A principal preocupação desse modesto txto é enfocar os conflitos de direitos fundamentais que podem ocorrer por normas principiológicas e apresentar as diversas teorias tais como a de Robert Alexy e Klaus Günther que buscaram resolver os conflitos, acomodando um melhor equacionamento.

As normas de direitos fundamentais podem ser expressas por meio de enunciados normativos que contemplam tanto regras como princípios. Aliás, regras e princípios são espécie do gênero norma jurídica, mas possuem diferenças que influenciam a forma como se dá a sua aplicação, e ainda, o que é de especial interesse para os métodos de resolução de conflitos quando o aplicador do direito se depara com comandos contraditórios que são aplicáveis, de forma simultânea, a uma mesma situação.  E, exemplos não nos faltam presentes na jurisprudência brasileira contemporânea.

Identifica-se uma prevalência expressiva da teoria axiológica de Robert Alexy no trato da questão de que a adoção de uma das perspectivas teóricas ora expostas impacta fortemente a forma pela qual o Judiciário responde e resolve os casos de conflitos principiológicos.

Segundo Dworkin devem ser entendidos os princípios em sentido estrito não englobadas as políticas, espécies dos princípios em sentido amplo, mas que não veiculam comandos de dever ser.

O termo princípio genericamente serve para significar um conjunto integral de padrões diversos das regras, casualmente, no entanto, precisaremos distinguir princípios e políticas. Política é aquela espécie de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhor em aspecto político, econômico ou social da comunidade.

Apesar de há objetivos que são negativos. Princípio é um padrão que deve ser protegido e observado não porque ajudará a realizar ou assegurar certa situação econômica, político ou social considerada desejável, mas porque se trata de exigência de justiça ou certeza do direito ou alguma outra dimensão da moralidade.

Há, de fato, critérios concorrentes usados para diferenciar regras e princípios, e há métodos diversos preconizados pelas teorias de Alexy e Günther para a solução de conflitos originados pela possibilidade de aplicação concomitante de princípios, que, no caso concreto, indicam soluções contraditórias ao intérprete e ao aplicador de direito.

É possível demonstrar que o método de ponderação alcunhado por Alexy de sopesamento não oferece resposta satisfatória para explicar a tarefa interpretativa realizada pelo aplicador quando identifica a norma de regência, de sorte que a defesa procedimentalista de Günther da separação dos discursos práticos sobre normas em discursos de fundamentação e de aplicação, com objetivo de possibilitar o juízo de adequação normativa, além da identificação da norma adequada para o caso concreto.

Alexy vale-se de critério por ele explicado in litteris: “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não  depende somente das possibilidades fáticas,  mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.

Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma  regra ou um princípio."

A diferença entre regras e princípios, segundo a teoria dde Alexy estaria no plano da estrutura da norma. Pois, aduz que princípios admitem cumprimentos em graus diversos e as regras devem ser cumpridas de forma direta, desde que demonstrado que a circunstância concreta está sob sua hipótese de incidência.

A segregação das espécies normativas fica melhor explicitada quando se avaliam suas condições de aplicação e seus conflitos. Argumenta Alexy que as regras conflitantes se excluem mutuamente, ao passo que os princípios, são dotados de dimensão de peso, e permitem o sopesamento, em que a restrição de um princípio será um tanto maior quanto mais destacada for a importância relativa do princípio contraditório.

Em melhores termos temos que pela lei de colisão, o exame dos princípios em jogo e da situação de aplicação permite que se encontre, indutivamente, uma regra jurídica que determina as condições pelas quais um princípio terá precedência em relação ao outro que lhe seja contrário.

Regra essa que teria um conteúdo generalizável, permitindo, portanto, que as situações futuras sejam racionalmente equacionadas pela aplicação dessa regra que é produto da operação da lei de colisão.

Em remissão as hipóteses de aplicação abordadas por Alexy que parece priorizar as regras em detrimento dos princípios, definido aquelas como mandamentos definitivos e os últimos como razões prima facie, isto é, que não definem o direito no caso concreto.

