A atualidade do tema é assustadora, afinal vivenciamos o ataque de Hamas em Israel vitimando civis e inocentes a despeito de todas as regras e noções de civilidade. Nem os horrores produzidos durante a Segunda Guerra Mundial que culminou com a criação a ONU e de suas regulações foram capazes de evitar guerras, guerrilhas e outras intervenções genocidas.

Hamas ataca Israel por discordar do processo de normalização das relações entre Israel e Arábia Saudita, cujo diálogo é mediado pelos EUA, sendo um tradicional aliado dos israelenses e podendo fazer com que se reconheça a legitimidade do governo de Tel Aviv na região.

O significado do ataque do Hamas é a demonstração de que a política de Israel não representa o ponto de vista dos palestinos e, ao pregar o radicalismo pró-Palestina que, no passado, era liderado por Yasser Arafat, e sustentou postura contrária à Israel e, que com passar do tempo flexibilizou as relações com os israelenses e, que, por conta disso, passou a sofrer a oposição do Hamas.

Frise-se também que há motivações pessoais para tal radicalização, é o caso do chefe do grupo Yahya al-Sinwar que como comandante militar sofreu no cárcere e ainda amargou a perda de familiares nos conflitos anteriores e históricos contra os israelenses.

A ofensiva praticada pelo Hamas surpreendeu tanto pela organização como pelo uso de material bélico sofisticado. Em curto espaço temporal utilizaram mísseis, o que faz supor o recebimento de auxílio por diferentes aliados como o Herzbollah, que é movimento fundamentalista islâmico de origem libanesa, o apoio do Irã que é uma república xiita que sustenta uma radical política anti-israelense, desde a revolução iraniana de 1979, e que forneceu recursos e armamento para o Hamas. o Qatar que é uma monarquia sunita que muito investe em infraestrutura na Faixa de Gaza e também fornecedor de material bélico para o Hamas.

A criação do Estado de Israel[1] alterou firmemente a geopolítica do Oriente Médio, e com a decisão da ONU de 1948, desencadeou-se três processos históricos, a saber: primeiro, a escalada de conflitos e de corrida armamentista entre países árabes e Israel pela hegemonia política, militar e econômica no Oriente Médio.

Segundo a aproximação entre Estados Unidos e Israel, uma vez que os americanos enxergaram no governo de Tel Aviv um aliado estratégico para dissuadir e debelar ações de Estados árabes para controlar a região, especialmente o petróleo.

Terceiro; a tensão em torno da criação do Estado da Palestina[2], uma vez que a comunidade internacional progressivamente convergiu com a ideia de reunir os palestinos em um Estado independente, algo fortemente rejeitado por Tel Aviv.

Convém recordar que Israel entrou em guerra contra o Egito e Jordania em razão da criação do Estado de Israel, em 1948, novamente contra o Egito e ao lado da Grã-Bretanha e da França por causa do Canal de Suez, em 1956, novamente contra o Egito, Jordânia e Síria, na Guerra dos Seis Dias, em 1967, e reiterada vez contra o Egito e Síria no dia Yom Kippur (dia do perdão) em 1973.

Particularmente a partir da Guerra dos Seis Dias, os EUA promoveram com Israel uma parceria militar, tecnológica e estratégica, o que fez com que as forças de defesa de ambos se desenvolvessem, acirrando a competição bélica no Oriente Médio, o que vem alimentando fartamente a indústria bélica.

O conflito só terá fim quando houver a criação do Estado da Palestina e a respectiva normalização das relações entre Israel e os demais países islâmicos que não parece ser algo fácil ou instantâneo de se conseguir.  Israel conta com hard power dos norte-americanos e do soft power ou simpatia do Ocidental a respeito do conflito.

Para o Hamas, bem como a maioria das facções e partidos políticos da Palestina, há o reconhecimento de que Israel é uma potência colonizadora e seu fim é libertar os territórios palestinos do jugo de Israel. O Hamas recusa-se a dialogar com Israel.

Os países árabes vizinhos desejam, por sua vez, melhorar as relações com Israel e veem a oportunidade de desempenhar um papel mediador. A imensa volatilidade da situação apresenta, no entanto, riscos para o futuro.

O grupo Hamas surgiu em 1987 e é considerado a maior organização islâmica em territórios palestinos e, já assumiu autoria de ataques que já computaram mais de quarenta óbitos. Registram-se mais de cinco mil bombas lançadas e, esse ataque é um dos maiores dos derradeiros anos.

Hamas é nome em árabe sendo acrônimo para Movimento de Resistência Islâmica e surgiu logo após o início da primeira intifada Palestina contra a ocupação israelense da Cisjordânia e da Faixa de Gaza. O grupo é considerado terrorista por diversas razões, e por vários países como EUA, União Europeia e pelo Reino Unido. Não aceita as condições oferecidas pela comunidade internacional e, nem reconhecer Israel ou aceitar acordos anteriores e não deixa de renunciar à violência.

O Hamas definiu a chamada Palestina[3] Histórica, reconhecendo-a como terra islâmica e exclui qualquer paz com o Estado de Israel. Há quem o considere antissemita. Ainda em 2017, o grupo atualizou documento, onde suavizou algumas de suas posições, e afirmou que sua luta não seria contra judeus, mas contra os agressores sionistas de ocupação. E, Israel, em resposta, afirmou que o Hamas tentava enganar o mundo.

Também em 2017, aceitou formalmente a criação do Estado da Palestina[4] de cunho provisório em Gaza, na Cisjordânia e, também, em Jerusalém Oriental. Mas, insiste em não reconhecer Israel.

Os denominados “crimes de guerra” são violações graves às leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais ou internos e todas as violações graves constantes nas quatro Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949, sendo dirigidas contra pessoas e bens que são protegidas pelas mesmas convenções internacionais.

Já os crimes contra a humanidade[5] podem ser cometidos, infelizmente, tanto em tempo de paz quanto no de guerra, não sendo eventos isolados ou esporádicos, mas parte da política de um governo ou de ampla prática de crueldades toleradas por autoridade de fato.

Os crimes de guerra são julgados pelo Tribunal Penal Internacional que é órgão permanente de justiça internacional cuja tarefa é julgar pessoas ou grupos que cometeram crimes de genocídio[6], crimes de guerra e crimes contra a humanidade.

A criação do referido Tribunal para julgar os mais graves crimes internacionais na omissão dos judiciários nacionais, representa uma grande conquista das Nações Unidas na busca da paz mundial e no reconhecimento dos direitos humanos na esfera internacional.

Seus antecedentes foram: 1) Segunda Guerra Mundial: Os tribunais militares em Nuremberg e Tóquio para processar grandes crimes. 2) 1.950: Comissão Especial das Nações Unidas para a elaboração do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. 3) 1951-1953: preparação do projeto de estatuto que em última análise não foi aprovado. 4) 1994: durante a 46ª sessão da Comissão da conclusão de um projeto de Estatuto e de um comitê especial de representantes do governo que mais tarde se torna o Comitê Preparatório da Conferência de Roma.

De acordo com a resolução XXVIII da Organização das Nações Unidas (Princípios da Cooperação Internacional na Identificação, Detenção, Extradição e Punição dos Culpados por Crimes contra a Humanidade), adotada em 1973, todos os Estados devem colaborar para processar os responsáveis por esses crimes.

