Até o advento da vigente Constituição Federal brasileira de 1988, o meio mais habitual para manifestação do controle de constitucionalidade brasileiro era difuso, a partir de então se notabilizou a fiscalização abstrata. Pois, a previsão de novas ações que propiciam a fiscalização em tese, pela majoração do rol de legitimados ativos e, ainda, a existência de mecanismos que potencializam o controle abstrato de constitucionalidade.

Tem-se como controle abstrato, a Constituição de 1988 trouxe a ação direta de inconstitucionalidade por ação, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevendo igualmente a representação de inconstitucionalidade estadual. E, com a Emenda Constitucional 03/1993 incorporou-se ao vigente sistema constitucional a ação direta de constitucionalidade.

É bastante significativo o número de ações diretas que tramitam no STF e reflete apenas não apenas o incremento do controle abstrato, como também da própria jurisdição constitucional pátria.  Valeu-se da tese da força normativa das disposições constitucionais, o que trouxe maior atuação da jurisdição constitucional.

Convém enumerar alguns recentes julgados do STF:

Coisa julgada em matéria tributária: limites de sua eficácia temporal quando derivada de relação jurídica de trato continuado

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo” (Informativo 1082). Tema 885 RG

Constitucionalidade da previsão de medidas atípicas para assegurar o cumprimento de ordens judiciais

São constitucionais — desde que respeitados os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os valores especificados no próprio ordenamento processual, em especial os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade — as medidas atípicas previstas no CPC/2015 destinadas a assegurar a efetivação dos julgados (Informativo 1082).

ADI 5.941/DF - julgada entre os dias 8 e 9.2.2023. RE 955.227/BA

Tema 881 RG. RE 949.297/CE - julgados em conjunto entre os dias 1º, 2 e 8.2.2023.

Possibilidade da requisição direta de dados feita por autoridades nacionais a provedores no exterior

As empresas de tecnologia que operam aplicações de internet no Brasil sujeitam-se à jurisdição nacional e, como tal, devem cumprir as determinações das autoridades nacionais do Poder Judiciário — inclusive as requisições feitas diretamente — quanto ao fornecimento de dados eletrônicos para a elucidação de investigações criminais, ainda que parte de seus armazenamentos esteja em servidores localizados em países estrangeiros (Informativo 1084).

ADC 51/DF - julgada entre os dias 28 e 29.9.2022, 5.10.2022 e 23.2.2023

Defensoria Pública: autonomia administrativa e determinação judicial para o preenchimento de cargo de defensor em localidades desamparadas

“Ofende a autonomia administrativa das Defensorias Públicas decisão judicial que determine a lotação de defensor público em localidade desamparada, em desacordo com os critérios previamente definidos pela própria instituição, desde que observados os critérios do art. 98, caput e § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT” (Informativo 1086).

Tema 847 RG. RE 887.671/CE - julgamento finalizado em 8.3.2023

Direito à nomeação de estrangeiro aprovado em concurso público

“O candidato estrangeiro tem direito líquido e certo à nomeação em concurso público para provimento de cargos de professor, técnico e cientista em universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais, nos termos do art. 207, § 1º, da Constituição Federal, salvo se a restrição da nacionalidade estiver expressa no edital do certame com o exclusivo objetivo de preservar o interesse público e desde que, sem prejuízo de controle judicial, devidamente justificada” (Informativo 1088).

Tema 1.032 RG. RE 1.177.699/SC - julgamento virtual finalizado em 24.3.2023

Covid-19: prorrogação do prazo de vigência de medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda

O prazo de vigência das medidas que integram o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (PEMER) — política pública de enfrentamento à pandemia da Covid-19, instituída pela Lei 14.020/2020 — possui sentido inequívoco, de modo que não é possível interpretação diversa de sua literalidade (31 de dezembro de 2020) (Informativo 1089).

ADI 6.662/DF - julgamento virtual finalizado em 31.3.2023

Prisão especial aos portadores de diploma de curso superior

É incompatível com a Constituição Federal de 1988 — por ofensa ao princípio da isonomia (CF/1988, arts. 3º, IV; e 5º, caput) — a previsão contida no inciso VII do art. 295 do Código de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão especial, até decisão penal definitiva, a pessoas com diploma de ensino superior (Informativo 1089).