In litteris:

           “As reflexões levadas a cabo até agora demonstram que regras e princípios são razões de naturezas distintas. Princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas” (ALEXY, 2008).

Esse diverso  caráter que apresentam regras e princípios, para dizer com outras palavras, indica que aquilo que os princípios determinam para um caso pode  não ser o que efetivamente (definitivamente) será aplicado para a sua  regulação – visto que se submetem à ponderação com princípios opostos e elementos da realidade –; de outra sorte, para essa teoria, as regras veiculam mandamentos que – sendo a regra válida, e encontrando-se o  caso sob o seu suposto de fato –, em geral, são aplicados integralmente.

Assim, as regras atribuem direitos definitivos aos particulares, enquanto os princípios lhes atribuem apenas direitos prima facie.

Essas diferenças estruturais repercutem diretamente sobre as hipóteses de composição dos casos de conflito. E, diante do conflito de regras, a ênfase é na exclusão mútua que duas regras contraditórias produzem uma na outra; em caso de conflito, a questão é resolvida por uma cláusula de exceção, ou pela adoção de algum critério que soluciona antinomias (especialidade, temporalidade, entre outros).

Ao fim, caso o conflito não seja somente aparente, e as regras sejam efetivamente contraditórias, deve-se proceder à declaração de invalidade de uma das regras incidentes sobre a situação. (Alexy, 2008).

Ressalve-se que a colisão de princípios, a seu turno, permite que se fuja da lógica da invalidade, sendo resolvida pela aplicação da lei de colisão, na qual se aponta para o princípio que ganhar maior peso na relação de precedência condicionada e, que, por conseguinte, deverá regular o caso. A partir do princípio de maior peso ou precedente, extrai-se, por uma operação lógico-hermenêutica, uma regra que irá decidir a situação.

Alexy (2008) cita o direito ao trabalho, que, garantido pelo Estado, pode conflitar tanto com a liberdade do particular, detentor dos meios de produção, de dispor de sua propriedade e organizar a sua produção da forma que melhor lhe aprouver, quanto com a própria liberdade do indivíduo, que tem o trabalho assegurado, de não querer trabalhar. Todas as três posições são posições prima facie, mas a norma definitiva que vai reger o caso apenas será extraída da ponderação.

A aplicação do princípio, portanto, é feita pela extração de uma regra, a qual, para Alexy (2008), tem possibilidade de generalização, já que, ainda que argumente que a relação de precedência não terá caráter absoluto, defende que essa regra pode ser extensível a todos os casos em que a condição C for encontrada.

Foram sistematizadas pelo doutrinador Canotilho, as teses principais, in verbis: “Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com  vários graus de concretização, consoante  os condicionalismos fácticos e jurídicos; as  regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos  termos de Dworkin: aplicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência das regras é antinómica; os princípios coexistem,  as regras antinómicas excluem-se.

Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se  na exata medida das suas prescrições, nem  mais nem menos.

Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha’  (prima facie), devem ser realizados; as regras  contêm ‘fixações normativas’ definitivas,  sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.

Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são corretas devem ser alteradas).”

Os princípios como mandamentos de otimização apenas permitirão a formulação de juízos concretos depois de passarem pelo processo de sopesamento (proporcionalidade em stricto sensu), à qual se somam a adequação e a necessidade, em que se estabelecem as relações de preferência e, em que se fixa, pela lei de colisão, o juízo definitivo do caso concreto (que será uma regra com tendência à generalização para todas as situações em que se repetirem as condições fáticas e jurídicas observadas no momento da ponderação).

Portanto, é relevante para Robert Alexy, o que será aplicado ao caso concreto é sempre uma regra que é espécie normativa que ocupa papel central na teoria axiológica pelo doutrinador alemão proposta. O processo de ponderação/sopesamento permitirá que, pelo estabelecimento das precedências condicionadas, à luz do caso, seja extraída uma regra jurídica que terá a seguinte estrutura, a saber: (P1 P P2) C -> R.

Considerando P1 e P2 como princípios contraditórios, C como as circunstâncias de aplicação e, P como vínculo de preferência de um princípio sobre outro. R será a regra que é produto da lei de colisão e, fixará que, todas as vezes em que se estiver diante das condições C, P1 terá precedência em relação a P2.