Mas, a organização estabelece dois tribunais internacionais temporários, ambos na década de 1990, por avaliar que a jurisdição doméstica se mostrou falha ou omissa no cumprimento da justiça. Um deles é criado em 1993, em Haia, nos Países Baixos, para julgar os culpados pelos crimes praticados durante a guerra civil na ex-Iugoslávia (1991-1995).

Trata-se da primeira corte internacional desde os tribunais de Nuremberg e Tóquio, instituídos pelos aliados para punir os crimes cometidos por alemães e japoneses na Segunda Guerra Mundial. O tribunal só inicia seus trabalhos em maio de 1996 e, até o fim de 1997, indicia setenta e oito suspeitos (cinquenta e sete sérvios, dezoito croatas e três árabes) e condena dois deles – o croata-bósnio Drazen Erdemovic, sentenciado a dez anos de prisão em novembro de 1996, e o sérvio-bósnio Dusko Tadic, a vinte anos em julho de 1997. O líder nacionalista sérvio-bósnio Radovan Karadzic estava foragido desde a decretação de sua prisão, em julho de 1996, mas foi preso em julho de 2008.

O Tribunal é uma instituição independente. Embora não faça parte das Nações Unidas, ele mantém uma relação de cooperação com a ONU. O Tribunal está sediado na Haia, Holanda, mas pode se reunir em outros locais. Ele é composto por quatro órgãos: a Presidência, as divisões judiciais, o escritório do promotor e o secretariado.

O Tribunal pode exercer jurisdição sobre genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Estes crimes estão definidos em detalhes no Estatuto de Roma[7]. O Tribunal possui jurisdição sobre os indivíduos acusados destes crimes (e não sobre seus Estados, como no caso da CIJ).

Isto inclui aqueles diretamente responsáveis por cometer os crimes, como também aqueles que tiverem responsabilidade indireta, por auxiliar ou ser cúmplice do crime. Este último grupo inclui também oficiais do Exército ou outros comandantes cuja responsabilidade é definida pelo Estatuto.

O Tribunal não possui jurisdição universal. Ele só pode exercer sua jurisdição se:

 O acusado é um nacional de um Estado Parte ou de qualquer Estado que aceite a jurisdição do Tribunal;

O crime tiver ocorrido no território de um Estado Parte ou de qualquer Estado que aceite a jurisdição do Tribunal;

O Conselho de Segurança das Nações Unidas tenha apresentado a situação ao Procurador, não importando a nacionalidade do acusado ou o local do crime; O crime tiver ocorrido após 1° de julho de 2002.

O crime de guerra ocorre quando uma das partes ataca voluntariamente pessoas e materiais não-militares. Na Ucrânia, imagens de corpos com mãos amarradas para trás ou em valas comuns com trajes civis e a destruição de hospitais e escolas causaram indignação e motivaram as apurações.

O Tribunal Penal Internacional (TPI) com sede em Haia, é responsável por julgar os crimes de guerra, de agressão e crimes contra a humanidade.

O TPI exerce sua jurisdição desde seu estabelecimento, em 2002 pelo Estatuto de Roma. O crime de guerra é objeto tridimensional composto de fato típico, antijurídico e culpável e, o sujeito ativo somente pode ser pessoa física.

Os crimes de guerra, in stricto sensu, do Estatuto de Londres, são aqueles que constituem violações ao denominado Direito Humanitário, elaborado em Genebra em 1864 e 1925, depois aperfeiçoado pelas quatro Convenções em 1949.

O Direito Penal Internacional com sendo o ramo das ciências jurídicas que trata dos assuntos criminais na ordem mundial, jurisdição é competente em assistir os julgamentos e a aplicação de sanções por órgãos da justiça internacional devidamente reconhecidos.

As suas diretrizes envolvem tanto as ações jurídicas quanto as civis, que foram dissertadas no presente resumo que são os crimes de guerra, direitos fundamentais e o direito humanitário.

Em nosso país, esse tipo de crime é um dos que podem receber uma pena de morte, mas mesmo assim, apenas em caso de guerra. A Convenção de Genebra (1949) instituiu uma lista de crimes de guerra - atos cometidos durante conflitos militares que são condenáveis e proibidos.

O crime de guerra como violação do direito internacional, ocorrida em guerras, principalmente com a violação dos direitos humanos, sendo definidos por acordos internacionais, incluindo-se as Convenções de Genebra e, especialmente, o Estatuto de Roma (artigo 8[8]), gerando assim as competências da Corte Penal Internacional (CPI).

O desrespeito aos tratados internacionais, como as Convenções de Genebra, é igualmente considerado como crime de guerra. A referida Convenção (1949) instituiu um rol de crimes de guerras, sejam cometidos durante os conflitos militares que são condenáveis e proibidos. Alguns dos atos considerados crimes de guerra são: utilizar gás venenoso, torturar prisioneiros e pegar reféns entre a população civil.

No rol de crimes de guerra[9] consta: lançar ataques propositalmente contra civis; privar prisioneiros de guerra de julgamento justo. torturar prisioneiros de guerra; pegar reféns entre a população civil; forçar deslocamentos; utilizar gás venenoso; estupro e agressão sexual.

Os artigos da Convenção de Genebra, de 1949, sobre Direito Humanitário e instrumentos complementares que cuidam da proteção de mulheres e crianças; náufragos; jornalistas e Bens históricos e culturais podem ser listados da seguinte forma:

Na Convenção I (Convenção de Genebra para Melhorar a Situação dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha), estão presentes nos artigos 12 e 20, referentes respectivamente, a proteção das mulheres e crianças e a proteção de náufragos.

Na Convenção II (Convenção de Genebra para melhorar a Situação dos Feridos, Doentes e Náufragos Das Forças Armadas no Mar, de 12 de agosto de 1949), os artigos 3, 5 ao7, 9 ao 19, 21, 22, 26, 30, 35, 39, 40 e 47, referem-se à proteção de náufragos.

A Convenção III (Convenção de Genebra Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 12 de agosto de 1949), possui os artigos 14, 88, 97 e 108 que estabelecem a proteção de mulheres e crianças, além do artigo 4(A, 4) que protege os jornalistas.

A Convenção IV (Convenção de Genebra Relativa à Proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra, de 12 de agosto de 1949) prevê em seus artigos 14, 16, 17, 23, 24, 27, 38, 50, 76, 85, 94, 97, 98, 124, 132 e no Anexo I, letra B, 7, a proteção das mulheres e crianças; nos artigos 4 e 16, visa a proteção dos náufragos e no artigo 24 também protege os bens históricos e culturais.

No Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais, constam nos artigos 8, 70, 75 (5) e 76 ao 78, a proteção de mulheres e crianças; nos artigos - 2a, 8bef, 9 (1), 10 (1), 17,22 (1), 23 (2,6), 28 (3,4), 31 (4), 85 (2), a proteção de náufragos; nos artigos 79 e no Anexo 2, a proteção de jornalistas e nos artigos 38 (1), 53 e 85, a proteção de bens históricos e culturais.

