Comentários sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade
A ADI ou Ação Direta de Inconstitucionalidade é principal instrumento de controle concentrado de constitucionalidade sendo usado para solicitar ao STF a apreciação sobre algum ato normativo, seja leis, ou parte deste, de origem federal ou estadual, em sendo declarado inconstitucional, por violar o texto constitucional federal vigente. É apenas utilizada para aferir os atos normativos federais ou estaduais editadas após a promulgação da CF/1988.Podem intentar, a saber: três pessoas como Presidente da República, a PGR e Governador de Estado; três mesas como a do Senado, da Câmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa; e três órgãos como o Conselho Federal da OAB, Partido Político e a Confederação Sindical ou Entidade de Classe. É necessário que aja pertinência temática, além de comprovado legítimo interesse
Até o advento da
vigente Constituição Federal brasileira de 1988, o meio mais habitual para
manifestação do controle de constitucionalidade brasileiro era difuso, a partir
de então se notabilizou a fiscalização abstrata. Pois, a previsão de novas
ações que propiciam a fiscalização em tese, pela majoração do rol de
legitimados ativos e, ainda, a existência de mecanismos que potencializam o
controle abstrato de constitucionalidade.
Tem-se como controle
abstrato, a Constituição de 1988 trouxe a ação direta de inconstitucionalidade por
ação, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de
descumprimento de preceito fundamental, prevendo igualmente a representação de
inconstitucionalidade estadual. E, com a Emenda Constitucional 03/1993
incorporou-se ao vigente sistema constitucional a ação direta de
constitucionalidade.
É bastante
significativo o número de ações diretas que tramitam no STF e reflete apenas
não apenas o incremento do controle abstrato, como também da própria jurisdição
constitucional pátria. Valeu-se da tese
da força normativa das disposições constitucionais, o que trouxe maior atuação
da jurisdição constitucional.
Convém enumerar alguns
recentes julgados do STF:
Coisa julgada em
matéria tributária: limites de sua eficácia temporal quando derivada de relação
jurídica de trato continuado
“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo” (Informativo 1082). Tema 885 RG
Constitucionalidade da
previsão de medidas atípicas para assegurar o cumprimento de ordens judiciais
São constitucionais —
desde que respeitados os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os
valores especificados no próprio ordenamento processual, em especial os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade — as medidas atípicas
previstas no CPC/2015 destinadas a assegurar a efetivação dos julgados
(Informativo 1082).
ADI 5.941/DF - julgada
entre os dias 8 e 9.2.2023. RE 955.227/BA
Tema 881 RG. RE
949.297/CE - julgados em conjunto entre os dias 1º, 2 e 8.2.2023.
Possibilidade da
requisição direta de dados feita por autoridades nacionais a provedores no
exterior
As empresas de
tecnologia que operam aplicações de internet no Brasil sujeitam-se à jurisdição
nacional e, como tal, devem cumprir as determinações das autoridades nacionais
do Poder Judiciário — inclusive as requisições feitas diretamente — quanto ao
fornecimento de dados eletrônicos para a elucidação de investigações criminais,
ainda que parte de seus armazenamentos esteja em servidores localizados em
países estrangeiros (Informativo 1084).
ADC 51/DF - julgada
entre os dias 28 e 29.9.2022, 5.10.2022 e 23.2.2023
Defensoria Pública:
autonomia administrativa e determinação judicial para o preenchimento de cargo
de defensor em localidades desamparadas
“Ofende a autonomia
administrativa das Defensorias Públicas decisão judicial que determine a
lotação de defensor público em localidade desamparada, em desacordo com os
critérios previamente definidos pela própria instituição, desde que observados
os critérios do art. 98, caput e § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias – ADCT” (Informativo 1086).
Tema 847 RG. RE
887.671/CE - julgamento finalizado em 8.3.2023
Direito à nomeação de
estrangeiro aprovado em concurso público
“O candidato
estrangeiro tem direito líquido e certo à nomeação em concurso público para
provimento de cargos de professor, técnico e cientista em universidades e
instituições de pesquisa científica e tecnológica federais, nos termos do art.
207, § 1º, da Constituição Federal, salvo se a restrição da nacionalidade
estiver expressa no edital do certame com o exclusivo objetivo de preservar o
interesse público e desde que, sem prejuízo de controle judicial, devidamente
justificada” (Informativo 1088).
