente, para além das exceções previstas no texto constitucional brasileiro vigente, o sistema de precedentes vinculantes conforme os artigos 926, 927, 928 e 332 do CPC/2015). Registre-se ainda que são muitas as diferenças entre o sistema de precedentes judiciais norte-americano e o que vem sendo adotado no Brasil com o CPC vigente.

Para se entender corretamente o sistema jurídico dos EUA é necessário entender o seu federalismo, que traça toda estrutura governamental norte- americana e consagrada na Constituição desde 1789.

Novamente, William Burnham afirmou que existe duas características na estrutura governamental dos EUA que produzem mais diretamente efeitos no sistema jurídico, sendo estas, a saber: a separação de poderes e o federalismo.

Pelo primeiro se estabelece que nenhuma das três funções do governo poderá ultrapassar os limites de seu adequado papel constitucional e usurpar o poder que pertence ao outro, sendo poderes independentes e interdependentes, conforme destacou o doutrinador Laurence Tride.

Ressalte-se que a divisão de poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário nos EUA foi projetada para criar um sistema de freios e contrapesos ou checks and balances e ainda diminuir a possibilidade de um governo autoritário e tirânico.

Em  regra, para o governo possa agir, pelo menos dois poderes devem concordar, sendo que adoção de uma lei requer aprovação pelo Congresso e a assinatura do Presidente, salvo se for uma lei adotado sobre o veto do Presidente.

Assim, impor uma lei geral pressupõe uma inciativa do Executivo e o convencimento do Judiciário. Convém analisar a interdependência institucional vez que independência funcional que melhor sintetiza a noção americana de proteger a liberdade do poder fragmentando.

Sublinhe-se que no federalismo ianque existem duas dimensões de governo: a federal e a estadual e são caracterizadas pela divisão de poderes dentro de espaços territoriais, com a autonomia entre os Estados e a soberania garantida à federação. Além do governo federal há cinquenta Estados, sendo a todos assegurado um sentido de independência e de poder muito grande. Assim, conclui-se que cada governo nos Estados Unidos, o federal e os estaduais possui o seu próprio sistema jurídico.

Por essa razão a doutrina chegou a afirmar que os EUA são um país dotado de cinquenta e um governos diferentes, sendo que Burnham adverte: “Na realidade, o título desse livro pode induzir ao erro, na medida em que sugere que há um único sistema legal nos Estados Unidos”. (tradução da autora). (In: BURNHAM, W. Introduction to the law and legal system of The United States. USA: West, Thompson, 2006, p. 1.2).

Os EUA possuem cinquenta e um governos diferentes, a saber: o federal e os outros cinquenta governos estaduais, sendo cada qual com seu sistema jurídico independente e com amplo poder para definir o direito vigente no seu espaço de competência e assiste razão ao doutrinador Antonio Gidi ao concluir que há maior segurança jurídica, em termos de definição dos direitos e das categorias jurídicas, no sistema brasileiro do que no sistema dos EUA, onde a segurança jurídica vai se construindo aos poucos, ao longo do tempo, com erros e acertos nas decisões judicias, até que haja orientação jurisprudencial de caráter definitivo.

Ressaltou o doutrinador, porém, que em termos de eficácia jurídica há grande diferença, pois no direito norte-americano as causas quando não houver acordo, são efetivamente decididas e as decisões cumpridas, enquanto em nosso país vige grave crise relacionada com o cumprimento das decisões judiciais.

Conclui-se quee a insegurança jurídica no Brasil decorre da inefetividade de uma Constituição analítica, múltiplos códigos, inúmeros estatutos e microssistemas e incontáveis leis. Quando Antonio Gidi tece essas considerações, o doutrinador apresentava sincera crítica ao movimento que enxerga a segurança nas súmulas e em outros precedentes com força vinculante.

Afirmou Gidi que esse movimento quase sempre usa, equivocamente, como referência de segurança jurídica, o sistema norte-americano. E, concluiu que é preocupante o engessamento do sistema jurídico de cima para baixo no brasil, impedindo que a renovação constante do direito tenha início nas portas de entrada para o acesso ao Judiciário.

Convém alertar que acesso ao Judiciário não é sinônimo de acesso à justiça[10]. Observa-se que a Constituição dos EUA ao ser emendada em 1789 criou a estrutura governamental onde está disciplinados o Legislativo, Executivo e o Judiciário. O artigo IV da mesma Constituição estabelece também disposições diversas e que se relacionam com os Estados e estabelece normas a respeito da relação de um Estado para com o outro.

Recordemos que muitos aspectos do federalismo brasileiro foram inspirados no federalismo norte-americano e, tal maior semelhança é identificada na Constituição brasileira de 1890 que foi a primeira carta republicana do país. E, ao adotar o sistema federalista, inspirado nos EUA, a  transformam em Estados dotados com ampla autonomia e competência.

E, depois, as constantes mudanças de regimes, porém, ocorridas no Brasil, com idas e vindas entre a democracia e regime ditatorial, a Constituição de 1988[11] manteve o regime político federalista, ampliando-o de certo modo para centralização do poder no governo federal, principalmente, no plano da competência para dispor sobre os direitos, ao passo que a autonomia e a competência dos Estados brasileiros são hoje bem mais restritas que as dos Estados norte-americanos.

Resumindo a base estrutural que estabelece certa unidade ao sistema jurídico dos EUA está na Constituição americana, que é sintética e congrega princípios gerais, mas preserva a ampla autonomia entre os entes que integram o federalismo norte-americano. Cada Estado dos EUA possui o seu próprio sistema jurídico, com normas próprias sobre direito processual, sobre o direito civil etc.

A propósito, a adoção da Federal Rules of Civil Procedure que tem função de um Código de Processo Civil, não é obrigatória para os Estados. E, cerca de trinta e cinco Estados da federação americana opcionalmente adotam a Federal Rule of Civil Procedure. Mas, alguns Estados americanos preferem ter sua própria estrutura de normas de processo civil.

Quanto as fontes do Direito nos EUA é um tema complexo e de difícil compreensão principalmente com a adoção do sistema da common law, que  confere a força juridica vinculante aos precedentes judiciais, ao mesmo tempo em que regras legisladas pelos tribunais (rules), leis criadas pelo legislativo (statues), competência federal e estaduais amplas e uma Constituição bem sintética.

No plano da divisão de competências e do seu regime federalista, o direito norte-americano é um direito de dimensão bipartida: a) o direito nacional lastreado na Constituição e nas competências do governo federal; b) o direito de cada um dos Estados-membros, os quais possuem competência subsidiária ampla, de forma que cada Estado possui a sua Constituição, a sua legislação, a sua estrutura governamental, assim como o seu sistema Judiciário e sistema jurisdicional.

O sistema dos EUA é um dos sistemas do common law com estruturação muito complexa e diferenciada e, apresenta as fontes e a hierarquia do direito (Souces of law and hierarchy) naquele país.

No topo da pirâmide jurídico norte-americano situa-se a Constituição Feral, depois vêm as leis federais, tratados e regras dos tribunais; depois as regras das agências administrativas federais ; depois a federal common law que são os casos concretos julgados no âmbito da jurisdição federal; depois vêm as constituições dos Estados; a s leis estaduais e as regras dos tribunais estaduais e, ainda depois, vêm as regras das agências administrativas estaduais, a common law dos Estados onde estão os casos julgados no âmbito de jurisdições estaduais.

Destaque-se que cada nível hierárquico do direito em vigor nos EUA inclui a respectiva jurisprudência interpretativa, precedente interpretativo sendo que nas hipóteses em que duas fontes de direito no mesmo nível hierárquico entram em conflito, a posterior é a que deverá prevalecer.

O doutrinador ainda advertiu que esta hierarquia deve ser vista com cautela. Porque um direito em posição superior no plano hierárquico não é, por si só, uma indicação segura de sua importância ou de seu uso frequente, até porque na mais direito federal agora que antes, e, por outro lado, é verdade, ainda, que a maioria das transações diárias e as ocorrências que afetam a maioria das pessoas e empresas não são regidas pelo direito estadual.

Algumas combinações de conflitos de hierarquia terminam sendo mais propensos do que outros, e não é incomum para os tribunais dos EUA encontrarem estatuto ou regulamento estadual em conflito com o direito federal, sendo, portanto, automaticamente inválido.

Confirma-se que é raro que uma norma administrativa federal venha mesmo a substituir um direito garantido em uma constituição estadual. E, as matérias disciplinadas pelas regras de uma agência administrativa federal possui seu campo específico de incidência e a constituição estadual possui seu campo específico de aplicação, constituindo-se, portanto, dimensões diversas do direito norte-americano, sendo improvável o conflito.