ADPF 334/DF - julgamento virtual finalizado em 31.3.2023.

Coleta e arquivamento de material genético de nascituros e parturientes sem prévio consentimento

“É inconstitucional a lei estadual que preveja o arquivamento de materiais genéticos de nascituros e parturientes, em unidades de saúde, com o fim de realizar exames de DNA comparativo em caso de dúvida” (Informativo 1090).

ADI 5.545/RJ - julgada entre os dias 12 e 13.4.2023

Atos criminosos de 8 de janeiro de 2023: competência jurisdicional do STF, crimes multitudinários e concurso material de crimes contra as instituições democráticas

Compete ao STF processar e julgar ação penal ajuizada contra civis e militares não detentores de foro privilegiado quando existir evidente conexão entre as suas condutas e as apuradas no âmbito mais abrangente de procedimentos em trâmite na Corte que envolvam investigados com prerrogativa de foro.

No contexto dos crimes multitudinários (de multidão ou de autoria coletiva), e levando-se em consideração a responsabilidade penal subjetiva, todos os agentes respondem pelos resultados lesivos aos bens jurídicos.

É possível o concurso material pela prática dos crimes de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP/1940, art. 359-L) e de golpe de Estado (CP/1940, art. 359-M), na medida em que são delitos autônomos e que demandam animus distintos do sujeito ativo (Informativo 1108).

AP 1.060/DF - julgamento realizado entre os dias 13 e 14.9.2023

Lembremos que numa primeira fase, havia a ênfase do constitucionalismo pautado na efetividade de normas constitucionais, chegou-se as tensões que o crescimento da atividade judicial encerrou com os postulados democráticos.

Aliás, um crucial debate no direito constitucional contemporâneo envolve a forte tensão existente entre a democracia e o constitucionalismo, que se mostra enfática quando os juízes e os tribunais exercem a jurisdição constitucional.

Tal debate pode ser enfrentado com fulcro nos argumentos intertemporais, na linha desenvolvida por John Elster, procedimentalistas, conforme Habermas entre outros como os substancialistas como John Rawls.

E, devida a complexidade do tema, nenhuma discussão sobre a fiscalização da constitucionalidade pode ignorar a tensão constante e constitutiva do Estado Democrático de Direito.

Foi a EC 16/1965 trouxe o embrião da ação direta da inconstitucionalidade, a representação de inconstitucionalidade, que pode ser aforada apenas pelo Procurador-Geral da República perante o STF para impugnar o ato normativo federal ou estadual que ofendesse a Constituição vigente, incluindo seus princípios implícitos.

Ocorreu, assim, significativa ampliação material do controle. O que se incorporou no ordenamento jurídico foi um mecanismo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.

A Constituição Federal brasileira vigente transforma a antiga representação de inconstitucionalidade na ação direta de inconstitucionalidade, além de manter o controle difuso incidental.

O grande elastecimento da seara material da ADI veio junto da ampliação do rol de legitimados ativos. Apesar de serem positivos, é vero que o aumento do controle abstrato principal poderá significar a compressão do controle difuso incidental[1].

Assim, ao lado da ADI, a ADPF, e a criação da ADC, por meio da EC 3, continuou essa tendência.

O processo de concentração progrediu ainda mais com a EC 45/2004 que instituiu a súmula vinculante e trouxe nova normatividade para o Recurso Extraordinário (a repercussão geral).

A Emenda Constitucional16/1965 trouxe o embrião da ação direta de inconstitucionalidade – a representação de inconstitucionalidade–, podendo ser aforada apenas pelo Procurador-Geral da República

perante o STF, para impugnar ato normativo federal ou estadual que ofendesse a Constituição (incluindo seus princípios implícitos). Houve, portanto, significativa ampliação do âmbito material de controle. O que se incorporou no ordenamento foi um mecanismo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.

A Constituição de 1988 transformou a antiga representação de inconstitucionalidade na ação direta de inconstitucionalidade, além de manter o controle difuso incidental[2].