A aplicação do princípio, portanto, é feita pela extração de uma regra, a qual, para Alexy (2008), tem possibilidade de generalização, já que, ainda que argumente que a relação de precedência não terá caráter absoluto, defende que essa regra pode ser extensível a todos os casos em que a condição C for encontrada.

C é pressuposto do suporte fático de uma regra. Esse duplo caráter de C decorre necessariamente da estrutura do enunciado de precedência. Isso porque a precedência de P1, ou seja, do princípio estabelecido no art. 2º, § 2º, 1, em face dos princípios que com ele colidem sob as condições C significa que a consequência jurídica que resulta de P1 é aplicável se estiverem presentes as condições C.

Por conseguinte, de um enunciado de preferência acerca de uma relação condicionada de preferência decorre uma regra, que, diante da presença da condição de precedência, prescreve a consequência jurídica do princípio prevalente” (ALEXY, 2008).

Na dicção de Alexy:

   “O caminho que vai do princípio, isto é, do direito prima facie, até o direito definitivo  passa pela definição de uma relação de  preferência. Mas a definição de uma relação de preferência é, segundo a lei de colisão, a definição de uma regra. Nesse sentido, é possível afirmar que sempre que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um juízo concreto de dever-ser, estão, esse princípio é o fundamento de uma regra, que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto. Em si mesmos, princípios nunca são razões definitivas.”

A referida tese encontrou grande aceitação especialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que está repleto de julgados em que a técnica decisória se valeu da aplicação de ponderação/sopesamento para que se decidisse a questão.

É o caso do HC 82.424/RS (Brasil, 2004) no caso Ellwanger em que a adoção do procedimento da ponderação foi expressamente defendida por julgadores como critério para correção racional dos argumentos empregados.

Exemplificando, verifica-se no que escreveu o relator do acórdão, o Ministro Maurício Corrêa: "“E nesses casos há necessidade de proceder--se a uma ponderação jurídico-constitucional, a fim de que se tutele o direito prevalente. Cabe ao intérprete harmonizar os  bens jurídicos em oposição, como forma de  garantir o verdadeiro significado da norma e a conformação simétrica da Constituição,  para que se possa operar a chamada ‘concordância prática’, a que se refere a doutrina.”  (BRASIL, 2004).

Merece destaque o trecho do voto do relator contido na p. 30 do Acórdão.  Na mesma linha, o Min. Celso de Mello diz (BRASIL, 2004):            “Isso significa, em um contexto de liberdades aparentemente em conflito, que a colisão dele resultante há de ser  equacionada, utilizando-se, esta Corte, do método – que é  apropriado e racional – da ponderação de bens e valores...”  (grifo nosso).

In casu, o STF estabeleceu uma ponderação entre os princípios supostamente incidentes na  espécie, quais sejam: de um lado, a dignidade da  pessoa humana (representada pela proteção ao  povo judeu) e, de outro, a liberdade de expressão  (representada pela proteção à livre manifestação  do pensamento do paciente).

Ao final da operação, decidiu-se que o direito com “prevalência” seria a dignidade da pessoa humana, cujo peso seria suficiente para caracterizar a atuação do paciente como prática do crime de racismo.

O caso não é excepcional, mas ilustra a posição amplamente majoritária da Corte em relação ao uso de ponderação/sopesamento. No julgamento da ADPF nº 54 (BRASIL, 2013), a Ministra Rosa Weber, a partir da p. 36 de seu voto (p. 134 do Acórdão), faz uma longa abordagem a respeito da ponderação entre a vida do feto anencéfalo e a dignidade, a integridade, a liberdade e a saúde da gestante, para, ao final, votar juntamente com a maioria da Corte, no sentido de interpretar que a interrupção de gravidez de feto anencéfalo não constitui crime.

Outro ponto importante para enxergarmos a estruturação dos princípios na teoria de Alexy (2008) é a semelhança por ele indicada entre princípios e valores (o que também encontra aceitação ampla da literatura jurídica e  da jurisprudência brasileira).