As quatro convenções de Genebra, para as quais o mesmo artigo 8º do Estatuto remete no sentido da punição da sua violação grave, têm por objeto proteger os doentes e feridos das forças armadas em campanha, os doentes, feridos e náufragos das forças armadas no mar, os prisioneiros de guerra e os civis que se encontrem em poder de uma potência estrangeira no caso de um conflito internacional.

O artº 8º do Estatuto de Roma elenca uma longa lista de tipos de crimes de guerra. Dos mesmos sobressaem, de entre outros, a tortura; a destruição de bens em larga escala sem justificação militar; ataques intencionais a população civil não envolvida em hostilidades; tomada de reféns; eliminação ou ofensas corporais de combatentes desarmados ou que se tenham rendido; deportações de populações; ataques intencionais a serviços essenciais como escolas, hospitais e locais de culto; uso de armas venenosas; saques de cidades; uso de armas destinadas a causar sofrimento desnecessário; alistamento de menores de 15 (quinze) anos; privação da população de bens necessários à sua sobrevivência. 

A Lei nº 31/2004 sistematiza estes e outros crimes em quatro categorias: i) Crimes de guerra contra as pessoas ( artº 10º); ii) Crimes de Guerra por utilização de métodos bélicos proibidos ( artº 11º); iii) Crimes de Guerra por utilização de meios bélicos proibidos ( artº 12º); iv) crimes de guerra contra bens protegidos por insígnias e emblemas distintivos ( artº 13º); v) Utilização indevida de insígnias e emblemas distintivos ( artº 14º); vi) crimes de Guerra contra a propriedade ( artº 15º);vii) crimes de Guerra contra outros direitos ( artº 16º). Os três primeiros tipos de crime são puníveis com penas de 10 (dez) a 25 (vinte e cinco) anos de prisão.

O Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU) foi um órgão criado especialmente para tratar de temas relacionados à paz e segurança internacionais. É composto por quinze membros, sendo cinco permanentes, com direito a veto (EUA, China, Rússia, França e Reino Unido). Suas decisões podem incluir o uso da força e obrigar mesmo Estados não membros da ONU.

O exemplo mais evidente da utilização da força pelo CSNU seria a criação de Missões de Paz. O Brasil, por exemplo, liderou a Missão das Nações Unidas para a Estabilização do Haiti (MINUSTAH), encerrada recentemente, desde sua criação em 2004.

Por sua vez, no que se refere à legítima defesa, alguns requisitos devem ser atendidos, de forma a evitar a violação do Direito Internacional. Primeiramente, é necessário que o Conselho de Segurança seja imediatamente informado, permitindo que o órgão tome as providências que considerar pertinentes para colaborar com o fim das hostilidades.

A doutrina de direito internacional aponta os dois princípios básicos que permeiam o DIH como um todo, que devem ser respeitados:

O princípio da humanidade exige que sejam tomadas sempre todas as medidas possíveis para reduzir o sofrimento humano, optando-se sempre pelo ataque menos gravoso. Esse princípio justifica a regulação ou mesmo vedação de categorias inteiras de armamentos, como armas químicas, por não ser possível controlar seus destinatários e o sofrimento causado.

O princípio da necessidade demanda que cada ataque armado busque sempre uma vantagem militar específica e só seja realizado em última instância, após esgotadas todas as demais opções. Assim, enquanto o ataque a uma estrada ou instalação militar seria justificável, seriam vedados os ataques a escolas ou hospitais.

É possível ainda acrescentar um terceiro princípio, mencionado inclusive em relatórios de agências da ONU, como a OCHA (Escritório para a Coordenação de Assuntos Humanitários). Assim, o Princípio da Proporcionalidade dita que uma ação militar não deve causar danos colaterais desproporcionais à população e bens civis, em relação à vantagem militar específica obtida.

A critério exemplificativo, a Corte Internacional de Justiça, em Parecer Consultivo de 1996, afirmou que, embora não existissem à época (tratado nesse sentido foi assinado em 2017) normas internacionais que proibissem expressamente o uso de armas nucleares, a utilização de armas dessa natureza seria, em regra, sempre desproporcional.

O Jus Ad Bellum, portanto, regula as exceções à proibição da guerra, definindo quando e sob quais limites um conflito poderia ser iniciado. Sua violação daria origem aos chamados Crimes de Agressão[10] (distintos da agressão entre indivíduos).

Assim, o uso da força que não seja em legítima defesa ou autorizado pelo CSNU, bem como ignorando algum dos princípios analisados, pode gerar a responsabilização internacional por Crime de Agressão, tema de alta relevância no contexto atual, frente à ativação da competência do Tribunal Penal Internacional para seu julgamento.

Por sua vez, os Crimes de Guerra dizem respeito à violação das normas que regulam os conflitos armados em andamento, contidas no Direito Internacional Humanitário.

Diferentemente dos Crimes de Agressão, que controlam quando é possível que uma guerra seja iniciada, o DIH trata das condutas dos combatentes em um conflito já iniciado (muitos o chamam de Jus In Bello).

O DIH busca limitar o sofrimento humano no contexto de conflitos armados, tanto internos quanto internacionais. Esses sofrimentos devem evitados a todo custo, de forma que é necessário que se faça o possível para conter os impactos sobre não combatentes.

A responsabilização internacional de grupos armados cuida, portanto, da efetividade de algumas das seções mais relevantes do direito internacional, e sua devida implementação protegerá, em última análise, a pessoa humana.

Quando aqueles que violam as normas internacionais não são devidamente responsabilizados e punidos, quando mecanismos adequados de justiça não são mobilizados em favor das vítimas, quando a legitimidade política desses grupos não é colocada em questão, então o papel do direito internacional de prevenir, conter ou suprimir atos ilícitos futuros por parte dessas entidades e proteger os indivíduos fica seriamente comprometido.

Em resposta à crescente ameaça representada por grupos armados, lacunas normativas e políticas atinentes à responsabilização de grupos armados por atos ilícitos.

Pretende-se examinar o regime jurídico criado para responsabilizar diretamente os grupos armados por suas violações das normas aplicáveis aos conflitos armados, especialmente os de natureza interna, nos quais sua participação é mais frequente e seu impacto mais visível.

De acordo com a teoria geral da responsabilidade internacional, a responsabilização sob o direito internacional se verifica quando há uma conduta violadora de uma obrigação internacional em vigor para um sujeito de direitos e obrigações, e essa conduta lhe é atribuível.

O procedimento da responsabilização envolverá, então, a determinação da violação de uma norma substantiva de direito internacional e a atribuição da conduta ao sujeito, o que ensejará a responsabilidade do sujeito pela cessação da conduta e a reparação do dano causado.

O direito internacional humanitário, por outro lado, apresenta uma estrutura de apoio diferente, com a instituição das potências protetoras, o papel reservado ao Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) de guardião do direito humanitário, e os tribunais internacionais ou mistos, ad hoc ou permanentes, responsáveis pelo julgamento de violações das normas humanitárias.

O atual estado do direito da responsabilidade internacional permite a responsabilização do Estado por atos praticados por grupos armados, sejam aqueles situados no seu território ou em território de outro Estado.