Ressalte-se que uma marcante característica do poder conferido aos juízes americanos em termo de definição do direito ianque, que é, na verdade, uma grande peculiaridade do sistema common law.

Mas, não significa afirmar que o magistrado no EUA somente decida em fulcro dos precedentes judiciais, que são os decorrentes de casos já julgados.

Há muitas leis ou estatutos nos EUA e se há lei, o juiz seguirá a lei, salvo na hipótese de seu afastamento concreto em sede de controle difuso de constitucionalidade que poderá ser feito por qualquer juiz dos EUA.

Frise-se que o caso Marbury versus Madison representou um divisor de águas nos EUA, quando a Suprema Corte americana decidiu que o Congresso atuou inconstitucionalmente quando atribuiu à corte poder de emitir writs originais de mandamus nos casos que não são atingidos embaixadores, ministros e cônsules  ou aqueles em que é parte o Estado.

Assim, conclui-se que o célebre caso foi o primeiro em que a Suprema Corte dos EUA afirmou que uma corte federal tem o poder de recursar-se a cumprir uma lei do Congresso, se esta for incompatível com a interpretação da Constituição pela corte (primeiro grau e outros graus jurisdicionais).

O controle de constitucionalidade das leis, por via de exceção, surge pela primeira vez por meio da decisão do caso emblemático “Marbury vs. Madison”. O caso foi responsável pelo estabelecimento da doutrina do judicial review, que nada mais é que o controle do poder judiciário sobre as leis e atos normativos do poder legislativo e executivo.

Além de ter sido o precedente que estabeleceu a doutrina do “judicial review”, o caso Marbury vs. Madison, teve como pano de fundo a batalha entre os federalistas, representados pelo presidente John Adams e a oposição republicana representada pelo presidente eleito, Thomas Jefferson.

Durante todo período em que esteve comandando a Casa Branca, Adams, que até então era membro do partido federalista, sofreu diversas críticas dos republicanos, sobretudo sobre o posicionamento acerca do conflito existente entre França e Inglaterra.

Os federalistas discordavam dos republicanos no sentido de que os EUA não possuíam dívidas históricas com a França, motivo pelo qual sofreu bastante represália por tal comportamento.

Nesse sentido, as eleições para o congresso americano já aconteciam antes do pleito presidencial, sendo os federalistas derrotados pelos republicanos. Thomas Jefferson, então vice-presidente dos EUA, membro do partido Republicano, venceu John Adams, candidato à reeleição pelo Partido Federalista.

Por tanto, diante de sua derrota declarada e, consequentemente, a perda de espaço no Legislativo e Executivo, John Adams opta por manter o controle do que ao menos lhe restava, o poder Judiciário.

Isso porque, antes de deixar o cargo, o presidente Adams nomeou seus correligionários para diversos cargos públicos, inclusive os vitalícios do Poder Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John Marshall, para a Suprema Corte.

Marshall, entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até o último dia do mandato de Adams, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de nomeação assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos, não realizando conforme esperado.

Diante disso, William Marbury foi nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington, Distrito de Columbia, não recebendo o título de nomeação assinado pelo presidente Adams. O novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu Secretário de Estado na época, James Madison, que não entregasse os títulos remanescentes do governo anterior.

Inconformado por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões. Madison, por outro lado, optou por não responder, motivo pelo qual Marbury impetrou o chamado “writ of mandamus” diretamente junto à Suprema Corte.

Diante da tamanha complexidade política em que o caso pendia, a Suprema Corte acabou não julgando o caso, motivo pelo qual causou bastante indignação da imprensa, que influenciou a opinião pública.

A situação agravou-se quando o executivo expressou que uma decisão favorável a Marbury poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o executivo poderia não cumprir uma decisão do Judiciário.

Por sua vez, para o poder judiciário simplesmente indeferir o pleito, isso lhe traria certo desgaste e um possível descrédito, além de acabar prejudicando a posição do Poder independente.

Já em 1803, o Juiz John Marshall era presidente da Suprema Corte, exatamente o secretário de estado do presidente Adams que não entregará a Marbury seu título de nomeação.

Dessa forma, Marshall decidiu em reconhecer no mérito, o direito de Marbury em tomar posse no cargo, mas não concedeu que a ordem fosse cumprida em face de uma preliminar que julgou inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de 1789, que atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir de “mandamus”.

Reconheceu-se, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser “in harmony of the Constitution”.

Segundo Laurece Tribe, a Constituição americana não confere expressamente tal poder às cortes federais, contudo, em Marbury versos Madison, o Presidente da Supreme Court ou Chief of Justice Marshall, questionou se um ato, repugnante à Constituição americana poderá se tornar lei no país, e ressalta o doutrinador que se trata de questão profundamente interessante para os EUA.

Portanto, a assertiva de que o juiz primeiramente procura o precedente[12] para depois, em segundo plano, procurar a existência da lei não é totalmente procedente no sistema norte-americano, onde a Constituição tem primazia e as leis em conformidade com a Constituição devem ser fielmente observadas.

Convém ainda lembrar que o controle difuso brasileiro foi inspirado no sistema norte-americano. Assim, a decisão do Chief of Justice Marshall[13], no caso célebre teve efeito positivo até mesmo em terras brasilis, pois fora adotado no Brasil o controle difuso e incidental da constitucionalidade.

A Suprema Corte dos EUA é consagrada no próprio texto constitucional, representa o mais elevado tribunal dos EUA e, portanto, situa-se no topo da pirâmide estrutural da Justiça daquele país.

Sendo composta apenas de nove ministros vitalícios e designados pelo Presidente dos EUA, após a aprovação por votação majoritária pelo Senado Federal, sendo que essas diretrizes também se aplicam a todos os juízes federais.

O ministro presidente da Suprema Corte americana é denominado de Chief Justice e os outros oito ministros de associates justices. E, mais são escolhidas pelo Presidente dos EUA, em regra, são pessoas filiados no seu próprio partido, para serem ministros, o que igualmente se aplica aos juízes federais.

Os americanos sabem se determinado juiz, especialmente  os da Suprema Corte que é democrata e, mais progressista ou, se é republicano, sendo mais conservador. Eis uma das mais marcantes características da democracia dos EUA.

É a própria Suprema Corte quando atendidos alguns critérios estabelecidos pelo Congresso, escolhe de forma discricionária, os casos a serem julgados, é o chamado review on writ of certiorari. Dessa forma, a Supreme Court admitirá recursos das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou das cortes estaduais nas situações em que se debate a interpretação da Constituição dos EUA ou de legislação federal.

A Suprema Corte ainda poderá julgar causas originárias de recursos de decisões de cortes estaduais, não seria adequado restringi-la ao campo estrutural da Justiça Federal americana. Portanto, a United States Supreme Court atua, como o STF brasileiro, como uma Corte Nacional nos EUA.

No total existem doze Tribunais Regionais Federais de Recursos chamados de Courts of Appeals, os quais estão localizados em diversas regiões dos EUA.

Julgam em câmaras compostas por três juízes, recursos das decisões dos juízes federais. E, cumpre advertir que as causas criminais, quando o acusado é considerado inocente, o Estado não poderá recorrer desta decisão. Recursos de decisões de órgãos da Administração Federal também poderão ser admitidos e julgados pelos Tribunais Regionais Federais ou Federal Courts of Appeals.

Existe também o Federal Circuit que atua como tribunal federal especializado para o julgamento de questões específicas, tais como as que estão relacionadas com ações em face do governo ou que trate sobre a legislação sobre patente.

Existem também noventa e quatro juízos federais ou federal district judges que atuam em primeiro grau de jurisdição nos EUA, sendo que há pelo menos uma Federal District Court em cada um dos Estados americanos.

E, nessa estrutura,  destaca-se que existem os juízes federais especializados em falências e os juízes (magistrate judges) que, sob o comando de juízes federais, atuam em pequenas causas. E, ainda se ressalte que há dois grandes campos de competência do juiz federal nos EUA, a saber: o primeiro relacionado a aplicação da legislação federal e, o segundo se refere aos conflitos entre pessoas de Estados diferentes, desde que manifestem a preferência pela Justiça federal.

Lembremos que os juízes federais são nomeados pelo Presidente dos EUA após a aprovação do seu nome pelo Senado Federal.

Há, também, o Tribunal do Comércio Internacional (Court of International Trade) que julga as demandas em face dos EUA e relacionados com operações de importação e certas ações cíveis manejadas pelos EUA com base em legislação  que regula as operações de importação.