Seu ponto de separação seria a operatividade em campos diversos, já que, ao passo em que os princípios seriam comandos deontológicos e definiriam o que é prima facie “devido” (convivendo com as regras, juízos definitivos de dever ser), os valores, como  juízos axiológicos, definiriam aquilo que é prima facie “melhor” (ao lado das regras de valoração,  juízos axiológicos definitivos).

Mas, para além dessa diferenciação, valores e princípios seriam em tudo identificáveis, sendo possível, inclusive, dizer que algo que é “bom” será, numa conversão jurídica, também “devido”,

Existem problemas que podem ser observados e apontados em tal teoria, a despeito de serem respeitáveis as opiniões em contrário, francamente majoritárias em nosso país, especialmente, nos Tribunais. Basta apontar a semelhança entre normas e valores, que, na linha da tese defendida por Habermas (2004) acaba por conferir às normas a transitividade e a subjetividade características dos valores.

Na opinião de Habermas dependem de nossos avaliações ético-políticas.   O agradável, o belo, o melhor etc., são juízos mutáveis de acordo com os sabores do indivíduo (ou do grupo) que os articula. Se normas possuíssem essa mesma conotação, poderíamos, então, se assim nos aprouvesse, em determinado contexto, suprimir certo direito (que deveria servir, também, para proteção contra inflexões que tais) por conta de mudanças no humor político da sociedade. Nesse diapasão, princípios (e direitos) perdem sua pretensão à estabilidade (e à estabilização) e tornam-se, somente, argumentos, iguais  a valores e visões políticas, “ponderáveis”.

Ora, o risco é enorme. Direitos devem servir como trunfos, como freios, por exemplo, contra maiorias de ocasião que queiram impor, coercitivamente, sua visão. Com direitos que, à semelhança de valores, podem ser transigidos de acordo com a situação (desde que se mude a concepção da maioria a respeito do que é “bom”), perde-se uma das garantias que o sistema oferece à estabilidade política e, especialmente,  aos cidadãos.

Se os valores não são lidos à luz dos direitos, ou seja, se os direitos fundamentais não se constituem em “testes” que servem para verificar a legitimidade das opções valorativas de cada um, os princípios jurídicos perdem, justamente, seu caráter deontológico e impositivo que é característico de todas as normas jurídicas.

O ponto é assim tratado por Benvindo (2010): “Depois de tudo, normas jurídicas não podem depender de ‘maior ou menor’ observância de seu conteúdo, dado que possuem um ‘código de obrigação binário característico das expectativas normativas de comportamento’ que corresponderá à obediência ou não do sujeito ao direito, e não a um dever gradual como se cada contexto pudesse dar origem a uma obrigação apenas relativa de observância da prescrição jurídica.

Se subvertemos esse caráter normativo das normas jurídicas, então o direito perde seu caráter imperativo e sua prioridade sobre pontos de vista axiológicos. Não serão os valores e interesses sociais que serão traduzidos no, e determinados pelo sistema de direitos, mas ao contrário, será o sistema de direitos que será traduzido nos, e determinado pelos valores e interesses sociais.

Na medida em que essa tradução ou determinação reduz a prioridade do sistema de direitos sobre pontos de vista axiológicos e, de qualquer forma, não pode ser justificado a não ser por padrões costumeiros, um sério problema de racionalidade aparece  “A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o que ‘é bom para nós’  e o que ‘há de melhor’ caso a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro. Tão logo passássemos a considerar o princípio da igualdade jurídica meramente como um bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos” (HABERMAS, 2004).

Na teoria axiológica, sendo possível argumentar a respeito de princípios e direitos da mesma forma como se argumenta a respeito de valores, o aplicador é reconduzido à tarefa de fundamentar normas por meio de critérios políticos, teleológicos, valorativos etc., incomuns à sua atividade, concentrando em suas mãos tarefas de justificação e de aplicação de normas.