O elastecimento do âmbito material da ADI veio acompanhado da ampliação do rol de legitimados ativos. Apesar de serem pontos positivos, é verdade que o incremento do controle abstrato principal pode significar a compressão do controle difuso incidental.

A Constituição de 1988, ao trazer, ao lado da ADI, a ADPF, e a criação da ADC, por meio da Emenda Constitucional 3, continua essa tendência.  O processo de concentração avança ainda mais com a Emenda Constitucional 45, que institui a súmula vinculante e traz recente normatividade para o Recurso Extraordinário (a repercussão geral).

As referidas inovações demonstram a verticalização dos órgãos jurisdicionais no exercício da jurisdição constitucional, caracterizando-se o sistema brasileiro pela tendencial concentração. Assim, ao comprimir o controle difuso incidental, amplia-se o controle abstrato principal.

Peculiaridade da ação direta interventiva é a natureza da decisão proferida pelo STF, que não nulifica o ato impugnado, mas se limita a declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Portanto, há muito tempo o sistema brasileiro conhece essa técnica de decisão.

A ADI configura verdadeira ação. Envolve inauguração de processo objetivo, por prestar-se à defesa da ordem constitucional objetiva, sem a existência de lide, controvérsia subjetiva e partes (entendidas no sentido material) que lhe componham o fundo. Daí ser instrumento de verificação da validade de norma em tese ou em abstrato.

 Por ser processo especial, constitucional, admite, com cautela, a recepção de normas da legislação processual subjetiva. O parâmetro de controle de fiscalização abstrato é bem amplo e compreende toda a Constituição Federal brasileira vigente, independentemente das normas apontadas pelo requerente. Isso porque o STF vincula-se, apenas, ao pedido declaratório da ADI e, não à causa de pedir. Afinal, a Constituição vigente há de ser interpretada em seu todo, sistematicamente, e não em pedaços.

Nesse sentido, observe-se que a jurisprudência do STF incorreu em pequena flexibilização, ao estender a declaração de inconstitucionalidade aos dispositivos não impugnados na ADI, quando a decisão implicar o esvaziamento da lei em tese. É a inconstitucionalidade por arrastamento, que não configura, registre-se, espécie de inconstitucionalidade consequente, tampouco ampliação do pedido, mas, simplesmente, resultado que decorre do próprio conteúdo veiculado pela norma atacada.

Depois de tanto tempo da promulgação da vigente Constituição brasileira, o processo e julgamento de ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de ADI e ADC[3] receberam regulamentação, por vezes específica, por vezes compartilhada com a Lei 9.868/1999.

No tocante à ação direta, temos na referida lei a previsão de um procedimento abreviado, em face da natureza objetiva da ação: apresenta-se petição inicial, fundamentada, sob pena de inépcia (artigo 3), em seguida, são prestadas as informações pelos órgãos ou autoridades requeridos (artigo 6), quando, então, poderão ser ouvidos outros órgãos ou entidades, em virtude da relevância da matéria, na sequência, realiza-se a oitiva da AGU e o PGR (artigo 6), podendo, ainda, ser designada, pelo relator, audiência pública para oitiva de experts na matéria debatida.

Após disso, havendo medida cautelar, esta será decidida pela maioria absoluta dos membros da Corte, ou em caso de relevância da matéria e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica o processo poderá ser diretamente submetido a julgamento (artigo 12). Tocante à decisão de mérito, o quórum qualificado para instalação da sessão (artigo 22), bem como a maioria qualificada exigida para a decisão (artigo 23) refletem a importância que assume a decisão definitiva sobre a adequação do ato normativo à Constituição.

Será, afinal, uma decisão irrecorrível (artigo 26), irrescindível e com eficácia contra todos e efeito vinculante, podendo, nada obstante ter seus efeitos manipulados quando presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (artigo 27).

A maior ou principal alteração da ADI, em relação à antiga representação de inconstitucionalidade, é a ampliação do leque dos legitimados para sua propositura e trata-se de novo estatuto voltado à garantia dos direitos das minorias. Mas, contudo, não se chegou configurar a ADI como actio popularis.