Ainda dentro do sistema federal dos EUA, incluindo a Suprema Corte, existem um total de oitocentos e setenta e quatro juízes, assim distribuídos; nove juízes que são ministros da Supreme Court, o que equivale ao STF brasileiro;  há cento e setenta e nove juízes nas Cortes de Apelação (Court of Appeals) que seriam como os Tribunais Regionais Federais brasileiros; há seiscentos e setenta e sete juízos nas Cortes Distritais que seriam as seções e subseções da Justiça Federal no Brasil; nove juízes na Corte do Comércio Internacional, sem haver paralelo com o Brasil.

Foi devido a criação do Congresso americano que existem nos EUA três órgãos com competência administrativa no Poder Judiciário federal, a saber: 1. Administrative office of the U.S. Courts com competência para administrara Justiça Federal em relação a sua estrutura administrativa, com destaque para os equipamentos e a folha de pagamento dos juízes e funcionários; 2. Federal Judicial Center que é dirigido para atividades de formação, preparação e atualização de juízes e funcionários, assim como para realização de pesquisas em sede jurisdicional; 3. U.S. Sentencing Commission que atua como Comissão de Sentença nos EUA, desenvolvendo as orientações para subsidiar os juízes federais nas suas sentenças na área criminal.

Percebe-se que a estrutura jurisdiccional dos EUA é bastante complexa e difícil, pois cada Estado possui competência e autonomia para estruturar a sua Justiça e, portanto, a estrutura jurisdicional de um Estado não é exatamente a do outro.

É bastante desafiador aferir com certeza as diretrizes estruturais jurisdicionais gerais para os Estados. E, a maioria dos Estados, os juízes são eleitos e em oturos Estados são  escolhidos  pelo governador do respectivo Estado, de forma similar ao sistema federal americano.

A competência da Justiça estadual nos EUA relaciona-se, em geral, com a interpretação e a aplicação do direito do próprio Estado. E, os Estados possuem os juízos de primeiro grau ou trial courts presidido por um juiz, que atua no circuit court (comarca ou circunscrição) e possui  competência geral.

A maioria dos Estados possuem uma court of appeals que atual como tribunal intermediário de apelação e, ainda, uma Suprema Corte estadual. Porém, existem alguns estados que não possuem uma instância intermediária, de acordo com os recursos de apelação que vão diretamente dos juízes de primeiro grau para a Suprema Corte do respectivo Estado.

Grande parte dos Estados americanos, observa-se que a Suprema Corte estadual é auxiliada por um centro administrativo e funciona com poder administrativo geral sobre os juízes e funcionários de primeiro e segundo grau.

Outro tema interessante se refere ao sistema de recrutamento de juízes nos EUA onde vige grande disparidade entre o governo federal e os governos estaduais. E, no plano federal, os juízes da Suprema Corte e os juízes federais são nomeados pelo Presidente com a aprovação do Senado dos EUA  sendo nomeados para o exercício do cargo, eles possuem, como garantia, vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos,

Já quanto os juízes estaduais que são escolhidos de várias formas, sendo que na maioria dos Estados americanos elegem todos ou, pelo menos, elegem a maioria dos seus juízes. Porém, observa-se que em alguns Estados, todos os juízes, senão a maioria, ou ainda alguns juízes são nomeados, geralmente, pelo chefe do Executivo, como o governador do Estado ou um prefeito. Sublinhe-se que em algumas jurisdições, os juízes americanos são membros da Ordem dos Advogados do seu Estado (Bar).

O júri norte-americano que é uma evidente herança inglesa é garantia decorrente da Sexta Emenda Constitucional e, está previsto tanto para as causas cíveis quanto para as causas criminais. O júri somente julga a6 questão de fato, contudo, poucos casos chegam ao júri, tendo em vista que a maioria das causas litigiosas nos EUA são solucionadas por meio de acordos e muitos casos são julgados diretamente pelo juiz.

Diferentemente do que ocorre no Brasil onde o júri é garantido constitucionalmente pelo artigo 5º, inciso XXXVIII para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e possui competência em razão da matéria, sendo, portanto, uma competência absoluta.

Nos EUA, o julgamento pelo júri é considerado como garantia constitucional, porém poderá ser renunciada pelas partes no cível e, no criminal, quando o acusado poderá renunciar a esse seu direito constitucional e optar pelo julgamento pelo próprio juiz.

Assim, há dois julgamentos pelo júri nos EUA, o primeiro é conhecido como Trial Jury ou Petit Jury que é integrado por seis a doze jurados. O Trial Jury julga causas cíveis quando há danos alegados e se pretende a sua reparação ou julga as causas criminais quando uma pessoa comete um crime.

Os julgamentos, em geral, são públicos, mas as deliberações do júri em si ocorrem em publicidade restrita aos jurados. E, o resultado é veredicto em favor do autor ou do réu no processo civil, ou culpado ou inocente no processo criminal.

O outro  modelo é o Grand Jury ou Grande Júri que possui competência somente criminal e, mesmo assim, para crimes graves. De acordo com a Quinta Emenda da Constituição dos EUA uma pessoa suspeita de um crime federal não pode indiciado até que um júri determine se existe motivo suficiente para o seu indiciamento.

E, com isso, a avaliação por um júri tem como fim proteger suspeitos de acusações inadequadas por parte do governo e a garantia se fundamenta no fato de que os jurados são selecionados da própria população em geral.

É integrado de dezesseis a vinte e três jurados e tem  a função de determinar se existe causa provável para se acreditar que o acusado cometeu um crime e, por isso, deve ser levado a julgamento. O processo no Grande Júri corre em publicidade restrita e, portanto, não é aberto ao público. O resultado é a decisão de indiciar, ou seja, acusar formalmente, o acusado ou não.

O processo no Grande Júri corre em publicidade restrita e, portanto, não é aberto ao público. Em geral, as decisões do júri quando é final nos EUA, acontece nos casos de competência do júri da Justiça Federal americana, a decisão do júri precisará ser unânime, diferentemente do Brasil, onde não existe tamanha exigência de unanimidade da decisão pelo júri.

O ministério público nos EUA ou Public Prosection analisá-lo é difícil principalmente se comparado com o existente no Brasil, onde é uma instituição bem definida constitucionalmente, com sistema de recrutamento por concurso público constitucionalmente previsto e com garantias constitucionais simétricas ao do Judiciário.

Nos Estados Unidos, diversamente do Brasil, não existe uma instituição do MP bem definida e estruturada. Mesmo no plano federa, o Procurador-Geral integra o Gabinete do Presidente da República e possui funções que, se comparadas com o Brasil, são ora do Procurador-Geral da República, ora do Ministro da Justiça, ora como Advogado-Geral da União.

Esses mesmos problemas estão presentes nos Federal Attorneys que exercem funções apenas em parte semelhantes aos Procuradores da República no Brasil.

Ainda no plano federal, os Attorneys são nomeados politicamente, e, em relação aos Estados Americanos, observa-se também os mesmos problemas, sendo que até mesmo no cargo exercido existem muitas disparidades.

Observa-se que o Judiciary Act de 1789 criou o cargo de Procurador-Geral dos EUA (Attorney General of USA) que evoluiu para se constituir no Chefe do Departamento de Justiça e atuar para garantir a aplicação da legislação do governo federal. É um cargo em determinados aspectos, semelhante ao de Procurador-Geral da República no Brasil, mas com outras atribuições administrativas e jurisdicionais de defesa do governo federal.

O Procurador-Geral (Attorney General of USA) representa os Estados Unidos em questões jurídicas em geral e, ainda, emite, quando solicitado, conselhos e opiniões para o Presidente e os Chefes dos Departamentos executivos do governo.

Em matéria de excepcional gravidade ou importância, o Procurador-Geral comparece perante a Suprema Corte dos EUA. As funções do Attorney General of USA são amplas e complexas, incluindo, em termos de comparação, as funções exercidas no Brasil pelo Procurador-Geral da República, pelo Procurador-Geral da União e pelo Ministro da Justiça.

Tais questões estão aliadas ao sistema de investidura à ampla autonomia dos Estados, assim como ao fato de não existir uma disciplina na Constituição dos EUA sobre o tema, dificulta, bastante, a comparação em termos de estrutura e do modelo de atuação entre o MP no Brasil eo o MP dos EUA.