Para tal fim, torna-se imprescindível a atribuição ao Estado da responsabilidade pelos atos praticados por determinado grupo armado. O projeto de artigos da CDI sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos estipulou as condições nas quais tal atribuição seria possível, e a Corte Internacional de Justiça teve a oportunidade de revelar seu entendimento a respeito.

Em suma, a responsabilidade internacional será atribuída a um Estado quando o grupo armado apresenta o status de órgão estatal, de acordo com o ordenamento jurídico interno (art. 4) ou, quando na falta de expressa caracterização legal, o grupo pode ser enquadrado como órgão de facto do Estado (art. 8); quando, embora não seja órgão do Estado, o grupo exercita elementos de autoridade governamental a ele delegados pelo Estado ou na ausência ou omissão das autoridades oficiais do Estado (arts. 5 e 9); ou quando o Estado reconhece e endossa como sua a conduta do grupo armado (art. 11).

Da jurisprudência da Corte Internacional de Justiça inclui um caso de atribuição de responsabilidade por violações de direitos humanos e do direito humanitário no conflito armado no território da República Democrática do Congo.

 A Corte entendeu que Uganda, que figurava como réu no caso, tinha infringido suas obrigações sob o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional humanitário, visto que falhara, como a potência de ocupação, em tomar “medidas para respeitar e fazer respeitar os direitos humanos e o direito internacional humanitário no distrito de Ituri”.

À primeira vista, pode-se pensar, equivocadamente, que as forças armadas Ugandenses foram os autores únicos dos ilícitos internacionais. Em verdade, os fatos do caso mostram que Uganda falhou sobretudo em prevenir, controlar ou suprimir atividades ilícitas de milícias étnicas e grupos armados naquele distrito, e a Corte entendeu que a responsabilidade podia ser atribuída ao Estado.

Grupos armados de oposição, por conseguinte, não podem ser responsabilizados criminalmente no plano internacional por infringência do direito humanitário, embora a responsabilidade internacional derivada de sua conduta ilícita lhes possa ser atribuída.

A Comissão de Direito Internacional aventou essa última hipótese no seu comentário ao artigo 10 do projeto de artigos, sugerindo que o movimento insurrecional possa “ele mesmo ser responsabilizado por sua própria conduta sob o direito internacional, por exemplo, por uma violação do direito internacional humanitário cometida por suas forças.

De toda forma, o julgamento de indivíduos em tribunais penais internacionais, ad hoc ou permanentes, coloca indiretamente no banco do réu o grupo armado do qual os indivíduos eram integrantes.

Por essa via indireta, a legitimidade e a influência política do grupo armado podem ser afetadas, diminuindo ou cessando o apoio recebido de Estados e organizações não governamentais, particularmente se o grupo alega estar representando um povo na sua luta por autodeterminação.

Ademais, essa entidade poderá ser estimada, à luz da legislação doméstica vigente, como uma organização criminosa, e essa condição possibilitará a responsabilização penal dos membros e o seu banimento.

Os esforços envidados para a codificação e desenvolvimento progressivo das seções do direito internacional que regulam a conduta dos grupos armados em situações de conflito armado já alcançaram resultados promissores.

Ao lado desse desenvolvimento normativo, mecanismos institucionais e procedimentais estão sendo desenvolvidos e fortalecidos para aumentar a eficácia das normas internacionais na consecução do objetivo último, qual seja, a humanização do conflito armado.

Ainda restam, porém, algumas áreas passíveis de aprimoramento, como uma harmonização maior entre conceitos e uma melhor coordenação entre os procedimentos de supervisão e responsabilização oriundos dos direitos humanos e do direito internacional humanitário.

Uma investigação sobre possíveis crimes de guerra na Ucrânia foi lançada, depois que a Rússia foi acusada de atacar civis. O promotor-chefe do Tribunal Penal Internacional (TPI) disse recentemente que estão sendo coletadas evidências sobre supostos crimes de guerra, crimes contra a humanidade e genocídio.

A definição de crimes de guerra da Quarta Convenção de Genebra inclui: Assassinato intencional; Tortura ou tratamento desumano; causar intencionalmente grande sofrimento ou lesões graves ao corpo ou à saúde; extensa destruição e apropriação de propriedade não justificada por necessidade militar; tomada de reféns; Deportação ilegal ou confinamento ilegal[11].

O Estatuto de Roma de 1998, outro importante tratado internacional sobre conflitos armados, também é um guia útil para os atos geralmente considerados graves de violações do direito internacional.

A definição de crimes de guerra desse documento inclui: Dirigir intencionalmente ataques contra a população civil ou contra civis individuais que não participam diretamente das hostilidades; lançar intencionalmente um ataque sabendo que isso causará perda acidental de vidas ou ferimentos a civis; Ataque ou bombardeio, por qualquer meio, de cidades, vilas, habitações ou edifícios indefesos.

Quanto a definição de crimes de guerra redunda ao mundo cristão medieval que elaborou a noção de guerra justa. E, seus fundamentos foram lançados por Santo Agostinho ainda no século V e ampliados por Santo Isidoro de Sevilha, dois séculos após confirmados por Santo Tomás de Aquino no século XIII.

E, tais fundamentos serviram de premissas para a argumentação de Francisco de Vitória, ao discutir a justiça ou injustiça da guerra de conquista movida por espanhóis na América. 

Quando a Europa vivenciava o sistema multipolar do Concerto Europeu, conscientes da fragilidade do equilíbrio de poderes, as potências se reuniram em Haia em 1899, para a primeira Conferência da Paz, para evitar a guerra, ou na pior das hipóteses, regular alguns atos de guerra.

Já numa segunda Conferência, em 1907, celebraram-se diversas convenções (declaração de guerra e armistício; proibição de envolver na guerra os não-combatentes; proibição de ataques a lugares ou populações desprovidos de importância estratégica; proibição de armas e manobras desumanas; o estatuto da neutralidade).

Eclodiu, nesse ínterim, a Primeira Grande Guerra.  Terminada esta, o Tratado de Versalhes estipulou (arts. 227 a 230) que o Kaiser seria levado a julgamento por ofensa contra a moralidade internacional e a santidade dos tratados (pois rompera com os acordos da Haia, alegando que a guerra envolvia Estados não-signatários), perante tribunal a ser instalado com cinco juízes (EUA, França, Grã-Bretanha, Itália e Japão). Entretanto, tendo o Kaiser conseguido asilo junto à Holanda, que não o extraditou por entender políticos os crimes a ele imputados, somente alguns militares foram julgados na Alemanha, por tribunais locais.

Em 1920, o comitê de juristas encarregado pela Sociedade das Nações de elaborar o estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, ancestral da atual Corte Internacional de Justiça, propôs paralelamente a criação de um Tribunal Penal Internacional permanente, mas a Assembleia Geral da Liga rejeitou tal proposta.

Até então, a iniciativa da guerra era ato lícito. O que se procurava juridicamente regular eram os atos ("ius in bello") praticados no curso da guerra.

Em 1928, todavia, revolucionam-se tais conceitos, com o Pacto Briand-Kellog: nesse documento, firmado originariamente entre EU A e França, com a adesão posterior de sessenta países (praticamente toda a comunidade internacional de então), passava-se a considerar a iniciativa de guerra como ato ilícito internacional.