Salvo a possibilidade de interposição de embargos de declaração, opostos, somente, em face de decisão colegiada do Tribunal, consoante art. 337 do Regimento Interno do STF;

O Supremo já teve oportunidade de manifestar-se sobre a constitucionalidade do art. 26 da Lei 9.868/1999, quando, então, afastou a alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, decorrente, em tese, da vedação à propositura de ação rescisória sobre decisão no âmbito da ação direta. ADI 2.154 e ADI 2.258, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-2-2007, Informativo 456.

Anteriormente, apenas o Procurador-Geral da República tinha a legitimidade para desencadear a fiscalização abstrata, mas o artigo 103 da CF/1988 trouxe rol bem maior de legitimados, o que a doutrina identifica como uma democratização do controle abstrato, não obstante a não-atribuição de legitimidade a qualquer cidadão.  A respeito do tema há as opiniões de Cléve, Ferrari e Gilmar Mendes.

A ampliação do rol de legitimados à arguição abstrata de inconstitucionalidade, somada ao que se chamou de Inflação legislativa, acarretou um aumento significativo do volume de demandas. Assim, o Tribunal foi levado a criar mecanismos para restringir o número de ações diretas.

Um exemplo é o requisito da pertinência temática, exigido, inicialmente, apenas das entidades de classe de âmbito nacional, sendo estendido, em seguida, às confederações sindicais, aos partidos políticos, Governadores de Estado ou do Distrito Federal e Mesa de Assembleia Legislativa do Estado ou da Câmara legislativa do Distrito Federal.

Assim é possível distinguir os legitimados especiais de que o STF tem exigido a devida comprovação do requisito da pertinência temática como condição de admissibilidade da ação dos legitimados universais como o Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da OAB.

Os legitimados passivos da ADI são os órgãos legislativos ou autoridades responsáveis pela redução do ato impugnado, sem esquecer que, uma vez que se trata de processo objetivo, a demanda não se volta contra alguém e sim se dirige contra o ato normativo ilegítimo do ponto de vista constitucional.

Quanto à participação obrigatória do Advogado-Geral da União em prol da defesa do ato impugnado. Embora o STF já tenha pacificado o entendimento de que a defesa do ato impugnado, pelo AGU, é compulsória, é importante salientar, como já disse Clève em outra oportunidade (CLÉVE, 2001), a posição difícil do Advogado-Geral da União, ao vincular-se à propositura da ADI, na qualidade de assessor jurídico da Presidência, e ao vincular-se à defesa do ato por ela impugnado, na qualidade de curador especial da norma. Reitera-se, portanto, a desnecessidade de curador especial em processo objetivo[4].

Foi a partir da Carta Constitucional de 1934 e até a de 1946 existia modelo difuso incidental de constitucionalidade das leis, muito influenciado pelo norte-americano constitucionalismo[5].

A ação direta interventiva, apesar de já prevista na Carta de 1934, inaugurou o controle direto, no entanto, tendo em vista a análise de um caso concreto no qual se alegava a violação de princípios constitucionais sensíveis (organização federativa e republicana).

Além de ser controle concentrado e concreto, a correspondência com a ação interventiva era restrita. A Emenda Constitucional 16/1965 trouxe a origem da ação direta de inconstitucionalidade que era a representação de inconstitucionalidade, podendo apenas ser aforada pelo Procurador-

Geral da República perante o STF, para impugnar ato normativo federal ou estadual que ofendesse a Constituição Federal brasileira com a inclusão de seus princípios implícitos.

Os implícitos, que são previstos pela Doutrina, quais são: supremacia do interesse público sobre o particular, indisponibilidade do interesse público, continuidade do serviço público, razoabilidade, proporcionalidade, presunção de legalidade, auto executoriedade e da autotutela administrativa.

Os princípios podem ser explícitos (quando estão descritos/expressos em lei) ou implícitos (quando não estão descritos/expressos em lei, porém, são subentendidos pelo ordenamento jurídico).