Tema 1.032 RG. RE
1.177.699/SC - julgamento virtual finalizado em 24.3.2023
Covid-19: prorrogação
do prazo de vigência de medidas do Programa Emergencial de Manutenção do
Emprego e da Renda
O prazo de vigência das
medidas que integram o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda
(PEMER) — política pública de enfrentamento à pandemia da Covid-19, instituída
pela Lei 14.020/2020 — possui sentido inequívoco, de modo que não é possível
interpretação diversa de sua literalidade (31 de dezembro de 2020) (Informativo
1089).
ADI 6.662/DF -
julgamento virtual finalizado em 31.3.2023
Prisão especial aos
portadores de diploma de curso superior
É incompatível com a
Constituição Federal de 1988 — por ofensa ao princípio da isonomia (CF/1988,
arts. 3º, IV; e 5º, caput) — a previsão contida no inciso VII do art. 295 do Código
de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão especial, até decisão
penal definitiva, a pessoas com diploma de ensino superior (Informativo 1089).
ADPF 334/DF -
julgamento virtual finalizado em 31.3.2023.
Coleta e arquivamento
de material genético de nascituros e parturientes sem prévio consentimento
“É inconstitucional a
lei estadual que preveja o arquivamento de materiais genéticos de nascituros e
parturientes, em unidades de saúde, com o fim de realizar exames de DNA
comparativo em caso de dúvida” (Informativo 1090).
ADI 5.545/RJ - julgada
entre os dias 12 e 13.4.2023
Atos criminosos de 8 de
janeiro de 2023: competência jurisdicional do STF, crimes multitudinários e
concurso material de crimes contra as instituições democráticas
Compete ao STF
processar e julgar ação penal ajuizada contra civis e militares não detentores
de foro privilegiado quando existir evidente conexão entre as suas condutas e
as apuradas no âmbito mais abrangente de procedimentos em trâmite na Corte que
envolvam investigados com prerrogativa de foro.
No contexto dos crimes
multitudinários (de multidão ou de autoria coletiva), e levando-se em
consideração a responsabilidade penal subjetiva, todos os agentes respondem
pelos resultados lesivos aos bens jurídicos.
É possível o concurso
material pela prática dos crimes de abolição violenta do Estado Democrático de
Direito (CP/1940, art. 359-L) e de golpe de Estado (CP/1940, art. 359-M), na
medida em que são delitos autônomos e que demandam animus distintos do
sujeito ativo (Informativo 1108).
AP 1.060/DF -
julgamento realizado entre os dias 13 e 14.9.2023
Lembremos que numa
primeira fase, havia a ênfase do constitucionalismo pautado na efetividade de
normas constitucionais, chegou-se as tensões que o crescimento da atividade judicial
encerrou com os postulados democráticos.
Aliás, um crucial
debate no direito constitucional contemporâneo envolve a forte tensão existente
entre a democracia e o constitucionalismo, que se mostra enfática quando os
juízes e os tribunais exercem a jurisdição constitucional.
Tal debate pode ser
enfrentado com fulcro nos argumentos intertemporais, na linha desenvolvida por
John Elster, procedimentalistas, conforme Habermas entre outros como os
substancialistas como John Rawls.
E, devida a complexidade
do tema, nenhuma discussão sobre a fiscalização da constitucionalidade pode ignorar
a tensão constante e constitutiva do Estado Democrático de Direito.
Foi a EC 16/1965 trouxe
o embrião da ação direta da inconstitucionalidade, a representação de
inconstitucionalidade, que pode ser aforada apenas pelo Procurador-Geral da
República perante o STF para impugnar o ato normativo federal ou estadual que
ofendesse a Constituição vigente, incluindo seus princípios implícitos.
Ocorreu, assim,
significativa ampliação material do controle. O que se incorporou no
ordenamento jurídico foi um mecanismo de controle abstrato e concentrado de
constitucionalidade.
A Constituição Federal
brasileira vigente transforma a antiga representação de inconstitucionalidade na
ação direta de inconstitucionalidade, além de manter o controle difuso
incidental.
O grande elastecimento
da seara material da ADI veio junto da ampliação do rol de legitimados ativos.
Apesar de serem positivos, é vero que o aumento do controle abstrato principal
poderá significar a compressão do controle difuso incidental[1].
Assim, ao lado da ADI,
a ADPF, e a criação da ADC, por meio da EC 3, continuou essa tendência.
O processo de
concentração progrediu ainda mais com a EC 45/2004 que instituiu a súmula vinculante
e trouxe nova normatividade para o Recurso Extraordinário (a repercussão
geral).