Em 26 de junho de 1945, foi assinada a Carta das Nações Unidas, que, em seu artigo 2°, § 4º, proscreve definitivamente a guerra, considerando-a ato ilícito:  "os membros da Organização, em suas relações internacionais, abster-se-ão de recorrer à ameaça ou ao uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado''

Concomitantemente, em 8 de agosto, do mesmo ano, instituíram os aliados, pelo Estatuto de Londres, u m Tribunal Militar Internacional, sediado "ad hoc" em Nuremberg, para julgar os criminosos de guerra nazistas, composto por quatro juízes (EUA, França, Grã-Bretanha e União Soviética); assim como um segundo Tribunal Militar em Tóquio, com onze juízes* para julgar crimes de guerra cometidos por japoneses.

Em 1949, em Genebra, celebram-se quatro Convenções, numeradas de I a IV. regulando a proteção: a. dos feridos e enfermos na guerra terrestre; b. dos feridos, enfermos e náufragos na guerra naval; c. dos prisioneiros de guerra; d. dos civis em tempo de guerra. Era o desdobramento do acervo pactuado na mesma Genebra, em 1864 e em 1925. Consolidava-se, assim, o incipiente Direito Humanitário.

Em 22 de fevereiro de 1993, por meio da Resolução n. 808, o Conselho de Segurança da ON U criou o Tribunal Internacional para crimes de guerra cometidos em 1991 na ex-Iugoslávia. Em novembro de 1994, nova resolução do Conselho de Segurança criou Tribunal semelhante para Ruanda. O primeiro seria sediado em Haia e o segundo na Tanzânia.

A criação desses dois foros criminais internacionais veio trazer importante inovação na matéria: é que, nos dois casos, ocorreram guerras-intestinas, não ínterestatais clássicas. Tal evolução, pois, mostra que, no estado atual, o campo de abrangência do Direito Penal Internacional não se limita às guerras entre Estados; ao contrário, suas normas passam a aplicar-se, também, às guerras civis.

Em julho de 1998, conforme já-antecipado na Introdução deste trabalho, resolveu-se, em Roma, aprovar proposta de grupo de trabalho da ONU, apresentada à Conferência para tal fim, no sentido da criação de um Tribunal Penal Internacional permanente, a ser sediado em Haia.

Desde logo, observe-se que sujeito ativo somente pode ser a pessoa física. Embora na doutrina alemã (Otto Gierke) e alguns franceses sustentem que a pessoa jurídica é realidade fáctica dotada de vontade própria e autônoma, a tradição do Direito Penal brasileiro nunca aceitou a responsabilidade penal de grupo coletivo de pessoas.

A edição da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1908 (que dispõe sobre crimes de lesão ao meio ambiente), todavia, representou um a ruptura de tal tradição e, a nosso ver, grave retrocesso cultural (recordando-nos o processo penal pitoresco movido por monges medievos contra a sociedade das formigas, que em caráter continuado furtavam açúcar ao monastério).

Segundo os ensinamentos da Teoria Geral do Estado e se se recorda que o Estado não é senão a síntese integrativa resultante de pelo menos três elementos (território, povo e governo), verifica-se cristalinamente que a ideia de um Estado criminoso é um absurdo jurídico, enquanto que governantes criminosos são um a realidade.

No primeiro plano, o do fato típico, contemplemos agora a figura do sujeito passivo. Com o entendemos que se trata de delito "vago", as pessoas mortas, torturadas ou deportadas não são os sujeitos passivos dos crimes de guerra, mas simples objetos materiais da ação delituosa. Sujeito passivo (titular do bem jurídico lesado) é a humanidade, ou a comunidade internacional.

No plano estrutural dos crimes de guerra, o da antijuridicidade, formula-se aí juízo de valor, de que a tipicidade é indício, "ratio cognoscendi" (Mayer), ou fundamento, ''ratio essendi" (Mezger).

No plano, o da culpabilidade, nele é que se encontra o grande e definitivo argumento contra a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, do Estado em particular.

Na teoria da culpabilidade penal, evoluiu-se da mera concepção psicológico-naturalística (que pode até ser suficiente para explicar à vontade, ínsita no plano da tipicidade) para a moderna concepção normativa (Reinhard Frank, Freudenthal, Schmidt, Mezger).

O dolo passou modernamente a ser concebido como consciência da antijuridicidade. E consciência, como ensina John Searle, de Berkeley, em publicação recente, é resultado de u m processo neurobiológico, exclusivamente admissível no indivíduo. Por isso, refere-se Jiménez de Asúa aos "elementos intelectuais" e "elementos afetivos" do dolo, para distingui-lo da mera vontade.

O Estatuto de Londres, de 8 de agosto de 1945, em seu art. 6º, tipifica três grupos de "crimes de guerra'':

a. "crimes contra a paz" (direção, preparação, desencadeamento ou prosseguimento de um a guerra de agressão ou de um a guerra de violação dos tratados, concertado ou em conluio para a execução de qualquer um dos atos precedentes);

b. "crimes de guerra" em sentido estrito (violação de leis e costumes de guerra: assassinato, maus-tratos ou deportação para trabalhos forçados ou para qualquer outro fim das populações civis nos territórios ocupados, assassinato ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou de náufragos, execução de reféns, pilhagem de bens públicos ou privados, destruição sem motivo estratégico de cidades e aldeias, ou devastações que as exigências militares não-justifiquem);

c.  "crimes contra a humanidade'' (assassinato, exterminação, redução à escravidão,  deportação ou qualquer outro ato desumano cometido contra populações civis, antes  e durante a guerra; ou, então, perseguições por motivos políticos, raciais ou  religiosos, quando esses atos ou perseguições, tenham ou-não constituído um a  violação do direito interno dos países onde foram perpetrados, hajam sido cometidos  em consequência de qualquer crime que entre na competência do Tribunal ou em  ligação com esse crime).

E sob "b'' ("crimes de guerra" em sentido estrito) constituem violações ao chamado "Direito Humanitário", elaborado em Genebra, em 1864 e 1925, depois aperfeiçoado nas Convenções I, II, III e IV, de 1949.

Já o genocídio subsume-se no grupo dos crimes sob "c" ("crimes contra a humanidade"[12]). A Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio[13], assinada em Paris, a 11.12.1948, tornou tal ato ilícito internacional punível mesmo quando cometido em tempo de paz (art. 1º), tendo as partes contratantes assumido o compromisso de elaborar, nos seus ordenamentos penais internos, as regras de tipificação e com inação de penas adequadas (art. 5º).

O Código Penal vigente dispõe, no art. 7° inciso I, alínea "d", que o crime de genocídio fica sujeito à lei penal brasileira, embora cometido no Exterior, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil, ainda que tenha havido condenação ou absolvição no Exterior.

O Anteprojeto governamental de reforma da Parte Especial do Código Penal tipifica o genocídio no título XI V ("Dos crimes contra o Estado Democrático"), capítulo IV ("Dos crimes contra a humanidade"), no art. 396, cominando-lhe pena de reclusão, de oito a quinze anos, além da pena correspondente à violência.