Quanto a participação dos amici curiae pode trazer à baila questões relevantes que não podem ser suscitadas pelos partícipes do processo, não obstante o caput do artigo 7 da Lei 9.868/1999 vedar a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade (pois se trata de processo de natureza objetiva) quando se consagra excepcionalmente a intervenção de qualquer órgão e entidade no processo.

Mas, devem ser atendidos, conforme a apreciação do relator, os requisitos da relevância da matéria discutida, ou seja, a pertinência com os interesses protegidos por aquele pretende ingressar no feito. E, da representatividade do postulante.

A ideia é de que todos são intérpretes da Constituição (HABERLE, 1997). A participação dos interessados – os amici curiae,  curiae, no singular (instituto originário do direito anglo-saxão) – qualifica-se como fator de legitimação das decisões da Suprema Corte brasileira, aperfeiçoando o sistema de controle abstrato da constitucionalidade ao favorecer sua democratização.

A participação enriquece o processo com elementos de informação e a experiência que o amicus curiae pode transmitir à Corte. Considerando que do controle abstrato de constitucionalidade decorrem implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais, a aberturada discussão adquire grande significado.

Ressalte-se que os “amigos da Corte”[6] não têm legitimidade para recorrer de qualquer decisão proferida em processo de ação direta, com exceção daquela que indeferiu sua intervenção na causa.

 Por fim, saliente-se que a salutar permeabilidade aos fatos e a democratização do controle concentrado de constitucionalidade têm sido fortalecidas também pela possibilidade de realização de audiências públicas e pelo acolhimento de pareceres de peritos conforme o artigo 9, §1º da Lei 9.868/1999.

A primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal foi instalada em 20 de abril de 2007, no curso da ADI n 3.510, em que se questionava a constitucionalidade de dispositivos da Lei n 11.105/05 (Lei de Biossegurança), que permitiam a pesquisa com células-tronco embrionárias. Na audiência, houve amplo debate, com a participação de cientistas, estudiosos e personalidades autorizados no tema.

O julgamento definitivo ocorreu em 29 de maio de 2008, quando, então, a maioria de seis ministros decidiu pela constitucionalidade das pesquisas. O julgamento é histórico não só por marcara ampla participação da sociedade civil na formação do convencimento do Supremo, como, também, por ter permitido profunda discussão acerca da proteção constitucional da dignidade humana.

Defende-se que todo ato com forma de lei (espécies do art. 59 da CF) pode desafiar o controle abstrato[7].  Não obstante, o STF, de modo criticável, entende que atos editados sob a forma de lei, mas não dotados de coeficiente mínimo de abstração ou generalidade (ou seja, lei de efeitos concretos) não são passíveis de questionamento por ADI.

Apesar do entendimento, cabe apontar decisão recente em que o STF, ao analisar a constitucionalidade de dispositivo de lei orçamentária anual (tradicionalmente tida como lei de efeitos concretos), considerou que a norma impugnada possui caráter geral e abstrato suficientes para ser objeto do controle abstrato.

Ainda, apenas os atos do Poder Público cujo processo legislativo tenha sido concluído podem ser questionados por meio de ADI. Assim, projetos de lei não podem ser questionados por ação direta (não se exclui a hipótese de questionar a proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea).

Em relação às espécies normativas que podem ser objeto de ADI, já é pacífico que as Emendas à Constituição (inclusive decorrentes da revisão constitucional) sujeitam-se à fiscalização abstrata da constitucionalidade, tendo como parâmetro exclusivamente as cláusulas pétreas.

Quanto às leis delegadas[8], a fiscalização pode incidir tanto sobre a lei delegante (resolução) quanto sobre a lei delegada propriamente dita.

O controle jurisdicional das medidas provisórias, no Brasil, pode ocorrer em três níveis, a saber: (i) quanto à presença dos pressupostos habilitadores (relevância e urgência) ;(ii) quanto à matéria tratada (se suporta regramento legislativo provisório ou não) ;(iii) quanto à constitucionalidade da matéria propriamente dita (se atende, não sob a ótica formal, mas substantiva, as normas e princípios adotados pelo Constituinte).

Em relação à última dimensão da fiscalização, o Judiciário vem exercendo plenamente a sua atividade.