Como veremos a seguir, Günther (1993) atribui ao aplicador a tarefa  de encontrar a norma adequada ao caso, o que faz por aquilo que chama  discurso de aplicação de normas. Essa aplicação parte de uma justificação já elaborada anteriormente pelas autoridades responsáveis por sua confecção, amparados, aí sim, em critérios os mais diversos e heterogêneos possíveis. Efetivamente, o legislador pondera entre os múltiplos critérios para a construção do direito. Mas o aplicador não o faz.

Pois aplica normas sem que, caiamos na falsa dicotomia positivista entre a criação e aplicação do direito, já combatida logo no primeiro capítulo da obra intitulada Law's Empire por Dworkin (1986) cuja validade é pressuposta pela fundamentação que lhe foi dada pelo legislador, dado que, se puder dispor de argumentos para novamente fundamentá-las, exercerá um juízo para o qual não  está legitimado.

A apropriação da persecução de interesses sociais, de processos de formação da  vontade política e dos discursos morais por parte da mais alta corte é alcançada mediante  uma profunda transformação do conceito de Constituição: esta deixa de ser compreendida – tal qual nos tempos da fundamentação racional-jusnaturalista da democracia – como  documento da institucionalização de garantias fundamentais das esferas de liberdade nos  processos políticos e sociais, tornando-se um texto fundamental a partir do qual, a exemplo  da Bíblia e do Corão, os sábios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos  corretos. O TFC, em muitos de seus votos de maioria, pratica uma ‘teologia constitucional” (MAUS, 2000)

Como fatos e normas são confundidos uns com os outros por meio da ponderação – afinal, pelo pensamento integrativo de Alexy, não há necessidade prática de distinção entre fundamentação e justificação de normas – o juiz, em última instância, pode apoiar-se apenas em sua própria capacidade para integrar diferentes razões práticas para estabelecer relações preferenciais entre elas. Fundamentalmente, o muro entre criação e aplicação do direito que Günther, Dworkin e Habermas tão ferozmente tentam preservar em suas teorias no que se refere ao problema da indeterminação do direito em sociedades pós-convencionais, torna-se uma referência meramente abstrata.”

Ao frisar que o processo de ponderação visa ao estabelecimento de preferências condicionadas, que determinarão o princípio de maior peso no caso concreto, e ao admitir que a ponderação se dá com adoção de critérios fáticos, valorativos e normativos, Alexy parece admitir a criação de critérios de preferência que, a um só tempo, não são, em absoluto, controláveis democraticamente, e, igualmente, ignoram a irrepetibilidade das situações existenciais.

Assim dá ensejo, segundo argumenta Günther à construção de critérios materiais pré-determinados, que não levam a sério as circunstâncias únicas e irrepetíveis de cada caso concreto, misturando, ademais, os argumentos de valor, de política e de princípios.

Günther, in verbis: "Com sua definição baseada na estrutura da norma e requerendo a ponderação de valores em situações concretas, Alexy, de fato, evita o risco de ser reprovado por falar em uma ‘tirania de valores’. Com isso, no entanto, ele afasta a possibilidade de ser capaz de criticar os valores  à luz de princípios ou em procedimentos discursivos.

De acordo com o seu modelo, tudo o que aparece como um ‘valor’ num caso específico deveria ser tratado por meio de um procedimento de ponderação sem a possibilidade de se questionar o valor em si.

Isso leva à conclusão de que, na ponderação, o critério para julgar o grau de importância de valores em conflito advém de uma ordem já determinada de prioridades em cada caso.

O que isso significa pode ser esclarecido pela proposta de Alexy de se abrir mão da diferenciação entre princípios e políticas introduzida por Dworkin, o que caracteriza corretamente a realidade fática dos julgamentos realizados pelas cortes constitucionais, mas, ao mesmo tempo, sua característica confusão entre princípios e imperativos funcionais de sistemas administrativos ou econômicos também aparece.

Para uma teoria procedimental de justificação e aplicação de normas, por outro lado, valores como interpretações de necessidades coletivas deveriam permanecer criticáveis. Entretanto, isso só pode ser alcançado se tipos particulares de justificação e aplicação não são pré-determinados por uma particular estrutura normativa."

O que pontua não somente a falta de controle democrático dos critérios de preferência, mas, também, as possíveis generalizações que foram admitidas por Alexy em sua explicação da lei de colisão que criam regras num processo de aplicação de princípios e podem dar ensejo à sua reprodução em situações de aplicação completamente diversas.