As sanções cabíveis para os crimes de guerra, obviamente, são de natureza penal (morte ou privação, perpétua ou temporária, da liberdade dos indivíduos aos quais foram imputados).

Enquanto nos crimes de guerra, o sujeito ativo do ato ilícito é sempre um indivíduo, pessoa física, em matéria de direitos fundamentais, o agente ativo da violação é sempre o Estado que é pessoa jurídica de Direito Público.

Se o fato for tipificado penalmente pelo ordenamento jurídico interno, não mais se trata de violação de direitos fundamentais, mas crime (homicídio, tortura, castigos corporais praticados por agentes estatais, por exemplo).

Nesse caso, não se tratando de violação de direito fundamental, mas de crime, o agente não é o Estado, mas o indivíduo, pessoa física, que em seu nome agiu ilicitamente, em razão de existir o tipo penal.

Se a violação não for tipificada como crime no ordenamento jurídico interno, só então haverá cogitar em violação de direitos fundamentais e, por isso, o agente violador é o próprio Estado, como pessoa jurídica de Direito Público.

Também é tipificado como ato penalmente tipificado, mas se registre quer a omissão quer a comissão dos órgãos estatais encarregados, produzindo como resultado a impunidade do criminoso, também nesse caso o fato transmuta-se de crime imputável ao indivíduo, para agressão aos direitos fundamentais, imputável agora ao Estado.

Os direitos fundamentais são inerentes à personalidade, ao passo que os direitos adquiridos provêm de diversos títulos aquisitivos (compra e veda, herança, título de crédito, doação, decreto ou leis estatais e, etc.).

Quanto à natureza da sentença e das sanções aplicáveis eventualmente. A sentença é ou meramente declaratória, conforme prelecionou Pontes de Miranda caso em que a sanção, nela implícita, é de natureza política (o Estado é declarado praticante de ato ilícito, por violar obrigação jurídica contraída na Convenção, ou declaratória acrescida de um plus condenatório, como sanção indenizatória civil.

Resumindo:

 Crimes de guerra são:

• Os únicos crimes "internacionais" Seus tipos (crimes contra a paz, crimes de guerra em sentido estrito e crimes contra a humanidade) têm como modelo de expressão ou cognição o Estatuto de Londres, de 1945, fonte portanto inequivocamente internacional.

• O agente (sujeito ativo) é o indivíduo (penalmente imputável), em cenário de guerra (internacional ou intestina).

• O juízo competente, até o momento, consistiu em tribunais ad hoc” (Nuremberg montado por beligerantes vencedores; Bósnia e Ruanda montados pelo Conselho de Segurança da ONU). Em Roma, cogita-se em Tribunal permanente.

• A sanção cabível é a estritamente penal (morte ou prisão, perpétua ou temporária; tendo sido a primeira excluída para Bósnia e Ruanda).

• Não se confundem com crimes "de caráter internacional", para cuja execução o sujeito ativo ou a ação percorre territórios de vários Estados (tráfico de pessoas, narcotráfico, atos de terrorismo, contrabando, espionagem): estes são crimes tipificados nos ordenamentos internos e o juízo competente é também o nacional do Estado onde for detido o agente.

 Quanto as Violações de direitos fundamentais ("humanos"):

* Não são ilícitos penais: a sanção que ensejam é de natureza política (sentença meramente declaratória) ou indenizatória[14] civil (sentença condenatória).

* O agente é sempre unicamente o Estado.

*O juízo competente é a Corte de Estrasburgo (se o Estado é europeu e membro da Convenção de 1949) ou a Corte de San José, Costa Rica (se se tratar de membro da Convenção Interamericana de 1959).

Se o Estado-violador não for membro de nenhum desses tratados e o sujeito passivo da violação for estrangeiro, o Estado-patrial da vítima pode exercitar, perante a Corte Internacional de Justiça, em Haia, a proteção diplomática de seu súdito, pleiteando, no interesse deste, condenação indenizatória civil.

* Se o sujeito ativo do ilícito é agente estatal e o fato está tipificado no ordenamento penal interno, é óbvio que, então, não há falar em direitos fundamentais, mas em mero crime, prevista sanção penal para o agente.

O Direito Internacional Humanitário originariamente, circunscrevia-se à consolidação convencional de leis e costumes atinentes à guerra, internacional ou intestina (em Haia e em Genebra). Sua violação, no curso da guerra, subsume-se no tipo previsto como “crimes de guerra em sentido estrito", no Estatuto de Londres, de 1945.

• A moderna tendência desse ramo do Direito Internacional é extrapolar tais lindes, para abranger certas situações em tempo de paz, de que é exemplo a execução das sentenças condenatórias privativas de liberdade impostas a criminosos domiciliados no Exterior, propiciando-se a transferência de presos estrangeiros.

O Conselho de Segurança das Nações Unidas se reunirá em 13 de outubro para tratar da situação na Faixa de Gaza, no conflito entre Israel e Hamas. O atual Ministro das Relações Exteriores, Mauro Vieira, participará da reunião. A referida reunião fora convocada pelo Brasil que preside o Conselho nesse mês. É o segundo encontro do colegiado sobre o mesmo conflito. E, o atual Presidente da República fez explícito apelo em defesa de crianças palestinas e israelenses, que procura unir esforços para cessar imediatamente o conflito e, preferencialmente, de forma definitiva.

Por sua vez, o secretário-geral da ONU, António Guterres declarou estar preocupado com relator de ataques do Sul do Líbano e uma possível escalada de tensões. O Chefe da ONU ainda apelou pela libertação imediata de todos os reféns israelenses e ainda pelo acesso humanitário e desimpedido a Gaza. Segundo fontes oficiais computa-se mais de dois mil mortos em Israel.

Referências

ACCIOLY, H. e SILVA, G. E, do Nascimento e. "Manual de Direito Internacional Público" S. Paulo: Saraiva, 12ª ed., 1996.

ASÚA, Luis Jiménez de. "La ley y ei delito'' Buenos Aires e México: Ed. Hermes, 2ª ed., 1954.

BASSIOUNI, Cherif M. "International Criminal Law" Nova Iorque: Transnational Publishers Inc., 1986-7, 3 vs.

DA FONSECA, José Roberto Franco. Crimes de Guerra. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67409 Acesso em 12.10.2023.

DE AGUIAR, Hugo Hortêncio. Israel - Estado e religião. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/764/R153-21.pdf?sequence=4&isAllowed=y#:~:text=%E2%80%9CIsrael%E2%80%9D%20%C3%A9%20uma%20combina%C3%A7%C3%A3o%20do,e%20Jacob%20(ou%20Jac%C3%B3). Acesso em 12.10.2023.

DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 3, n. 11, p. 184–207, jul./set., 1995. Disponível em: http://biblioteca2.senado.gov.br:8991/F/?func=itemglobal&doc_library=SEN01&doc_number=000500086 . Acesso em 12.0.2023.

FERREIRA, Ivette Senise. "Tutela penal do patrimônio cultural" S. Paulo: Rev. Tribs., 1995.

FONSECA, J. R. Franco da. "Dimensão internacional dos direitos fundamentais da pessoa" in "Revista da Faculdade de Direito", S. Paulo, 1993, v. 88, pp. 487 e ss.