A Emenda
Constitucional16/1965 trouxe o embrião da ação direta de inconstitucionalidade
– a representação de inconstitucionalidade–, podendo ser aforada apenas pelo
Procurador-Geral da República
perante o STF, para
impugnar ato normativo federal ou estadual que ofendesse a Constituição
(incluindo seus princípios implícitos). Houve, portanto, significativa ampliação
do âmbito material de controle. O que se incorporou no ordenamento foi um
mecanismo de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.
A Constituição de 1988
transformou a antiga representação de inconstitucionalidade na ação direta de
inconstitucionalidade, além de manter o controle difuso incidental[2].
O elastecimento do
âmbito material da ADI veio acompanhado da ampliação do rol de legitimados
ativos. Apesar de serem pontos positivos, é verdade que o incremento do
controle abstrato principal pode significar a compressão do controle difuso
incidental.
A Constituição de 1988,
ao trazer, ao lado da ADI, a ADPF, e a criação da ADC, por meio da Emenda
Constitucional 3, continua essa tendência.
O processo de concentração avança ainda mais com a Emenda Constitucional
45, que institui a súmula vinculante e traz recente normatividade para o
Recurso Extraordinário (a repercussão geral).
As referidas inovações
demonstram a verticalização dos órgãos jurisdicionais no exercício da
jurisdição constitucional, caracterizando-se o sistema brasileiro pela tendencial
concentração. Assim, ao comprimir o controle difuso incidental, amplia-se o
controle abstrato principal.
Peculiaridade da ação
direta interventiva é a natureza da decisão proferida pelo STF, que não
nulifica o ato impugnado, mas se limita a declarar a inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade. Portanto, há muito tempo o sistema brasileiro conhece
essa técnica de decisão.
A ADI configura
verdadeira ação. Envolve inauguração de processo objetivo, por prestar-se à
defesa da ordem constitucional objetiva, sem a existência de lide, controvérsia
subjetiva e partes (entendidas no sentido material) que lhe componham o fundo.
Daí ser instrumento de verificação da validade de norma em tese ou em abstrato.
Por ser processo especial, constitucional, admite,
com cautela, a recepção de normas da legislação processual subjetiva. O
parâmetro de controle de fiscalização abstrato é bem amplo e compreende toda a
Constituição Federal brasileira vigente, independentemente das normas apontadas
pelo requerente. Isso porque o STF vincula-se, apenas, ao pedido declaratório
da ADI e, não à causa de pedir. Afinal, a Constituição vigente há de ser
interpretada em seu todo, sistematicamente, e não em pedaços.
Nesse sentido,
observe-se que a jurisprudência do STF incorreu em pequena flexibilização, ao
estender a declaração de inconstitucionalidade aos dispositivos não impugnados
na ADI, quando a decisão implicar o esvaziamento da lei em tese. É a
inconstitucionalidade por arrastamento, que não configura, registre-se, espécie
de inconstitucionalidade consequente, tampouco ampliação do pedido, mas,
simplesmente, resultado que decorre do próprio conteúdo veiculado pela norma
atacada.
Depois de tanto tempo
da promulgação da vigente Constituição brasileira, o processo e julgamento de
ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de ADI e ADC[3] receberam regulamentação,
por vezes específica, por vezes compartilhada com a Lei 9.868/1999.
No tocante à ação
direta, temos na referida lei a previsão de um procedimento abreviado, em face
da natureza objetiva da ação: apresenta-se petição inicial, fundamentada, sob
pena de inépcia (artigo 3), em seguida, são prestadas as informações pelos
órgãos ou autoridades requeridos (artigo 6), quando, então, poderão ser ouvidos
outros órgãos ou entidades, em virtude da relevância da matéria, na sequência,
realiza-se a oitiva da AGU e o PGR (artigo 6), podendo, ainda, ser designada,
pelo relator, audiência pública para oitiva de experts na matéria
debatida.
Após disso, havendo
medida cautelar, esta será decidida pela maioria absoluta dos membros da Corte,
ou em caso de relevância da matéria e especial significado para a ordem social
e a segurança jurídica o processo poderá ser diretamente submetido a julgamento
(artigo 12). Tocante à decisão de mérito, o quórum qualificado para
instalação da sessão (artigo 22), bem como a maioria qualificada exigida para a
decisão (artigo 23) refletem a importância que assume a decisão definitiva
sobre a adequação do ato normativo à Constituição.