O Attorney General é membro do Gabinete do Presidente, sendo nomeado pelo próprio Presidente com a supervisão e o consentimento do Senado Federal. O Departamento de Justiça que é chefiado pelo Attorney General, tem semelhanças como o Ministério da Justiça no Brasil, tanto é verdade que o FBI, o Federal Bureau of Investigation que atua para investigar crimes praticados contra os EUA, integra o Departamento da Justiça. Existem também os United States Attorneys, que são procuradores federais, nomeados pelo Presidente com aprovação do Senado que atuam perante os tribunais e juízes federais.

Os federal attorneys dos EUA atuam sob o comando do Procurador-Geral (attorney general) nas causas que interessem à Nação e, também atuam para criminalmente processar investigações instauradas no âmbito de atuação do governo federal.

E, ainda defendem os EUA quando o país é parte em causas cíveis. Existem noventa e três Procuradores Federais, ou Federal Attorneys nos EUA e em seus territórios. Em cada uma das unidades judiciais federais ou federal judicial districts há um Procurador Federal (US Attorney) para servir as duas jurisdições.

A  título de exemplo, cita-se o Estado de New York onde há quatro unidades distritais do Distrital de Federal Nort ou New York, Northern e, há outra no sul New York Southern e, outra no Oeste, o Ne York Western. E, cada federal attorney dos EUA é agente da lei federal e representa os EUA no âmbito de sua atuação jurisdicional.

Os federais attorneys realizam a maior parte do trabalho no caso em que os EUA são parte e exercem três grandes atribuições, nos termos do título 28, Código dos EUA, Seção 547, sendo estas, a saber:1. a atuação como autores nos processos criminais instaurados no âmbito da competência de atuação do governo federal; 2. a atuação como autores  nos processos criminais instaurados no âmbito da competência de atuação do governo federal; 2. demandante e defendente, conforme o caso, nas causas cíveis em que os EUA são parte; 3. a cobrança de dívidas para com o governo federal que são administrativamente incobráveis. O gabinete de cada federal attorneys nos EUA lida com uma grande variedade de casos e atua com uma mistura de litígios simples e complexos.

Afora isso, cada federal attorney exerce ampla discricionariedade no campo de sua atuação para ajudar as jurisdições estaduais e locais para atender as necessidades das comunidades locais. E, diferentemente dos juízes federais que são nomeados para cargos vitalícios, os federais attoneys são nomeados pelo Presidente da República com a aprovação do Senado e podem ser exonerados pelo Presidente.

Em geral todo novo Presidente nomeia o seu Attorney General e Federal Attorneys para atuantes na sua gestão. Contudo, há grande debate sobre os motivos de exoneração nas hipóteses que se dê durante o mandato presidencial, o que não é comum, tanto que em 2006 o Presidente Bush demitiu oito federal attorneys durante seu mandato, surgindo grandes discussões políticas , inclusive com investigações contra os adversários do Governo.

Em face das questões, o Senado aprovou uma lei cancelando o poder do Attorney General de nomear Federal Attorneyss interinos para ficar no caso indefinitivamente, sem a aprovação do Senado.

Convém destacar que as Unites States Attorneys quando atuam na área criminal, são conhecidas como federal prosecutors, ou seja, promotores federais, sendo que historicamente, essas unidades de atuação do promotor federam eram chamadas de Unites States Districct Attorneys.

Os federais attorney são assessorados por assistentes (assistants United States attorneys) que são aqueeles que conduzem, diretamente as investigações ao lado de integrantes do pessoal de apoio.

Quanto ao MP dos EUA há um cargo nos governos estaduais, de forma similar ao governo federal que é de Attorney General of States, ou Procurador-Geral do Estado que atua como chefe de Departamento Jurídico do Executivo e representa o Estado dentro e fora do tribunal. Na maioria dos Estados americanos, os Procuradores-Gerais dos Estados (Attorney General of Sgates) são eleitos em eleição popular pelos cidadãos do respectivo Estado com a função de exercer o mandato em certo período.

Em alguns Estados americanos, contudo, os Procuradores-Gerais (attorney general states) são escolhidos pelo próprio governador (Alaska, American Samoa, Hawaii, New Hampshire, New Jersey, US Virgin Islands, Wyoming e há escolha pelo Legislativo (Maine), pelo prefeito (District of Columbia) e até pela Suprema Corte estadual (Tennesse).

Há também os promotores locais (Local Prosecutors) e muito embora os promotores ou procesutors locais atuem em nome do Estado, geralmente, eles são escolhidos em eleição popular pelos cidadãos de um determinado município que paga o seu salário. Esses prosecutors não estão sob a supervisão do Procurador-Geral do Estado (Attorney General os State).

Isso é o reflexo de uma política da própria comunidade local que sofre os efeitos diretoss de crimes, e, assim, deve sercapaz de expressar as suas preferências sobre políticas de aplicação da lei com a escolha de promotores que vão investigar e prodessar os autores de crimes.

Tais promotes locais atuam apenas em matéria penal e, em questões quase-criminais, isso em nome do Estado em regra.

Assim, os Municípios e as cidades precisam geralmente de um outro conjunto de advogados para defender o seu interesse em casos civis e, em casos criminais relacionados com violações de leis municipais. Esses procuradores da cidade e procuradores municipais são chamados de city attorneys and county attorneys.

Aliás, nas grandes cidades, existem enormes departamentos jurídicos que são chefiados por um procurador da Cidade. E, a maioria dos municípios ou county e cidade (city) pequenas não têm demandas jurídicas suficientes para

justificar ter um procurador em tempo integral na equipe, por isso, eles empregam um procurador de uma empresa privada, isso quando a supervisão ou  a representação em juízo são necessárias. Os promotores, em geral, são escolhidos em eleições locais, mas não há um momento uniforme entre os Estados.

Frise-se que o título que a expressa a função de Promotor de Justiça nos EUA não é uniforme e varia de Estado para Estado e inclui as mais diversas expressões. Estando impregnada na prática, na cultura e na estrutura americana com a ideia de que o promotor de justiça é aquele funcionário do governo que atua, em nome do Estado, para punir os indivíduos que cometeram algum crime.

Existem vários títulos usados para revelar essa função tal como District Attorney que é a terminologia usada na Georgia, Massachussets, New York, Pennsylvania, Oklahoma e no Texas. E, o City Attorney é a expressão acolhida em Missouri e nas cidades do Estado de Washington.

Commonweakth's attorney é a terminologia usada em Kentucky e na Virgínia. District Attorney Federal é o título em Tennessee. Prosecting Attorney é usado no Hawaii, Idaho, Indiana, Ohio, Michigan, Município de Washington,

West Virginia, Missouri, com exceção das cidades que acolhem a expressão City Attorney prosecutors, county attorney é a expressão usada no Estado do Arizona, county prosecutor é o título usado em New Jersey, State's attorney general é acolhida em Delaware e Rhode Island. E, Solicitor é o título usado na Carolina do Sul.

Há, ainda, em muitas cidades, os promotores que atuam no âmbito do interesse da respectiva cidade. E, geralmente os processos criminais são atualmente conduzidos por um promotor público dos EUA, mas há ainda em outros Estados  procuradores privados.

Atentem-se que as garantias asseguradas aos juízes federais nos EUA principalmente a vitaliciedade, não se aplicam aos promotores federais que são nomeados pelo Presidente com a aprovação do Senado, mas podem ser exonerados pelo Presidente.

Não existe previsão expressa do Ministério Público na Constituição dos EUA e mesmo o fundamentando para a nomeação do Procurador-Geral pelo Presidente da República é geralmente extraído de previsão indireta da Constituição, artigo II, Seção 2, Cláusula.

A representação por um advogado não é obrigatória na Justiça nos EUA, de modo que é assegurado a qualquer cidadão o direito de comparecer em juízo e de representar por si só, os seus interesses (represented party, ou representing yoursef) observa-se que jus postulandi das partes é o termo geralmente usado no Brasil.

Esta é uma questão relacionada com o direito de liberdade do cidadão. Isso contudo, não desmerece, nem denigre o exercício da advocacia naquele país.

Ademais, como o sistema nos Estados Unidos é o adversarial process, diferentemente do sistema brasileiro, que é mais inquisitorial, os advogados acabam sendo fundamentais no contraditório e, especialmente, na produção da prova.

Portanto, se de um lado o  sistema norte-americano não exige que a parte compareça representada por um advogado, por outro lado o próprio modelo  adverserial, em que o juiz tem uma função mais passiva do que ativa na instrução, acaba exigindo, na prática, a presença de advogado, que possui habilidades e preparo para  produção da prova e adequada  representação da parte em juízo.