 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. "Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional" Rio de Janeiro: Forense, 1984.

LUNA, Everardo da Cunha. "Estrutura jurídica do crime", Recife: UFPe, 1970.

MELLO, Celso de Albuquerque. "Direito Penal e Direito Internacional" Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978.

_______________."Introdução ao estudo da sanção no Direito Internacional Público", Rio de Janeiro: Univ. Gama Filho, 1995.

REALE, Miguel. "Introdução à Filosofia'' S. Paulo: Saraiva, 1988.

REAL E JÚNIOR, Miguel. "Antijuridicidade concreta" S. Paulo: J. Buschatsky, 1973.

CASELLA, Paulo Borba; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2012.

DE SOUZA, Ielbo Marcus Lobo. A responsabilização internacional de grupos armados de oposição. RIL, Brasília 52, n.208 outubro/dezembro de 2015, p. 41-60.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. São Paulo: Saraiva, 2008.

ROMA. Estatuto de Roma (1998). Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

STEINER, Sylvia Helena. Tribunal Penal Internacional. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direitos Humanos. Wagner Balera, Carolina Alves de Souza Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/515/edicao-1/tribunal-penal-internacional-Acesso em 12.10.2023.

Notas:

[1] O Estado de Israel surgiu em decorrência do movimento sionista, surgido em defesa da ideia de estabelecer um Estado judaico na Palestina. A fundação do Estado de Israel levou a inúmeros conflitos entre israelenses, palestinos e outros povos árabes. “Israel” é uma combinação do verbo hebraico “Lisrôt” ou “Sará”, lutar contra ou contender com, e do vocábulo “El”, Deus. O termo significa o que lutou contra Deus. Segundo a narrativa bíblica, Isaac, filho de Abraão, foi pai de dois filhos, Esaú e Jacob (ou Jacó).

[2] Ainda segundo o Antigo Testamento, Cam, filho de Noé, teve 4 filhos: Cush, Mitsraim, Put e Canaã. Os descendentes de Mitsraim ocuparam o Egito, que, ainda hoje, em Israel, é conhecido pelo seu nome bíblico “Mitsráim”. Os descendentes de Canaã constituíram as sete nações cananaicas, que são, por ordem alfabética: Amorréus, Cananeus, Fereseus, Girgaseus, Heveus, Heteus e Jebuseus. A terminação “eus” pode ser também “itas”. Assim, heteus ou hititas, nossos conhecidos da Ásia Menor. Este último povo ocupou o litoral de Ashdod a Gaza e mais algumas cidades próximas e, embora pouco numeroso, era tão aguerrido e teve papel tão decisivo na história do povo judeu que a Terra de Canaã, nas referências futuras, ficou sendo conhecida como Palestina, apesar de que os judeus prefiram, até hoje, Terra Prometida, mais bíblico; Terra de Canaã, mais étnico; e, acima de tudo, Terra de Israel, mais bíblico, mais étnico, mais histórico e mais político. Seria natural que os habitantes da área passassem a ser chamados palestinos, mas que não aconteceu. Em primeiro lugar, os descendentes da Tribo de Judá, os judeus, não admitiam que representantes de nenhuma outra etnia, os filisteus, adotassem uma terra prometida dada em herança a um grupo de tribos privilegiadas da linhagem de Abraão e Jacó, cuja profecia, no leito de morte, atribuía a uma dessas tribos (a de Judá) o papel de projetar na sua linhagem étnica um guia que mudaria os destinos da humanidade.

[3] A partilha da Palestina foi oficializada no ano de 1947 pela Organização das Nações Unidas (ONU) e, um ano mais tarde, deu-se a criação do Estado de Israel. Pela divisão, a maior parcela de terras ficou com os judeus, o que não foi aceito pelos povos árabes, a quem foi atribuído cerca de 45% do território. Após a Segunda Guerra Mundial, o fluxo de imigrantes judeus tornou-se irresistível. Em 1947, a Assembleia Geral da ONU decidiu dividir a Palestina em dois Estados independentes: um judeu e outro palestino. Mas tanto os palestinos como os Estados árabes vizinhos recusaram-se a acatar a partilha proposta pela ONU. Na década de 1990, ficou garantido à Palestina, por meio do Acordo de Oslo, o domínio territorial de algumas áreas, mas não a criação de um Estado nacional. Como resultado, foi criado o governo provisório da Autoridade Nacional da Palestina (ANP).

[4] Religião da Palestina: 93% dos palestinos são muçulmanos, a grande maioria dos quais são seguidores do ramo sunita do Islã, com uma pequena minoria de Ahmadiyya, e 15% são muçulmanos não denominacionais. Os cristãos palestinos representam uma minoria significativa de 6%, seguidos por comunidades religiosas muito menores, incluindo drusos e samaritanos.

[5] O Estatuto de Roma foi a base para a criação do Tribunal Penal Internacional, tribunal que julga crimes contra a humanidade. Entre os crimes contra a humanidade estão homicídio, extermínio, tortura, escravidão, apartheid, violência sexual, entre outros. Os dez piores crimes contra a humanidade são: Sangue no Camboja; Morte em massa na Armênia.; Massacre em Ruanda; Porajmos, a caçada aos ciganos; Revolta Circassiana.  – Últimas décadas do século XIX; Crueldade na Bósnia. – 1992-1995; Terror no Timor Leste.  – 1975-1999; Hererós e Namaquas.  – 1904-1907.

[6] O crime de genocídio implica a prática de atos intencionais destinados à destruição, total ou parcial, de um grupo nacional, étnico, rácico ou religioso. A Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime do Genocídio, de 1948 que entende por genocídio qualquer dos seguintes atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tal como: assassinato de membros do grupo, dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo, submissão intencional de grupo a condições de existência que lhes ocasionem a destruição física total ou parcial, as medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; transferência forçada de menores do grupo para outro.

[7] Como instituição criada por um Tratado – o Estatuto de Roma – o Tribunal tem procedimentos próprios, negociados pelos Estados Partes, previstos não só no próprio Estatuto, mas principalmente no seu anexo das Regras de Procedimento e de Prova, já antes mencionadas. O procedimento é resultado de longas e extensas negociações que tiveram lugar nos anos de 1999/2000, nas quais delegações dos mais diversos Estados, com os mais diversos sistemas jurídicos e práticas legais, faziam valer seus pontos de vista. O resultado é um documento híbrido, ora com características de um sistema, ora de outro, e com disposições não poucas vezes contraditórias entre si, deixando margem assim aos Juízes para a construção de um sistema procedimental que possa, num futuro próximo, constituir-se em regra geral de aplicabilidade por todas as suas Câmaras.

[8] O artigo 8º do Estatuto descreve as condutas a que se atribui a qualificação de crimes de guerra. Prevê ainda que serão considerados crimes de guerra “as graves violações às Convenções de Genebra de 1949” (cf. artigo 8(2)(a);  “outras sérias violações das leis e costumes de guerra aplicáveis aos conflitos armados de caráter internacional de acordo com o direito internacional” (artigo 8(2)(b)); no caso de conflito armado de caráter não internacional “as violações sérias do artigo 3 comum das quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949” (artigo 8(2)(c)), e “outras sérias violações das leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados de caráter não internacional de acordo com a lei internacional estabelecida”( artigo 8(e)). O mesmo artigo 8 estabelece, em seus parágrafos (2)(d) e (f), que as normas elencadas no artigo não se aplicam a situações de distúrbios internos, tensões internas, atos de violência esporádicos e isolados, ou quaisquer outros de natureza similar. Aplica-se assim apenas em situações definidas como conflitos armados que ocorram dentro do território de um ou mais Estados, por um período de tempo extenso e entre as forças armadas governamentais e grupos organizados ou entre grupos organizados.