Será, afinal, uma
decisão irrecorrível (artigo 26), irrescindível e com eficácia contra todos e
efeito vinculante, podendo, nada obstante ter seus efeitos manipulados quando
presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
(artigo 27).
A maior ou principal
alteração da ADI, em relação à antiga representação de inconstitucionalidade, é
a ampliação do leque dos legitimados para sua propositura e trata-se de novo
estatuto voltado à garantia dos direitos das minorias. Mas, contudo, não se
chegou configurar a ADI como actio popularis.
Salvo a possibilidade
de interposição de embargos de declaração, opostos, somente, em face de decisão
colegiada do Tribunal, consoante art. 337 do Regimento Interno do STF;
O Supremo já teve
oportunidade de manifestar-se sobre a constitucionalidade do art. 26 da Lei
9.868/1999, quando, então, afastou a alegação de ofensa ao princípio da
inafastabilidade da jurisdição, decorrente, em tese, da vedação à propositura
de ação rescisória sobre decisão no âmbito da ação direta. ADI 2.154 e ADI
2.258, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-2-2007, Informativo 456.
Anteriormente, apenas o
Procurador-Geral da República tinha a legitimidade para desencadear a fiscalização
abstrata, mas o artigo 103 da CF/1988 trouxe rol bem maior de legitimados, o
que a doutrina identifica como uma democratização do controle abstrato, não
obstante a não-atribuição de legitimidade a qualquer cidadão. A respeito do tema há as opiniões de Cléve,
Ferrari e Gilmar Mendes.
A ampliação do rol de legitimados
à arguição abstrata de inconstitucionalidade, somada ao que se chamou de Inflação
legislativa, acarretou um aumento significativo do volume de demandas. Assim, o
Tribunal foi levado a criar mecanismos para restringir o número de ações
diretas.
Um exemplo é o
requisito da pertinência temática, exigido, inicialmente, apenas das entidades
de classe de âmbito nacional, sendo estendido, em seguida, às confederações sindicais,
aos partidos políticos, Governadores de Estado ou do Distrito Federal e Mesa de
Assembleia Legislativa do Estado ou da Câmara legislativa do Distrito Federal.
Assim é possível
distinguir os legitimados especiais de que o STF tem exigido a devida
comprovação do requisito da pertinência temática como condição de
admissibilidade da ação dos legitimados universais como o Presidente da
República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da
República e o Conselho Federal da OAB.
Os legitimados passivos
da ADI são os órgãos legislativos ou autoridades responsáveis pela redução do
ato impugnado, sem esquecer que, uma vez que se trata de processo objetivo, a
demanda não se volta contra alguém e sim se dirige contra o ato normativo
ilegítimo do ponto de vista constitucional.
Quanto à participação
obrigatória do Advogado-Geral da União em prol da defesa do ato impugnado.
Embora o STF já tenha pacificado o entendimento de que a defesa do ato impugnado,
pelo AGU, é compulsória, é importante salientar, como já disse Clève em outra
oportunidade (CLÉVE, 2001), a posição difícil do Advogado-Geral da União, ao
vincular-se à propositura da ADI, na qualidade de assessor jurídico da Presidência,
e ao vincular-se à defesa do ato por ela impugnado, na qualidade de curador
especial da norma. Reitera-se, portanto, a desnecessidade de curador especial
em processo objetivo[4].
Foi a partir da Carta
Constitucional de 1934 e até a de 1946 existia modelo difuso incidental de
constitucionalidade das leis, muito influenciado pelo norte-americano
constitucionalismo[5].
A ação direta
interventiva, apesar de já prevista na Carta de 1934, inaugurou o controle direto,
no entanto, tendo em vista a análise de um caso concreto no qual se alegava a
violação de princípios constitucionais sensíveis (organização federativa e
republicana).
Além de ser controle
concentrado e concreto, a correspondência com a ação interventiva era restrita.
A Emenda Constitucional 16/1965 trouxe a origem da ação direta de
inconstitucionalidade que era a representação de inconstitucionalidade, podendo
apenas ser aforada pelo Procurador-
Geral da República
perante o STF, para impugnar ato normativo federal ou estadual que ofendesse a
Constituição Federal brasileira com a inclusão de seus princípios implícitos.
Os implícitos, que são
previstos pela Doutrina, quais são: supremacia do interesse público sobre o
particular, indisponibilidade do interesse público, continuidade do serviço
público, razoabilidade, proporcionalidade, presunção de legalidade, auto
executoriedade e da autotutela administrativa.