Os tratados internacionais regularmente incorporados ao direito interno assumem, na ótica do STF, o status de lei ordinária federal, podendo ter sua constitucionalidade discutida em ADI.

Em relação aos tratados de direitos humanos[9], assumindo forma de emenda constitucional, podem igualmente ser objeto de ADI.

Ressalte-se, no entanto, que, sendo ato bilateral ou multilateral de direito internacional, a declaração de inconstitucionalidade não implicará a nulidade do tratado, do ponto de vista do direito internacional.

Quanto aos regimentos dos tribunais ,podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade caso ofendam diretamente  a Constituição.

Em relação às súmulas vinculantes[10], considerando seu caráter normativo, poderiam ser objeto de ADI.  Entretanto, a ação direta é considerada via inadequada, tendo em vista a existência de específicos instrumentos para a revisão do ato do ordenamento jurídico – o cancelamento e a anulação, operados de ofício ou mediante pedido dos mesmos legitimados da ação direta, entre outros.

Ademais, haveria problema de legitimidade em que o STF controlara constitucionalidade de ato emanado pelo próprio tribunal. Por sua vez, as sentenças normativas proferidas pela Justiça do Trabalho não constituem objeto da fiscalização abstrata da constitucionalidade, desafiando apenas os recursos normalmente oferecidos.

Em relação aos atos normativos anteriores à Constituição, entende o STF que a hipótese é de revogação, e não de inconstitucionalidade, razão pela qual não cabe ADI.

Tais atos, contudo, podem ser questionados mediante o aforamento de ADPF, meio que supriu a criticável lacuna da ação direta em relação ao controle das normas pré-constitucionais.

A decisão que concede a medida cautelar tem validade erga omnes e efeitos, em regra, ex nunc e repristinatórios, salvo expressa manifestação em contrário. Ainda, é dotada de efeito vinculante, considerando que suspende a execução do ato normativo impugnado e o julgamento de processo que envolva a aplicação da norma.

A decisão que indefere o pedido não é dotada desse mesmo efeito, podendo ser reiterado o pedido em caso de novas circunstâncias que justifiquem a medida.

Quanto à decisão final de mérito, afirma-se que os efeitos erga omnes são ínsitos à decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, conforme expressa disposição constitucional (art. 102, §2º). Assim, prescinde-se da manifestação do Senado Federal para  que a decisão opere efeitos gerais.

Além de efeitos gerais, a decisão produz efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública, questão pacificada com o advento da Lei 9.868/1999 e constitucionalizada. pela Emenda 45/2004.

Assim, não obstante divergência anterior, pode-se valer da reclamação constitucional para que se observe a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Nesse ponto, uma das grandes polêmicas existentes é quanto aos efeitos retroativos da decisão. Por muito tempo, entendeu-se que a nulidade das normas inconstitucionais constitui princípio implícito no ordenamento brasileiro (CLÉVE, 2000; MENDES, 2007; SARMENTO, 2001) grifo meu. Com base nessa premissa, justificam-se os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, pois algo nulo não teria o condão nem mesmo de revogar a legislação anterior.

Contudo, como advento da Lei 9.868/1999, em especial do seu artigo 27, passou-se a questionar a natureza declaratória da decisão que reconhece a inconstitucionalidade.

De fato, o Supremo já tem temperado o dogma da nulidade da lei inconstitucional em alguns momentos, mas a Lei 9.868/1999 trouxe expressamente a possibilidade de modular os efeitos da decisão, possibilitando que, mediante o voto de dois terços dos membros, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o Supremo restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decida por sua eficácia ex nunc, incidindo a partir do trânsito em julgado ou momento posterior(eficácia pro futuro da decisão).

Sustenta-se que a referida nulidade da lei inconstitucional não poderá ser afastada pela consagração de modulação de efeitos[11] no direito pátrio.

E, antes da autorização legislativa, o STF já admitia a mitigação dos efeitos retroativos, mas como exceção à regra que determina a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. E, persiste, confirmando a regra da unidade da lei inconstitucional.

Aliás, valendo-se da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos de funcionário público cuja nomeação se deu por lei declarada inconstitucional.