 As pessoas que não possuem recurso para contratar um advogado poderão se valer de associações locais de assistência jurídica. Também convém ressaltar que às pessoas processadas criminalmente, desprovidas de recursos, o juiz poderá designar um advogado para defendê-las.

A American Bar Association é a entidade nacional dos advogados nos EUA. É, em certa medida, semelhante à Ordem dos Advogados no Brasil. Ressalta-se que não existe um credenciamento nacional para o exercício da advocacia nos EUA, pois cada Estado faz o credenciamento dos seus advogados.

Esse credenciamento efeito, em geral, por intermédio de um exame conhecido como Bar Examination a fim de obter a licença para exercer a advocacia dos EUA, quase todos os diplomados em direito devem se submeter ao exame de admissão, por meio de um órgão estadual que realiza o exame de credenciamento, que é uma prova escrita, em geral, muito difícil.

Os advogados que queiram atuar nas cortes federais (tribunais e juízes de 1.ª instância)  são geralmente admitidos com base na sua admissão para a prática da advocacia perante as cortes do Estado que admitiu.

Como cada Estado tem sua autonomia para  disciplinar o exercício da advocacia nos Estados Unidos, a  existência de  mais de 50 modelos de advocacias estaduais nos Estados Unidos tem causado vários problemas para que os advogados possam ser admitidos para atuar em um ou mais Estados.

O normal que é que um advogado possa atuar em seu estado e nas cortes federais. Contudo, por razões práticas, os Estados toleram o fato de advogados dando assessoria jurídica dentro dos seus territórios, mas isso não significa a  admissão para o exercício da advocacia no Estado (integrar a Bar estadual), mas desde que a presença do advogado seja transitória e o conselho é prática seja incidental à prática da advocacia      no seu Estado original.

 Por  fim, como  explicam Mattei, Ruskola e Gidi, a autoridade sobre o exercício profissional da advocacia é exercida pelos Estados, os quais podem decidir a questão livre de preocupações nacionais. Em razão desses e de outros fatores,     advogados norte-americanos têm sido capazes de escapar, no plano nacional, a todos os controles políticos por legislação, constituindo-se uma profissão com autorregulação, diferentemente   de outros países.

A nossa história já  comprovou a importância do modelo de sistema jurídico americano e sua influência positiva       no sistema brasileiro. Somente a título  de exemplo, podem ser ora citados: o controle difuso e incidental da constitucionalidade, originário nos Estados Unidos, que inspirou a reforma do sistema de controle da constitucionalidade no Brasil; o sistema presidencialista e o federalismo norte-americano, que fortemente tivera influência no sistema brasileiro; a ação civil pública, que originariamente buscou inspiração no  sistema das class actions dos Estados Unidos (Rule 23 da      Federal Rules of  Civil Procedure).

 Contudo, há outros aspectos importantes do sistema jurídico dos Estados Unidos que poderiam inspirar  reformas no Brasil, tanto constitucionais quanto infraconstitucionais.

No plano do direito processual, observa se, por exemplo, que irrecorribilidade incidental das decisões interlocutórias como regra do sistema processual é um ponto que torna o sistema processual americano mais ágil. É certo que essa questão já foi muito discutida no Brasil, havendo forte resistência adoção desse modelo.

Outro ponto importante está na maior flexibilidade dos requisitos de admissibilidade processual nos Estados Unidos e o fortalecimento do sistema da coisa julgada.

Como a formação jurídica nos Estados Unidos é    baseada, fundamentalmente, no         estudo de casos, os profissionais saem do curso    de direito altamente preparados para o exercício da profissão. É certo que, em sendo observados os devidos contornos, é possível adotar a metodologia de estudos de casos e o método socrático no Brasil principalmente nas Escolas do Ministério Público, conforme se analisou em outro trabalho monográfico.

O sistema de resolução consensual dos conflitos nos Estados Unidos, seja pela negociação, pela mediação ou por outros meios é muito eficiente e avançado,  tanto         que a maioria das causas resultam em acordo,       sendo que  na área de responsabilidade civil  esse percentual é de aproximadamente 90% (noventa por cento).      

Esse é um  modelo que precisa ser estudado e, naquilo que puder ser adequado e útil para o Brasil.

As diretrizes e critérios para a revisão e aprovação de acordos coletivos nas Class  Actions nos Estados Unidos são muito interessantes e poderiam ser úteis no Brasil. Observa-se, primeiro, que nos padrões ou diretrizes básicas (a basic standard), a tarefa do juiz de primeiro grau, em cumprimento à Rule 23 (e) das Normas Federais de Processo Civil dos Estados      Unidos, é avaliar se a proposta de Acordo Coletivo em uma Class Action é justa, razoável e adequada (fair, resoanable and adequete). Não obstante essas três palavras serem usadas, com frequência, de um modo indivisível, cada uma delas contêm significações próprias.

Assim, justo (fair)  significa que o acordo não deve discriminar entre membros do grupo em   situação similar e, também, sugere que o processo de negociação deve possuir a dimensão dos direitos em litígio. Razoável (reasonable) implica que o acordo deve ser considerado um produto de negociação e não uma imposição arbitrária.

Adequado  (adequate) possui o sentido de que o acordo deve proporcionar, em magnitude, a suficiente proteção e de garantia para os membros do grupo e, ainda, estar racionalmente relacionado com    o prejuízo alegado e sofrido.

 A segunda instrução refere-se aos testes de fatores (factor tests), que são orientações fixadas pelos tribunais americanos (Appeals Cortes) com base em diretrizes da Suprema Corte dos Estados Unidos, firmadas em suas decisões.

 O número de itens para os testes de fatores depende do tribunal. Por exemplo, a United States Court of Appeals for the Third Circuit elaborou uma lista de 19 (dezenove) itens a serem observados.

Outros tribunais  possuem listas com menos itens para a realização do teste de fatores. Esses testes de fatores servem para guiar os juízes de primeiro grau (trial courts) na revisão e na aprovação dos Acordos ‘Coletivos nas Class Actions  adotado.

Apesar das diferenças entre os sistemas dos Estados Unidos e brasileiro, há pontos muitos positivos do sistema jurídico norte-americano que poderia inspirar reformas no sistema brasileiro, destacando-se, como exemplos, o mecanismo de filtragem dos recursos que chegam à Suprema Corte do Estados Unidos, que se dá pelo writ certiorari, o modelo de formação do profissional do direito nos Estados Unidos, que se estrutura a partir dos estudos de casos (cases), tornando-se mais interessante e garantindo uma capacitação profissional muito eficiente.

Aliado a isso, convém destacar o sistema de resolução consensual de acordos que é         muito eficiente, pois a grande maioria das causas nos Estado Unidos resultam em acordo.

Ademais, as diretrizes e os testes de fatos que são seguidos pelos juízes americanos para a revisão e a aprovação dos Acordos Coletivos nas Class Actions é outro ponto que poderá ser muito útil para aperfeiçoamento do sistema processual brasileiro.

Os estudiosos constataram que, em face de se ter importado o modelo de precedentes dos Estados Unidos , o Brasil adotou diferentes medidas nos últimos anos, a exemplo de reformas constitucionais e processuais, com o escopo de uniformizar o entendimento jurisprudencial brasileiro.

Porém, argumenta-se que apesarada utilização dos aludidos mecanismos não é permitido deduzir que o sistema jurídico brasileiro emprega o modelo de precedentes norte-americano porquanto o seu funcionamento, aqui em nosso país, é bastante distinto.

Os estudiosos justificaram que a criação de jurisprudências ou de súmulas, no Brasil, depende de contínuas decisões sobre o mesmo tema.

Já no Direito inglês, a criação de um precedente decorre de uma única decisão judicial. Os doutrinadores adicionaram, ainda, o fato de que, no direito brasileiro[14], a vinculação das decisões ocorre quase de forma unicamente vertical. No sistema Common Law, essa vinculação também acontece no campo horizontal.

O sistema jurídico dos EUA é caracterizado pelo federalismo, onde o governo federal e os governos estaduais compartilham a autoridade sobre diferentes áreas de legislação. As leis federais regem as questões como comércio interestadual, relações exteriores e direitos civis, enquanto as leis estaduais abrangem áreas como direito familiar, propriedade e direito penal. A dualidade de jurisdições muitas vezes resulta em diferentes abordagens legais e interpretações em todo o país.

O sistema judiciário dos EUA é composto de tribunais federais e estaduais, cada um com sua própria estrutura hierárquica. A Suprema Corte dos EUA é o mais alto tribunal do país e é responsável por tomar as decisões vinculativas sobre as questões constitucionais e legais complexas. E, os tribunais inferiores, tanto federais quanto estaduais lidam com grande variedade de casos civis e criminais.