Os princípios podem ser
explícitos (quando estão descritos/expressos em lei) ou implícitos (quando não
estão descritos/expressos em lei, porém, são subentendidos pelo ordenamento
jurídico).
Quanto a participação
dos amici curiae pode trazer à baila questões relevantes que não podem ser
suscitadas pelos partícipes do processo, não obstante o caput do artigo
7 da Lei 9.868/1999 vedar a intervenção de terceiros no processo de ação direta
de inconstitucionalidade (pois se trata de processo de natureza objetiva)
quando se consagra excepcionalmente a intervenção de qualquer órgão e entidade
no processo.
Mas, devem ser atendidos,
conforme a apreciação do relator, os requisitos da relevância da matéria
discutida, ou seja, a pertinência com os interesses protegidos por aquele pretende
ingressar no feito. E, da representatividade do postulante.
A ideia é de que todos
são intérpretes da Constituição (HABERLE, 1997). A participação dos
interessados – os amici curiae, curiae, no singular (instituto originário
do direito anglo-saxão) – qualifica-se como fator de legitimação das decisões
da Suprema Corte brasileira, aperfeiçoando o sistema de controle abstrato da
constitucionalidade ao favorecer sua democratização.
A participação
enriquece o processo com elementos de informação e a experiência que o amicus
curiae pode transmitir à Corte. Considerando que do controle abstrato de
constitucionalidade decorrem implicações políticas, sociais, econômicas,
jurídicas e culturais, a aberturada discussão adquire grande significado.
Ressalte-se que os
“amigos da Corte”[6]
não têm legitimidade para recorrer de qualquer decisão proferida em processo de
ação direta, com exceção daquela que indeferiu sua intervenção na causa.
Por fim, saliente-se que a salutar
permeabilidade aos fatos e a democratização do controle concentrado de
constitucionalidade têm sido fortalecidas também pela possibilidade de
realização de audiências públicas e pelo acolhimento de pareceres de peritos
conforme o artigo 9, §1º da Lei 9.868/1999.
A primeira audiência
pública da história do Supremo Tribunal Federal foi instalada em 20 de abril de
2007, no curso da ADI n 3.510, em que se questionava a constitucionalidade de
dispositivos da Lei n 11.105/05 (Lei de Biossegurança), que permitiam a
pesquisa com células-tronco embrionárias. Na audiência, houve amplo debate, com
a participação de cientistas, estudiosos e personalidades autorizados no tema.
O julgamento definitivo
ocorreu em 29 de maio de 2008, quando, então, a maioria de seis ministros
decidiu pela constitucionalidade das pesquisas. O julgamento é histórico não só
por marcara ampla participação da sociedade civil na formação do convencimento
do Supremo, como, também, por ter permitido profunda discussão acerca da
proteção constitucional da dignidade humana.
Defende-se que todo ato
com forma de lei (espécies do art. 59 da CF) pode desafiar o controle abstrato[7]. Não obstante, o STF, de modo criticável,
entende que atos editados sob a forma de lei, mas não dotados de coeficiente
mínimo de abstração ou generalidade (ou seja, lei de efeitos concretos) não são
passíveis de questionamento por ADI.
Apesar do entendimento,
cabe apontar decisão recente em que o STF, ao analisar a constitucionalidade de
dispositivo de lei orçamentária anual (tradicionalmente tida como lei de
efeitos concretos), considerou que a norma impugnada possui caráter geral e
abstrato suficientes para ser objeto do controle abstrato.
Ainda, apenas os atos
do Poder Público cujo processo legislativo tenha sido concluído podem ser
questionados por meio de ADI. Assim, projetos de lei não podem ser questionados
por ação direta (não se exclui a hipótese de questionar a proposta de emenda
constitucional que viole cláusula pétrea).
Em relação às espécies
normativas que podem ser objeto de ADI, já é pacífico que as Emendas à
Constituição (inclusive decorrentes da revisão constitucional) sujeitam-se à
fiscalização abstrata da constitucionalidade, tendo como parâmetro exclusivamente
as cláusulas pétreas.
Quanto às leis delegadas[8], a fiscalização pode
incidir tanto sobre a lei delegante (resolução) quanto sobre a lei delegada
propriamente dita.