Por fim, verifica-se que não se trata de uma prerrogativa da fiscalização abstrata.  A modulação de efeitos é aplicável em sede de fiscalização incidental, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal.[12]

Se é certo que algumas decisões podem ser questionadas, talvez por denunciarem certo ativismo[13], não se pode negar o importante serviço prestado pelo STF nos últimos anos, inclusive por meio do julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade.

Referências

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TATENSO, Felipe Kazuo. O Processo Objetivo e o Processo Subjetivo na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://www5.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_felipe.pdf Acesso em 7.11.2023.

Notas:

[1] O controle difuso de constitucionalidade enseja o exercício da jurisdição por qualquer membro do Poder Judiciário, tanto pelos juízes singulares quanto pelos órgãos colegiados. Em relação a este, a Constituição Federal exige a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no art.97 (“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão”)¸que determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou órgão especial para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público.

[2] O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos EUA em 1803, quando houve o célebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no qual o Juiz John Marshall afirmou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico, fixando-se ineditamente a tese fundamental de que os atos normativos em geral não podem ser editados em desalinho com o disposto na Lei Magna. Naquele caso, assentou-se que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e em qual medida determinado ato viola a Constituição. Também é denominado de controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Refere-se de modalidade repressiva de controle de constitucionalidade. Zela pela proeminência da Constituição, garantindo a proteção e efetivação das garantias fundamentais ao cidadão e à toda a sociedade.

[3] A ADI é utilizada para questionar leis ou atos normativos federais ou estaduais que violam a Carta Magna. No caso da ADC, o objeto de questionamento são apenas as leis ou os atos normativos federais. A ADPF foi regulamentada em 1999, por meio da Lei 9.882/1999. Assim: na ação direta de inconstitucionalidade, julgado improcedente o pedido, há declaração de constitucionalidade da norma; na ação declaratória de constitucionalidade, a improcedência do pedido acarreta a declaração de inconstitucionalidade da norma. Enquanto a ADI e ADC versarem sobre atos posteriores à Constituição, a ADPF permite que os  atos questionados sejam anteriores ou posteriores à Constituição Federal.

[4] Acentua-se a pertinência da inclusão do Processo Objetivo como parte do direito processual coletivo consiste no fato de a decisão proferida no controle abstrato de constitucionalidade afetar o interesse de uma coletividade de pessoas. Esse dado reflete a semelhança que esse tipo de processo possui em relação ao direito processual coletivo comum, que tem parecidos limites subjetivos da coisa julgada coletiva, conforme o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse âmbito, pode-se lembrar que as ações do controle concentrado de constitucionalidade, quando declaram a constitucionalidade de  uma norma, podem ser propostas novamente, desde que baseadas em novos argumentos. Similarmente, a Ação Civil Pública e  a ação popular não fazem coisa julgada contra todos se o seu pedido for julgado improcedente por “deficiência” ou  “insuficiência” de provas.  Ao processo que não visa à defesa de um direito subjetivo, mas que tem por fim assegurar a compatibilidade do sistema infraconstitucional com a Constituição, dá-se o nome Processo Objetivo. A possibilidade de criação desse tipo de procedimento judicial já havia sido estudada pela doutrina alemã do fim do século XIX.

[5] O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial, o federalismo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismo sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados. Apresentam dois traços marcantes: a organização do Estado e a limitação do Poder Estatal, por meio de previsão de direitos e garantias fundamentais. Sobre as características do constitucionalismo moderno: As constituições passaram a ser escritas, instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em documentos formais, dotados de coercibilidade, cujas normas devem integrar um código sistemático e único de rodo o seu conteúdo.