Uma característica fundamental do sistema jurídico dos EUA é o devido processo legal, garantindo que todas as partes envolvidas em um processo tenham a oportunidade de serem ouvidas e de receberem um julgamento justo.

Há previsão constitucional de uma série de proteções individuais, como a liberdade de expressão, o direito ao devido processo legal, o direito de portar armas e a proibição de buscas e apreensão injustificadas.

 Enquanto a Suprema Corte dos Estados Unidos continua a tomar decisões fundamentais sobre questões legais e constitucionais, os tribunais estaduais e federais desempenham um papel vital na manutenção do Estado de Direito e na proteção dos direitos individuais.

 Em última análise, o sistema jurídico dos Estados Unidos é um exemplo complexo e dinâmico de como a lei influencia a sociedade e a governança, mantendo um equilíbrio entre a ordem e a justiça em uma nação vasta e diversificada.

 De todas as formas de decidir para a Suprema Corte, aquele que se dá por meio do writ of certiorari, no qual a Corte decide discricionariamente se conhece ou não de certa questão, é o mais comum.

A tendência observada é de fortalecimento do controle discricionário (via certiorari) em detrimento do controle obrigatório, tido como um direito do jurisdicionado. Atualmente, quase todos os casos analisados pela Suprema Corte chegam ali por meio deste writ.

O certiorari dá a Suprema Corte um controle praticamente absoluto sobre os casos que serão julgados naquela instância. E, sua introdução no sistema jurídico norte-americano deu-se por meio da lei de 3 de março de 1891.

E, até em diversas matérias, as decisões das Cortes Distritais e de Circuito não podia ser revista pela Suprema Corte. E, com a referida lei a Suprema Corte recebeu o poder de, através de um writ of certiorari conhecer a determinado caso, ordinariamente não submetido à sua esfera de competência.

Ainda assim, ordinariamente não submetido à sua esfera de competência. E, assim, diversos casos permaneciam afastados da jurisdição da Suprema Corte.

O fortalecimento do certiorari foi o dado com a Lei dos Juízes, Judge ’s Bill que foi aprovado em 1925. Sendo o grande mentor desta reforma foi o Chief Justice William Howard Taft que assumiu a presidência da Suprema Corte em 1921, depois de ter sido presidente dos EUA entre 1908 a 1912.

O desafio que o certiorari enfrenta é o de conciliar a necessidade de uniformização do direito aplicado em todo o território dos Estados Unidos com as  limitações de um tribunal composto por apenas nove juízes. Cabe justamente à Suprema Corte o papel de conferir unidade ao ordenamento jurídico.

Porém, o volume de trabalho que lhe seria atribuído caso tivesse de decidir todas as questões controversas e uniformizar todas as diferentes interpretações existentes  no Judiciário norte-americano já era considerado à época em que o instituto surgiu  como insuportável para uma corte tão pequena.

O certiorari, desta forma, é visto não como a solução ideal, mas como o mecanismo que torna viável a atuação da  Suprema Corte na uniformização do direito vigente nos Estados Unidos, por meio da apreciação dos casos mais importantes, de acordo com o seu próprio  julgamento.

Quando a lei foi aprovada, imaginava-se que o certiorari seria concedido sempre que houvesse um conflito entre decisões de instâncias inferiores (garantindo-se a uniformidade da aplicação do direito federal em toda a nação).

Havia a crença, ainda, de que apenas se negaria o certiorari quando a decisão recorrida fosse claramente correta, ou seja, quando não houvesse dúvida quanto à sua conformidade com a Constituição. Diante de tais argumentos, e com forte pressão de Taft e de seus colegas de Suprema Corte, alguns deles antigos  políticos, a lei foi aprovada praticamente sem enfrentar oposição nas duas casas  do Congresso norte-americano

Mas, tão logo a indigitada lei entrou em vigor, a Suprema Corte passou a  aplicá-la de maneira bem mais ampla do que a imaginada. Já em 1928, no julgamento do caso Olmstead versus United States, estabeleceu-se a possibilidade de  concessão de certiorari limitado, ou seja, passou-se a admitir a discussão de  questões constitucionais inseridas no contexto de um determinado caso  concreto.

De acordo com esta técnica, o mérito do caso nem sempre será analisado, mas apenas uma questão específica envolvida, ignorando-se outras matérias também abordadas na discussão. Na prática, esta acabou tornando-se a regra.

Assim, aquilo que havia sido imaginado como uma forma de lidar  rapidamente com casos explicitamente infundados ou já cobertos pelos  precedentes consolidados na jurisprudência tornou-se um mecanismo de poder  discricionário na escolha da agenda da Suprema Corte.

Atente-se que a utilização de ampla discricionariedade conferida pelo writ of certiorari, especialmente em sua modalidade limitada traz problemas de harmonização com a justificação tradicional do judicial review e coma exigência do devido processo legal ou due process.

A justificativa tradicional, contida no voto proferido pelo juiz Marshal no julgamento de Marbury versus Madison, que defende que o Judiciário deve ter o papel de dizer o que o Direito é, pressupõe que este papel deva ser tido não como um direito arbitrariamente exercido em alguns casos apenas , mas sim como o dever de se pronunciar sempre que um conflito seja estabelecido processualmente. Porém, o certiorari modifica esta lógica de justificação, permitindo à Suprema Corte escolher os casos que irá julgar sem precisar sequer de apresentar justificativa para sua recusa em apreciar outras questões às quais se nega o certiorari.

Não existe qualquer tensão entre a  tradicional justificativa do judicial review e o writ of certiorari, especialmente em  um sistema jurídico onde existe o controle difuso de constitucionalidade.

Isto  porque, a leitura que se faz da justificativa desenvolvida em Marbury é mais restrita, exigindo que haja sempre uma instância apta a decidir de maneira  definitiva as causas devidamente ajuizadas, apreciando todas as questões de direito envolvidas, inclusive as constitucionais.

Mas não necessariamente esta instância deverá ser a Suprema Corte, sendo tido como dispensável, de alguma  forma, seu pronunciamento sobre todas as matérias discutidas.

Alexander Bickel, por exemplo, examina a importância da função  legitimadora da Suprema Corte. Esta função, para ele, se deve ao fato de ela ser capaz de gerar consenso sobre matérias altamente controvertidas nos poderes  executivo e legislativo, bem como proteger os direitos das minorias.

Além disso, a Constituição é, para ele, o símbolo de unidade da nação (papel que na Grã-Bretanha é exercido pela Coroa), e a Suprema Corte desenvolve um importante  papel na sua concretização, especialmente através do exercício do judicial review.

J. Warren Madden, por sua vez, enxerga na Suprema Corte uma sessão  perpétua de uma espécie de Convenção Constitucional 83, necessária para  assegurar a permanência, ao longo do tempo, da vigência da mesma Constituição.  

Madden critica a insistência da Suprema Corte em afirmar que seu papel é o de  decidir casos concretos, e não o de criar o direito; ao mesmo tempo, o certiorari  serve justamente para possibilitar à Corte a escolha de casos nos quais o direito  precisa ser criado.

É inegável necessidade de se criarem dispositivos que permitam uma redução considerável da carga de trabalho a que são submetidos os ministros do STF, o recurso extraordinário é a forma mais democrática de acesso ao principal tribunal do país.

É preciso lembrar,  também, que uma de suas funções primordiais é a de proteger os direitos  fundamentais constitucionalmente assegurados, mesmo que a sua violação não afete um número grande de pessoas[15].

Dentro do paradigma de controle judicial de constitucionalidade com base de que a Constituição tinha adquirido novo status, era norma jurídica, deixou de ser apenas a intocável e inaplicável fundamental law ou lei meramente política para se tornar uma norma vinculante para o caso concreto, que integra o conceito de law, e, portanto insere-se no campo semântico de expound the law, expressão que traduz a atuação dos juízes, tornando-se em consequência mais do que uma fundamental law, para configurar-se como uma paramount law.

A Constituição se tornou posto nuclear de fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas[16], ela passou a ser ativada na fundamentação das pretensões individuais e concretas da população, diariamente levadas ao conhecimento do Poder Judiciário.

O controle judicial nos Estados Unidos,  enfim, marcou a ruptura com a Constituição  mista inglesa e o início e a consolidação de um  novo paradigma constitucional, o da Constituição americana, que servirá como modelo para muitos países, inclusive o Brasil republicano.