O controle
jurisdicional das medidas provisórias, no Brasil, pode ocorrer em três níveis,
a saber: (i) quanto à presença dos pressupostos habilitadores (relevância e urgência)
;(ii) quanto à matéria tratada (se suporta regramento legislativo provisório ou
não) ;(iii) quanto à constitucionalidade da matéria propriamente dita (se
atende, não sob a ótica formal, mas substantiva, as normas e princípios
adotados pelo Constituinte).
Em relação à última
dimensão da fiscalização, o Judiciário vem exercendo plenamente a sua
atividade.
Os tratados
internacionais regularmente incorporados ao direito interno assumem, na ótica
do STF, o status de lei ordinária federal, podendo ter sua
constitucionalidade discutida em ADI.
Em relação aos tratados
de direitos humanos[9],
assumindo forma de emenda constitucional, podem igualmente ser objeto de ADI.
Ressalte-se, no
entanto, que, sendo ato bilateral ou multilateral de direito internacional, a declaração
de inconstitucionalidade não implicará a nulidade do tratado, do ponto de vista
do direito internacional.
Quanto aos regimentos
dos tribunais ,podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade
caso ofendam diretamente a Constituição.
Em relação às súmulas
vinculantes[10],
considerando seu caráter normativo, poderiam ser objeto de ADI. Entretanto, a ação direta é considerada via
inadequada, tendo em vista a existência de específicos instrumentos para a
revisão do ato do ordenamento jurídico – o cancelamento e a anulação, operados
de ofício ou mediante pedido dos mesmos legitimados da ação direta, entre
outros.
Ademais, haveria
problema de legitimidade em que o STF controlara constitucionalidade de ato
emanado pelo próprio tribunal. Por sua vez, as sentenças normativas proferidas
pela Justiça do Trabalho não constituem objeto da fiscalização abstrata da
constitucionalidade, desafiando apenas os recursos normalmente oferecidos.
Em relação aos atos
normativos anteriores à Constituição, entende o STF que a hipótese é de revogação,
e não de inconstitucionalidade, razão pela qual não cabe ADI.
Tais atos, contudo,
podem ser questionados mediante o aforamento de ADPF, meio que supriu a
criticável lacuna da ação direta em relação ao controle das normas
pré-constitucionais.
A decisão que concede a
medida cautelar tem validade erga omnes e efeitos, em regra, ex nunc e
repristinatórios, salvo expressa manifestação em contrário. Ainda, é dotada de
efeito vinculante, considerando que suspende a execução do ato normativo
impugnado e o julgamento de processo que envolva a aplicação da norma.
A decisão que indefere
o pedido não é dotada desse mesmo efeito, podendo ser reiterado o pedido em
caso de novas circunstâncias que justifiquem a medida.
Quanto à decisão final
de mérito, afirma-se que os efeitos erga omnes são ínsitos à decisão
proferida na ação direta de inconstitucionalidade, conforme expressa disposição
constitucional (art. 102, §2º). Assim, prescinde-se da manifestação do Senado
Federal para que a decisão opere efeitos
gerais.
Além de efeitos gerais,
a decisão produz efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Judiciário
e à Administração Pública, questão pacificada com o advento da Lei 9.868/1999 e
constitucionalizada. pela Emenda 45/2004.
Assim, não obstante
divergência anterior, pode-se valer da reclamação constitucional para que se
observe a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Nesse ponto, uma das
grandes polêmicas existentes é quanto aos efeitos retroativos da decisão. Por
muito tempo, entendeu-se que a nulidade das normas inconstitucionais
constitui princípio implícito no ordenamento brasileiro (CLÉVE, 2000;
MENDES, 2007; SARMENTO, 2001) grifo meu. Com base nessa premissa, justificam-se
os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, pois algo
nulo não teria o condão nem mesmo de revogar a legislação anterior.
Contudo, como advento
da Lei 9.868/1999, em especial do seu artigo 27, passou-se a questionar a
natureza declaratória da decisão que reconhece a inconstitucionalidade.
De fato, o Supremo já
tem temperado o dogma da nulidade da lei inconstitucional em alguns momentos,
mas a Lei 9.868/1999 trouxe expressamente a possibilidade de modular os efeitos
da decisão, possibilitando que, mediante o voto de dois terços dos membros, por
razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o Supremo
restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decida por sua
eficácia ex nunc, incidindo a partir do trânsito em julgado ou momento
posterior(eficácia pro futuro da decisão).
Sustenta-se que a
referida nulidade da lei inconstitucional não poderá ser afastada pela
consagração de modulação de efeitos[11] no direito pátrio.