Apesar de frisar a necessidade de se considerar a situação de aplicação, em verdade, ao buscar a criação de normas generalizáveis, Alexy envereda por um caminho que mistura discursos de justificação e aplicação.

Outro ponto criticável é a tentativa de indicar que regras e princípios seriam normas com diferenças estruturais. Regras teriam um caráter definitivo; princípios, todavia, seriam meros mandados de otimização, cumpridos na proporção das possibilidades fáticas e jurídicas.

O que Günther (1993) tenta demonstrar é que essa concepção falha porque parece sugerir que as duas modalidades normativas passariam por processos discursivos de aplicação distintos: as regras seriam, de antemão, definitivamente aplicáveis a todas as situações que se enquadrassem sob sua hipótese de incidência (verdadeira subsunção), ao passo que os princípios passariam por um processo argumentativo de identificação da razão de decidir no caso.

Em verdade, verificar-se-á qualquer norma jurídica passa pelo discurso de aplicação de normas, visto que sua validade (inclusive das regras) obtida nos processos discursivos de justificação, não esgota as etapas argumentativas necessárias para que se demonstre a adequação ou appropriateness da norma ao caso concreto.

Regras e princípios, igualmente, devem ser submetidos a avaliação argumentativa que considere o ordenamento jurídico a sério e, ainda permita identificar qual norma, entre aquelas aplicáveis será aplicada ao final.

Assim, regras e princípios, igualmente, apresentam caráter prima facie e podem constituir-se, ao final da argumentação, na razão de decidir

O critério proposto para distinguir as regras e princípios é, portanto, discursivo. E, diferenciam-se na medida em que estes possuem múltiplas possibilidades de aplicação a situações indeterminadas, quer dizer, os princípios não regulam suas condições de aplicação. Em contrapartida, as regras tendem a indicar sobre que os casos concretos que incidirão. (Dworkin, 1978).

Evidentemente, ao se indicar que as regras procuram regular suas condições de aplicação, não se adota, aqui, a postura criticada; ver-se-á que, ao descrever abstratamente a situação de aplicação, a norma válida deve ser considerada (apenas) uma (forte) razão prima facie da decisão. Somente após o término do processo de aplicação normativa é que se  dará a identificação da norma adequada ao caso.

Ou seja, não é porque a norma é aplicável, ao contrário do que afirma Alexy (2008), que ela será definitivamente aplicada. E isso mesmo sem a necessidade de criação de qualquer cláusula de restrição ou outro instrumento legislado, porque será a descrição completa da situação de aplicação – inclusive dos princípios incidentes sobre o caso – que permitirá identificar qual será a razão definitiva de decidir a reger o caso.

A teoria da separação entre juízos de adequação e juízos de justificação de normas traduzem uma simplificação dos argumentos tratados por Alexy (2008) em sua teoria axiológica. E, da mesma forma, as críticas postas são também resumidas, propõe uma alternativa à ponderação como ferramenta técnica e teórica para a solução de casos concretos controversos de aplicação de normas jurídicas contraditórias incidentes sobre os casos concretos.

Nesse vetor, um caminho que se crê melhor para tratar do tema é o da teoria da argumentação da Günther (1993), que situa a distinção entre regras e princípios nas condições discursivas de aplicação e, não numa pretensa estrutura diversificada que conduziria à necessidade de racionalismo metodológico.

Assim, ao enfocar a distinção entre as regras e princípios princípios na esfera argumentativa (regulação ou não das condições de aplicação), e enfatizar a necessidade de se proceder à identificação da  norma definitiva do caso, submetendo tanto  princípios quanto regras à avaliação discursiva,  Günther livra-se das amarras estruturais da  teoria axiológica.

A tarefa é empreendida a partir da distinção entre os juízos (discursos) de justificação e de aplicação de normas. Os primeiros correspondem a juízos elaborados para identificar a validade de uma determinada norma (jurídica ou moral).