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Anexo:

Suprema Corte dos Estados Unidos

Mais tradicional corte do mundo, o Supremo americano tem uma carga de trabalho de dar inveja aos magistrados brasileiros. Dos mais de 5.000 casos que recebem anualmente, os juízes se debruçam sobre menos de cem, escolhidos a dedo. A enxuta Constituição do país, com sete artigos e 27 emendas, explica o baixo número de processos, mas a existência de "supremas cortes" estaduais também ajuda a filtrar as ações que chegam ao mais alto tribunal. Outra grande diferença em relação ao Brasil: os juízes americanos raramente se manifestam fora dos autos e são avessos aos holofotes. Dividida entre progressistas (indicados por democratas) e conservadores (por republicanos), a Suprema Corte tinha, antes da morte de Scalia, um delicado equilíbrio ideológico: quatro juízes à esquerda, quatro à direita e um centrista – o fiel da balança Anthony Kennedy. MANDATO: Vitalício.

Tribunal Constitucional Federal da Alemanha

Símbolo da Alemanha no pós-guerra, o Tribunal Constitucional Federal está localizado na cidade de Karlsruhe, a mais de 700 quilômetros de Berlim. A distância física visa isolar a corte das disputas políticas da capital, garantindo assim sua neutralidade. Responsável por julgar a constitucionalidade das leis e assegurar uma Alemanha livre e democrática, o tribunal é dividido em duas turmas de mesma hierarquia compostas por oito ministros cada. As indicações são feitas pelas duas Casas Legislativas: o Bundestag (Câmara) elege uma metade da corte e o Bundesrat (Senado), a outra. A nomeação garante ao magistrado um mandato de doze anos – com direito a traje vermelho e chapéu cerimonial. MANDATO: 12 anos

Conselho Constitucional da França

Encarregado exclusivamente de resolver questões relativas à Constituição e supervisionar os processos eleitorais – o que explica o baixo número de decisões anuais –, o Conselho Constitucional da França tem os seus membros nomeados alternadamente pelos presidentes da República, do Senado e da Câmara. Um terço da corte formada por nove juízes é renovado a cada três anos, e os escolhidos exercem um mandato fixo de nove anos. Essa fórmula garante uma renovação gradual, mas constante, do tribunal. Em uma particularidade da corte francesa, os ex-presidentes também têm um assento assegurado assim que deixam o Palácio do Eliseu. Mas com uma condição: que não participem mais do debate político. Poucos são os que optam por exercer o direito. MANDATO: 9 anos

Supremo Tribunal da Índia

Com seus 31 assentos e dezenas de milhares de ações, o Supremo indiano reflete o gigantismo do país. A corte não chega a ser um STF em matéria de volume de processos, mas também sofre com o acúmulo de casos aguardando julgamento. O modo de seleção dos magistrados é incomum. Apesar de a Constituição dizer que o presidente deve indicar os ministros, o Supremo decidiu há mais de vinte anos que um collegium formado pelo presidente da corte e pelos quatro juízes mais antigos é que escolheria os novos membros. Tudo para garantir a independência do tribunal. De lá para cá tem sido assim, mas nos últimos anos o Legislativo e o Executivo se esforçaram para mudar a fórmula de juízes nomeando juízes. Uma proposta de um colegiado mais plural chegou a ser aprovada no Parlamento em 2014, mas foi derrubada um ano depois no próprio Supremo. Voto vencido na disputa, o juiz Jasti Chelameswar criticou a falta de transparência dos colegas e disse que o sistema atual promove a mediocridade. O atrito entre o Judiciário e o governo tem atrasado as novas indicações e, atualmente, o Supremo da Índia tem oito vagas a serem preenchidas. MANDATO: até os 65 anos

Corte Constitucional da Itália

Um dos raros casos de modelo com as nomeações divididas igualmente entre os três Poderes, a Corte italiana tem um terço de seus quinze integrantes indicado pelo presidente, um terço pelo Parlamento e um terço pelas cortes superiores. Os juízes permanecem no tribunal por um período de nove anos. A Corte deve zelar pela correta interpretação da Constituição, resolver conflitos entre os Poderes e julgar acusações contra o presidente. MANDATO: 9 anos

Notas:

[1] São decisões que, individualmente e em conjunto, têm suscitado inúmeros questionamentos entre acadêmicos, historiadores e estudiosos da Suprema Corte. Eles apontam que essas posições refletem uma guinada para um "extremo conservadorismo" e uma "politização" de uma das instituições mais respeitadas há anos nos Estados Unidos. "Com esta decisão (sobre o aborto), uma maioria conservadora da Suprema Corte mostra o quanto ela é extrema. A que distância estão da maioria deste país", acrescentou.

No entanto, especialistas legais apontam que os juízes conservadores de hoje não são nada parecidos com os de décadas passadas: na verdade, foram cinco juízes republicanos que se juntaram a dois democratas na legalização do aborto em 1973 Roe x Wade, o precedente que reconheceu o aborto como um direito constitucional.

[2] Nos Estados Unidos todos os juízes sejam os estaduais e federais, em qualquer grau  de jurisdição e têm o dever de examinar e decidir todas as questões pertinentes  à Constituição Federal, que as partes suscitem no curso de um processo. Uma  consequência dessa atividade é a "constitucionalização" do direito norte-americano. O direito processual penal, p. ex., tornou-se em larga medida uma matéria  especial do direito constitucional, pois é integrado por um conjunto de regras  jurisprudenciais extraídas da interpretação da garantia constitucional de um pro cesso justo (due process of law), 61 do privilégio contra a autoincriminação (privilege  against selfincrimination),  da proteção contra buscas e apreensões arbitrárias,  do direito a um julgamento célere e público,64 da presença do júri,65 do direito à  confrontação com as testemunhas,66 da proibição de infligir penas cruéis ou extraordinárias etc. 

[3] Na Revolução Francesa, tornou-se imprescindível limitar a atividade do  judiciário, subornando-o de forma rígida ao Parlamento, cujos representantes deveriam  expressara vontade do povo (MARINONI, 2016).Contudo, no decorrer do tempo, pode ser  identificado a evolução no sistema jurídico civil law em decorrência da segurança jurídica.  Somente após o século XX é que o direito romano se tornou uma codificação  nacional, passando a lei a ter papel fundamental para representar a vontade do povo.

[4] O processo de conhecimento passa por cinco fases distintas, a saber: a) service of processo; b) pleadings; c) Pre-trial phasis; d) Trial; e) Judgement.

[5] Comunidade das Nações(em inglês: Commonwealth of Nations, ou simplesmente the Commonwealth; "a Comunidade"), originalmente criada como Comunidade Britânica de Nações (em inglês: British Commonwealth of Nations), é uma organização intergovernamental composta por 56 países membros independentes. Todas as nações membros da organização, com exceção de Gabão (ex-colônia do Império francês que também partes de seus territórios por um período breve de sua história fizeram parte dos Camarões Alemães após a assinatura do Tratado De Fez), Moçambique (ex-colônia do Império português), Ruanda (ex-colônia dos Impérios Alemão e Belga) e Togo (ex-colônia dos impérios francês e alemão), faziam parte do Império Britânico, do qual se separaram. Os Estados-membros cooperam num quadro de valores e objetivos comuns, conforme descrito na Declaração de Singapura. Estes incluem a promoção da democracia, direitos humanos, boa governança, Estado de direito, liberdade individual, igualitarismo, livre-comércio, multilateralismo e a paz mundial. A Commonwealth não é uma união política, mas uma organização intergovernamental através da qual os países com diversas origens sociais, políticas e econômicas são considerados como iguais em status.  Após a Segunda Guerra Mundial, o Império Britânico acabando em apenas 14 territórios britânicos, ainda como líder o Reino Unido. Em abril de 1949, após a Declaração de Londres, a palavra "britânico" foi retirada do título da Commonwealth. Birmânia (também conhecida como Mianmar, 1948), e Aden (1967) são os únicos estados que foram colônias britânicas na época da guerra e não aderiram à Commonwealth após a guerra da independência. Entre os primeiros protetorados britânicos a se tornarem independentes são o Egito (independente em 1922), Iraque (independente em 1932), a Transjordânia (independente em 1946), o Mandato Britânico da Palestina (dando independência aos Estados de Israel e da Palestina em 1948), Sudão (independente em 1956),Somalilândia Britânica (em 1960; que se tornou parte da Somalilândia), Kuwait (independente em 1961),[ Bahrein (independente em 1971), Omã (independente em 1971), Qatar (independente em 1971), e os Emirados Árabes Unidos (independente em 1971.