E, antes da autorização
legislativa, o STF já admitia a mitigação dos efeitos retroativos, mas como
exceção à regra que determina a eficácia ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade. E, persiste, confirmando a regra da unidade da lei
inconstitucional.
Aliás, valendo-se da
teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos de funcionário público cuja
nomeação se deu por lei declarada inconstitucional.
Por fim, verifica-se
que não se trata de uma prerrogativa da fiscalização abstrata. A modulação de efeitos é aplicável em sede de
fiscalização incidental, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal
Federal.[12]
Se é certo que algumas decisões podem ser questionadas, talvez por denunciarem certo ativismo[13], não se pode negar o importante serviço prestado pelo STF nos últimos anos, inclusive por meio do julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade.
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Notas:
[1]
O controle difuso de constitucionalidade enseja o exercício da jurisdição por
qualquer membro do Poder Judiciário, tanto pelos juízes singulares quanto pelos
órgãos colegiados. Em relação a este, a Constituição Federal exige a chamada
cláusula de reserva de plenário, prevista no art.97 (“Somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão”)¸que
determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou órgão
especial para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do
Poder Público.
[2]
O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos EUA em 1803, quando houve o
célebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no qual
o Juiz John Marshall afirmou a supremacia das normas constitucionais no
ordenamento jurídico, fixando-se ineditamente a tese fundamental de que os atos
normativos em geral não podem ser editados em desalinho com o disposto na Lei
Magna. Naquele caso, assentou-se que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e
em qual medida determinado ato viola a Constituição. Também é denominado de
controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou
órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato
normativo perante a Constituição. Refere-se de modalidade repressiva de
controle de constitucionalidade. Zela pela proeminência da Constituição,
garantindo a proteção e efetivação das garantias fundamentais ao cidadão e à
toda a sociedade.
[3]
A ADI é utilizada para questionar leis ou atos normativos federais ou estaduais
que violam a Carta Magna. No caso da ADC, o objeto de questionamento são apenas
as leis ou os atos normativos federais. A ADPF foi regulamentada em 1999, por
meio da Lei 9.882/1999. Assim: na ação direta de inconstitucionalidade, julgado
improcedente o pedido, há declaração de constitucionalidade da norma; na ação
declaratória de constitucionalidade, a improcedência do pedido acarreta a
declaração de inconstitucionalidade da norma. Enquanto a ADI e ADC versarem
sobre atos posteriores à Constituição, a ADPF permite que os atos questionados sejam anteriores ou
posteriores à Constituição Federal.
[4] Acentua-se a pertinência da inclusão do Processo Objetivo como parte do direito processual coletivo consiste no fato de a decisão proferida no controle abstrato de constitucionalidade afetar o interesse de uma coletividade de pessoas. Esse dado reflete a semelhança que esse tipo de processo possui em relação ao direito processual coletivo comum, que tem parecidos limites subjetivos da coisa julgada coletiva, conforme o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse âmbito, pode-se lembrar que as ações do controle concentrado de constitucionalidade, quando declaram a constitucionalidade de uma norma, podem ser propostas novamente, desde que baseadas em novos argumentos. Similarmente, a Ação Civil Pública e a ação popular não fazem coisa julgada contra todos se o seu pedido for julgado improcedente por “deficiência” ou “insuficiência” de provas. Ao processo que não visa à defesa de um direito subjetivo, mas que tem por fim assegurar a compatibilidade do sistema infraconstitucional com a Constituição, dá-se o nome Processo Objetivo. A possibilidade de criação desse tipo de procedimento judicial já havia sido estudada pela doutrina alemã do fim do século XIX.
[5]
O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de governo presidencial, o
federalismo, o controle difuso de constitucionalidade, mecanismo sofisticados
de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a Constituição, sendo
sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados.
Apresentam dois traços marcantes: a organização do Estado e a limitação do
Poder Estatal, por meio de previsão de direitos e garantias fundamentais. Sobre
as características do constitucionalismo moderno: As constituições passaram a
ser escritas, instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em
documentos formais, dotados de coercibilidade, cujas normas devem integrar um
código sistemático e único de rodo o seu conteúdo.