[6]  O amicus curiae, também conhecido como "amigo da corte", é uma forma de intervenção legal em que uma pessoa ou instituição com representatividade pode participar de um debate judicial para ajudar a resolver um conflito ou estabelecer um precedente. É uma figura prevista no novo Código de Processo Civil. Sua função é trazer informações importantes para a solução da demanda, no entanto o “amicus curiae” não tem as mesmas prerrogativas das partes no processo, ou seja, não pode fazer pedidos ou apresentar recursos quanto ao mérito da questão. Está previsto no artigo 138 do Código de Processo Civil, como uma modalidade de intervenção de terceiros e consiste na participação de pessoa física ou jurídica, como órgãos, instituições ou associações em processos cuja matéria seja muito relevante, o tema seja muito específico ou tenha grande repercussão na sociedade.  Sua admissão no processo depende de decisão do magistrado competente, que deve delimitar seus poderes de atuação.  A lei 9.868/99 já havia tratado da participação do “amicus curiae” nas ações diretas de inconstitucionalidade.

[7] O controle abstrato de constitucionalidade é processo objetivo, já que processo de controle de atos normativos e leis em abstrato.  Esse controle busca retirar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo eivados de inconstitucionalidade, pois detém um vício totalmente ofensivo à Constituição Federal Nesse método, o objetivo da ação, que funciona como meio para o controle, é verificar a constitucionalidade do ato normativo.  Dessa forma, a verificação da constitucionalidade do ato se dá em tese, independentemente da existência de um caso concreto. A Constituição brasileira de 1946 e a instauração do controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos pela Emenda nº 16, de 26.11.1965.

[8] A Lei Delegada é uma espécie normativa com força de lei ordinária. Ela é proposta exclusivamente pelo chefe do Poder Executivo, no caso o governador do Estado, que solicita uma delegação da Assembleia Legislativa para elaborar uma lei. E essa delegação é feita por meio de resolução do Poder Legislativo. Lei Delegada é norma jurídica elaborada pelo chefe do Poder Executivo após delegação do Poder Legislativo. A delegação deve ser aprovada em resolução do Congresso Nacional que especifique seu conteúdo e os termos de seu exercício.

[9] Direitos Humanos são uma categoria de direitos assegurados a qualquer membro da humanidade e respaldados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Direitos Humanos são uma categoria de direitos que se estendem a qualquer membro da espécie humana, não importando qualquer tipo de classificação. A ONU define os direitos humanos como “garantias jurídicas universais que protegem indivíduos e grupos contra ações ou omissões dos governos que atentem contra a dignidade humana”.

[10] A denominada “súmula vinculante” obrigará os órgãos do Poder Judiciário submetidos à jurisdição do autor da edição à sua imprescindível observância, bem como “à administração pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. A Súmula não interfere na Livre Convicção do Magistrado e podem ser criadas por diversos Tribunais como síntese da Jurisprudência. Enquanto a Súmula Vinculante é dotada de teor obrigatório, e diferente da Súmula, ela só pode ser criada pelo STF mediante decisão de dois terços de seus membros. O texto constitucional também apresenta que a súmula vinculante só será aprovada, editada ou cancelada mediante a concordância de 2/3 dos ministros do STF (ou seja, 8 dos 11 ministros).

[11] Por meio da modulação, quando o STF declara um tributo inconstitucional, por exemplo, ele joga para frente os efeitos dessa decisão. Na prática, na maioria das vezes, os contribuintes não têm direito à devolução de valores pagos indevidamente no passado. Há a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, quando o STF limita a eficácia temporal das suas decisões judiciais, em controle concentrado ou difuso. Assim, ele modifica a regra geral dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Sua possível aplicação deve ser cogitada somente em situações excepcionalíssimas, quando a atribuição do tradicional efeito “ex tunc” (efeito retroativo) à declaração de inconstitucionalidade conduz a uma situação ainda mais afastada da 'vontade constitucional' em razão do vácuo que pode ser criado em alguns casos.

[12] A modulação de precedentes ou jurisprudência é uma técnica adotada pelos tribunais para evitar que a (nova) interpretação do direito por eles elaborada tenha efeitos retroativos e, assim, atinja situações consolidadas ou casos judiciais pendentes. Possibilidade de decretação, de ofício, da modulação dos efeitos da decisão proferida em ADI. Caso o STF, ao julgar uma ADI, ADC ou ADPF, declare a lei ou ato normativo inconstitucional, ele poderá, de ofício, fazer a modulação dos efeitos dessa decisão.