[6] Diferentemente da doutrina do stare decisis do sistema norte-americano no que dota todas as decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos com  a força de precedente obrigatório, o mecanismo brasileiro da súmula vinculante confere efeito vinculante apenas em relação a questões seleciona das que deram origem a muitos processos repetitivos com o mesmo tema,  e só depois de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a  questão. Uma vez editada, a súmula vinculante tem efeito imediato. O  Supremo Tribunal Federal pode, no entanto, restringir o efeito vinculante  ou decidir que os efeitos ocorram em algum outro momento com base em  excepcional interesse público e considerações de segurança jurídica50. Até  o momento, a Suprema Corte editou trinta e duas súmulas vinculantes,  que estão facilmente disponíveis on-line para o público em geral.

[7] O Código Napoleônico (no original, em francês, Code Civil des Français, mas comumente referido como Code Civil ou Code Napoléon) é o código civil francês outorgado por Napoleão Bonaparte e que entrou em vigor a 21 de março de 1804. Aprovado legalmente três dias depois, o livro reúne as leis ligadas ao direito civil, penal e processual a serem observadas pelo povo francês. Grande parte do código, em especial os artigos que tratam do direito privado e do direito das obrigações permanecem em vigor na França, neste que é certamente a contribuição mais duradoura de Napoleão para a história.

A criação deste código tinha por objetivo reformar o sistema legal francês, seguindo os princípios da Revolução de 1789. Antes do Código outorgado por Napoleão, a França não tinha um único conjunto de leis, estas eram baseadas em costumes locais, havendo frequentes isenções e privilégios dados por reis ou senhores feudais. O novo código eliminou os privilégios dos nobres, garantiu a todos os cidadãos masculinos a igualdade perante a lei, separou Igreja e Estado, legalizou o divórcio, além de dividir o direito civil em duas categorias: o da propriedade e o da família, e de codificar diversos ramos do direito ainda organizados em documentos esparsos.

[8]  Hart percebia o direito como regra, normatividade que dividia em duas categorias. Regras primárias encetam obrigações e proibições.  Regras secundárias regulam a aplicação das regras primárias, da criação ao reconhecimento (HART, 1986, p. 92 et seq.).  Esse último ele mento seria o mais importante, dado que a validade de uma regra varia em razão de sua aceitação social. Atormentado com a recorrente questão o que é o direito (what is law?), desde que médicos e químicos não se preocupam em definir o que seria a medicina ou a química, HART indica a obrigatoriedade como um dos traços distintivos do universo jurídico. Vale-se do exemplo do pistoleiro que aponta a arma para a vítima para que esta entregue o dinheiro (HART, 1996, p. 6) e observa que o respeito à ordem dada é forma modular de obrigação. Rejeitando ideia de que direitos possam preexistir à legislação (estatutária ou costumeira) (DWORKIN, 1977, p. IX), o neopositivismo proposto por Hart admite que se pense que o direito seja produto do avanço social, moderado, dado o suposto caráter estático das regras jurídicas (HART, 1986, p. 90).

[9]  As súmulas vinculantes são instrumentos jurídicos de extrema importância para a garantia da segurança jurídica e para que as normas constitucionais sejam interpretadas e aplicadas de forma uniformizada. A súmula vinculante não traz apenas pacificação jurisprudencial a respeito de um tema. Isso porque, além de unificar um entendimento sobre o assunto, ela também obriga todo o Poder Judiciário e a Administração Pública a seguir o que foi determinado. O seu efeito é, portanto, “vinculante”, uma vez que vincula os demais órgãos do Judiciário e do Executivo a seguir o que for apresentado por ela. Trata-se, assim, de um dispositivo constitucional que possibilita que a mais alta instância do Poder Judiciário crie normas que possuem efeito de leis, desempenhando, na matéria, o papel que é do Poder Legislativo. Vale lembrar que a função de criar leis, conforme estabelecido na Constituição de 1988, é do Poder Legislativo. Por isso, quando falamos a respeito da súmula vinculante no Direito brasileiro, vez ou outra, surgem debates sobre uma possível ilegitimidade do Poder Judiciário para editar um enunciado com esse poder normativo.

[10] Digno de nota, porém, é o excelente padrão de funcionamento do serviço de defesa pública na esfera federal: vinculada administrativamente ao Poder Judiciário (Administrative Office of the U. S. Courts). A Defensoria Pública perante os Tribunais e Cortes da Justiça Federal está muito bem estruturada, dispondo de adequados recursos orçamentários, e mantém um corpo de advogados altamente qualificados capacitados para o pleno cumprimento de sua missão constitucional.

[11] A partir de 1988, entende-se que o STF  desempenha um poder político de fato, de  modo que o olhar da Ciência Política se voltou então à discussão das consequências da atuação do Poder Judiciário para a  criação e a sustentação da democracia, de batendo os fenômenos da “judicialização da  política” (extensão da lógica racional-legal  no ordenamento da política) e da “politização da justiça” (extensão da lógica político partidária ao processo de decisão judicial).

[12] A força obrigatória de um precedente se vincula à norma geral na qual  se funda o julgamento e que foi aplicada aos fatos. É aí que está a ratio decidendi.  Convém observar, no entanto, que ela é extraída por quem aplica o precedente:  o modo como é expressa, na própria decisão, não a modifica, não a limita, nem a  amplia. Por isso, o que gera o precedente não é, propriamente, a motivação, mas o  motivo da decisão (ainda que não tenham sido expostos de modo correto ou que  tenham ficado simplesmente tácitos).  Esta é uma distinção fundamental na doutrina do precedente: a que contrapõe a (1) decision à (2) opinion. A primeira é o resultado do julgamento. A segunda  é constituída pelas palavras que cada juiz utiliza para justificar sua conclusão.  Não há como confundi-las: as razões expostas por quem decidiu nem sempre são  congruentes com a própria decisão.

[13] Em sua famosa argumentação, Marshall enfatiza que a prerrogativa de afastar  a lei para a prevalência da Constituição é Ínsita ao dever de solucionar um caso  concreto. Ao expor os seus fundamentos, deixa claro que está falando dessa  possibilidade como um subproduto, sempre, da apreciação de um caso singular.  Em suas palavras, "a particular case", "that case", "the case", "a case". Por isso,  e com base em minuciosa interpretação dos antecedentes políticos, David E. Engdahl argumenta que, segundo a doutrina ali exposta, incontestável é simplesmente a decisão do caso concreto e não o raciocínio desenvolvido para o julgamento,  que não privaria terceiros (Le., os particulares e os demais poderes) do direito à  sua interpretação da Constituição.

[14] O direito brasileiro vem sofrendo significativas influências do modelo norte-americano sobre como compreender e realizar a atividade jurisdicional. O presente estudo visa investigar o crescimento da utilização do precedente judicial no sistema judiciário brasileiro, em razão das influências sofridas historicamente pelo direito pátrio em relação ao modelo estadunidense. Vê-se, pois, uma modificação do papel do juiz atualmente. O abandono do código pelo uso dos precedentes judiciais vinculantes nos países do ‘Civil law’ tornou-se evidente. Em harmonia com a busca dos ideais do ‘Common law’, há, sim, a possibilidade de uma melhora no sistema jurídico brasileiro como um todo, que notoriamente necessita de progresso no que tange à estabilidade, à segurança jurídica e à operacionalidade.

[15] O movimento direito e literatura (law and Literature) surge quando James Boyd White publica The Legal Imagination (A Imaginação Jurídica). White vale-se de peças literárias, discutindo o direito a partir de autores como Henry Adams, Ésquilo, Jane Austen, William Blake, Geoffrey Chaucer, D.H. Lawrence, Marlowe, Helman Melville, Milton, Molière, George Orwell, Alexander Pope, Proust, Ruskin, Shakespeare, Shaw, Shelley, Thoreau, Tolstoy e Mark Twain, entre outros (WHITE, 1985). A aproximação entre direito e literatura suscita duas abordagens. Pode-se usar da literatura para compreensão do direito, do jurídico e da percepção que a sociedade dada  pela justiça, assim como pode-se pensar e estudar a escrita jurídica como artefato literário (BINDER; WEISBERG, 2000). Ter-se-ia o direito na literatura e a literatura no direito. No primeiro caso, observa-se o criticismo literário na literatura imaginativa que apresenta temas jurídicos, a exemplo dos comentários de Ian Ward à famosa novela de Umberto Eco, O Nome da Rosa (WARD, 1995), ou da referência de Bruce L. Rockwood a propósito de descumprimento de contrato em Hamlet, de Shakespeare (ROCKWOOD, 1996).