[6] O amicus curiae, também conhecido como
"amigo da corte", é uma forma de intervenção legal em que uma pessoa
ou instituição com representatividade pode participar de um debate judicial
para ajudar a resolver um conflito ou estabelecer um precedente. É uma figura
prevista no novo Código de Processo Civil. Sua função é trazer informações
importantes para a solução da demanda, no entanto o “amicus curiae” não tem as
mesmas prerrogativas das partes no processo, ou seja, não pode fazer pedidos ou
apresentar recursos quanto ao mérito da questão. Está previsto no artigo 138 do
Código de Processo Civil, como uma modalidade de intervenção de terceiros e
consiste na participação de pessoa física ou jurídica, como órgãos,
instituições ou associações em processos cuja matéria seja muito relevante, o
tema seja muito específico ou tenha grande repercussão na sociedade. Sua admissão no processo depende de decisão
do magistrado competente, que deve delimitar seus poderes de atuação. A lei 9.868/99 já havia tratado da
participação do “amicus curiae” nas ações diretas de inconstitucionalidade.
[7]
O controle abstrato de constitucionalidade é processo objetivo, já que processo
de controle de atos normativos e leis em abstrato. Esse controle busca retirar do ordenamento
jurídico a lei ou ato normativo eivados de inconstitucionalidade, pois detém um
vício totalmente ofensivo à Constituição Federal Nesse método, o objetivo da
ação, que funciona como meio para o controle, é verificar a constitucionalidade
do ato normativo. Dessa forma, a
verificação da constitucionalidade do ato se dá em tese, independentemente da
existência de um caso concreto. A Constituição brasileira de 1946 e a
instauração do controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos pela Emenda nº 16, de 26.11.1965.
[8]
A Lei Delegada é uma espécie normativa com força de lei ordinária. Ela é
proposta exclusivamente pelo chefe do Poder Executivo, no caso o governador do
Estado, que solicita uma delegação da Assembleia Legislativa para elaborar uma
lei. E essa delegação é feita por meio de resolução do Poder Legislativo. Lei
Delegada é norma jurídica elaborada pelo chefe do Poder Executivo após
delegação do Poder Legislativo. A delegação deve ser aprovada em resolução do
Congresso Nacional que especifique seu conteúdo e os termos de seu exercício.
[9]
Direitos Humanos são uma categoria de direitos assegurados a qualquer membro da
humanidade e respaldados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Direitos Humanos são uma categoria de direitos que se estendem a qualquer
membro da espécie humana, não importando qualquer tipo de classificação. A ONU
define os direitos humanos como “garantias jurídicas universais que protegem
indivíduos e grupos contra ações ou omissões dos governos que atentem contra a
dignidade humana”.
[10]
A denominada “súmula vinculante” obrigará os órgãos do Poder Judiciário submetidos
à jurisdição do autor da edição à sua imprescindível observância, bem como “à
administração pública direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios”. A Súmula não interfere na Livre Convicção do Magistrado
e podem ser criadas por diversos Tribunais como síntese da Jurisprudência.
Enquanto a Súmula Vinculante é dotada de teor obrigatório, e diferente da
Súmula, ela só pode ser criada pelo STF mediante decisão de dois terços de seus
membros. O texto constitucional também apresenta que a súmula vinculante só
será aprovada, editada ou cancelada mediante a concordância de 2/3 dos
ministros do STF (ou seja, 8 dos 11 ministros).
[11]
Por meio da modulação, quando o STF declara um tributo inconstitucional, por
exemplo, ele joga para frente os efeitos dessa decisão. Na prática, na maioria
das vezes, os contribuintes não têm direito à devolução de valores pagos
indevidamente no passado. Há a modulação dos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade, quando o STF limita a eficácia temporal das suas
decisões judiciais, em controle concentrado ou difuso. Assim, ele modifica a
regra geral dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Sua possível
aplicação deve ser cogitada somente em situações excepcionalíssimas, quando a
atribuição do tradicional efeito “ex tunc” (efeito retroativo) à
declaração de inconstitucionalidade conduz a uma situação ainda mais afastada
da 'vontade constitucional' em razão do vácuo que pode ser criado em alguns
casos.
[12]
A modulação de precedentes ou jurisprudência é uma técnica adotada pelos
tribunais para evitar que a (nova) interpretação do direito por eles elaborada
tenha efeitos retroativos e, assim, atinja situações consolidadas ou casos
judiciais pendentes. Possibilidade de decretação, de ofício, da modulação dos
efeitos da decisão proferida em ADI. Caso o STF, ao julgar uma ADI, ADC ou
ADPF, declare a lei ou ato normativo inconstitucional, ele poderá, de ofício,
fazer a modulação dos efeitos dessa decisão.