As condutas descritas nos diversos incisos e alíneas do artigo 8º refletem a evolução mais do que centenária do Direito Internacional Humanitário, o chamado direito de guerra, e refletem a evolução do Direito de Genebra – normas de proteção de bens e pessoas não diretamente envolvidas nas hostilidades- e do Direito da Haia – métodos de guerra permissíveis ou proibidos. Abrange ainda os dois Protocolos Adicionais às Convenções de Genebra. Sempre é necessário repetir que o DIN tem forte base consuetudinária, daí a necessidade de, no estatuto de Roma, elencar-se um número significativo de condutas para que o recurso às “outras sérias violações das leis e costumes de guerra” tivesse realmente um caráter residual e assim não levantasse discussões sobre a legalidade da incriminação de certas condutas. Ao final, na Conferência de Roma, o processo de seleção das condutas a serem incriminadas seguiu três principais critérios: (a) o fato de a violação ser suficientemente grave; (b) possuir base consuetudinária e (c) ter ou não aplicabilidade normativa em conflitos amados não internacionais. “Em suma, o primeiro critério foi subsidiário para descartar tipos impróprios, o segundo fundamental para a inclusão e tipos penais e o terceiro a grande controvérsia.”

[9] O elenco de condutas incriminadas, para ambos os tipos de conflitos armados, é bastante extenso. Lembramos que as normas de direito humanitário foram as primeiras que surgiram de forma codificada ainda em meados do século XIX. Vale aqui mencionar, apenas a título de exemplo, os assassinatos, tortura, lesões corporais, deportação forçada, tomada de reféns, destruição extensa e apropriação de bens, recrutamento, aliciamento e utilização e menores de 15 anos em hostilidades, estupros e outras formas de violência sexual, ataques contra a população civil, contra prédios, bens e serviços humanitários, bombardeio de cidades e prédios que não sejam objetivos militares, uso de certas armas proibidas - como as asfixiantes, envenenadas ou que causem lesões exageradas ou sofrimento excessivo, interdição de acesso de populações à água, alimentos e assistência médica, entre muitas outras.

[10] “[...] três elementos principais devem ser considerados na definição de crime de agressão: primeiro, o tipo de conduta individual em questão, que consiste em ‘planejamento, preparação, início ou execução de um ato de agressão; segundo, a posição ocupada pela pessoa que comete o crime, que é descrita como ‘uma posição que exerça controle efetivo ou dirija a ação política ou militar de um Estado’; terceiro, o elemento que consiste na exigência de que o ato de agressão deva constituir “em eu caráter, gravidade e escala (...) uma violação manifesta à Carta das Nações Unidas”.

[11] Em um resumo apertado, extraímos de diversos precedentes das diversas Câmaras do TPI as formas de participação já reconhecidas: (a) o direito de acesso a todos os documentos do processo e às provas apresentadas pelas partes, à exceção de documentos confidenciais; (b) o direito de expressas suas opiniões sobre a admissibilidade de documentos e provas; (c) o direito  de interrogar testemunhas das partes, de arrolar testemunhas e de apresentar provas exculpatórias ou incriminantes; (d) o direito de comparecer e acompanhar as audiências, inclusive aquelas realizadas a portas fechadas; (e) o direito de manifestar-se sobre quaisquer questões, exceto as que digam respeito exclusivamente às partes como, a exemplo, o sistema de comunicação de provas entre elas; o direito de petição, de contestação, de réplica, exceto se não previsto no Estatuto e nas Regras. A exemplo, vítimas não têm o direito de recorrer, embora possam ser autorizadas a manifestar-se nos recursos interpostos pelas partes. O direito de recorrer é admitido apenas contra decisões de reparações.

[12] Para a configuração de um crime contra a humanidade, de acordo com o Estatuto, exige-se que a conduta seja praticada dentro de um contexto. Esse contexto vem descrito no próprio artigo 7º, em seu caput: a conduta deve ser “parte de um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil”. Os Elementos dos Crimes agregam, no parágrafo (3) de sua Introdução ao artigo 7º: “[...] por ataque dirigido contra a população civil entende-se o curso de uma conduta que envolva o cometimento de múltiplos atos referidos no artigo 7(1) do Estatuto contra qualquer população civil, de conformidade com ou em seguimento a uma política de Estado ou de uma organização para cometer esses atos [...]”. Vê-se que os Elementos dos Crimes definem – apesar de não o fazerem de forma totalmente clara – os contornos do ataque à população civil, que não necessita ser um ataque armado, mas que reúna elementos que demonstrem a existência de um plano ou política, de um Estado ou uma organização, de cometimento desses atos.

[13] Auschwitz foi o maior e mais terrível campo de extermínio do regime de Hitler. Em suas câmaras de gás e crematórios foram mortas pelo menos um milhão de pessoas. No auge do Holocausto, em 1944, eram assassinadas seis mil pessoas por dia.

[14] As vítimas dos mais graves crimes, tanto domésticos quanto aqueles que põem em risco a paz e a sobrevivência da humanidade - como são os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional - há muito têm certos direitos reconhecidos pelas instâncias internacionais. Dentre esses direitos, consagram-se o direito à participação efetiva nos processos em que buscam justiça, o direito à verdade, e o direito à reparação. A título de exemplo, podemos mencionar a Resolução 40/34 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 29 de novembro de 1985, que promulga a Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso de Poder, que elenca os direitos das vítimas no âmbito da Administração da Justiça. Entre esses direitos, o de acesso à justiça, o de receber tratamento digno, o direito de proteção, e o direito à reparação. Essa resolução foi seguida da Resolução 60/47, de 16 de dezembro de 2005, que elabora os Princípios Básicos e Guias sobre o Direito a remédios e Reparações para Vítimas de Sérias Violações do Direito Internacional dos Direitos Humanos e Violações Sérias do Direito Humanitário. Pelo Estatuto de Roma, as vítimas de crimes sob jurisdição do TPI têm direitos de participação efetiva nas diversas fases do procedimento, na forma prevista no artigo 68(3) e Regras 89 a 93; direito à proteção, nos termos do artigo 698(1) e Regras 87 e 88; e direito à reparação, nos termos do artigo 75 e Regras 94 a 99 das Regras de Procedimento e de Prova. Por “vítima”, para os fins do Estatuto de Roma, entende-se: “[...] (a) as pessoas naturais que tenham sofrido um dano como consequência da prática de delitos de competência do Tribunal; (b) as organizações ou instituições que haja sofrido danos diretos a alguns de seus bens desde que sejam dedicadas à religião, à instrução, às artes, às ciências ou à beneficência, e seus monumentos históricos, hospitais e outros lugares que tenham fins humanitários”.