Explica Soriano (1998) que, segundo Günther, a validade de uma norma moral estará configurada quando se puder produzir uma aceitação racional dos resultados por aqueles que serão afetados pela sua incidência. Günther (1995) afirma que a validade expressa um interesse geral de seguir a norma, decorrente da consideração do interesse dos afetados.

No campo do direito, a justificação das normas dá-se nos limites do ordenamento jurídico. Günther (1995) explica que, à diferença da argumentação moral, em que a validade é dada pela aceitação racional dos efeitos de uma norma por seus potenciais afetados, a validade da norma jurídica vem de sua estipulação em respeito aos limites e requisitos do ordenamento jurídico, o qual se pressupõe,  agora à semelhança das normas morais, como  aceito genericamente pelos afetados.

Noutro texto, o autor defende que a possibilidade de os indivíduos se reconhecerem como coautores das normas jurídicas é um dos fundamentos basilares da legitimidade do direito.

Veja-se: “A teoria do discurso do direito procura expressar de modo preciso duas intuições acerca da legitimidade do direito: que são os próprios cidadãos que decidem sobre o direito posto e que o procedimento jurídico de decisão é racional, ou seja, permite o exame de propostas de normas por meio de crítica argumentativa.

Com essas características, a teoria do discurso do direito distingue--se tanto das teorias que buscam um princípio absoluto de moral ou de ética política como fundamento material de legitimação do direito quanto das teorias formais que se contentam com qualquer procedimento de criação de direito, simplesmente previsto por normas secundárias.

Ela se diferencia também das teorias que, no lugar de princípios materiais ou procedimentos formais, baseiam-se na pessoa e suas aptidões e características, especialmente na razão, em que todas as pessoas se igualam” (GÜNTHER, 2006).

Não é este o momento de abordar maiores especificidades; mas, exatamente porque a pretensão de correção das normas jurídicas  (conformidade com o ordenamento) não é a  mesma das normas morais (aceitação pelos  interessados), Günther (1995, p. 300) defende que a argumentação jurídica é um caso  especial do discurso moral de aplicação (e não  de justificação) das normas.

A fundamentação das normas seria tarefa do legislador, mas ao aplicador do direito, que lida com a argumentação jurídica propriamente dita, seria cabível desempenhar apenas o discurso de aplicação das normas, cuja validade (em termos morais de aceitação racional) é pressuposta (justamente porque elaborada em conformidade com o ordenamento jurídico).

Cabe, então, examinar o que seria o discurso de aplicação de normas. Numa determinada situação concreta, duas normas válidas podem mostrar-se aplicáveis concomitantemente. Günther (1995) oferece um exemplo simples: há uma norma que prescreve que as promessas são feitas para serem cumpridas. Outra norma especifica que se deve prestar auxílio a quem necessita.

Ambas são válidas em termos morais (espelham interesses gerais e não lesam outros interesses gerais com seu seguimento) e, portanto, prestam-se a regular situações concretas. Num determinado caso, contudo, os comandos podem incidir ao mesmo tempo e apresentar determinações contraditórias. É a chamada colisão de normas válidas, ou colisão externa, que justifica a existência do discurso de aplicação normativa.

A referida colisão ocorreria no seguinte caso hipotético: prometo a meu amigo A que irei a festa que foi por ele organizada, mas durante o transcurso, encontro meu amigo B necessitado de auxílio imediato, o qual, uma vz prestado, impedirá o comparecimento à festa. As duas normas referentes ao dever de veracidade e lealdade e a manutenção das promessas e dever de prestação de auxílio, chamadas de N1 e N2, são aplicáveis ao caso.

Ocorre que ambas contêm comandos contraditórios na situação abordada, dado que a aplicação de uma levará ao desrespeito ao comando da outra.

O discurso de aplicação é o que trata com tais tipos de situações e, explica-se que toda norma seja moral ou jurídica contém uma referência em abstrato à situação de aplicação.

Descreve em que casos se aplica e quais efeitos sua aplicação produz. Mas essa referência não é perfeita exatamente porque a norma, quando estabelecida, não pode especificar as vicissitudes de todas as diversas situações concretas de aplicação.

Limita-se a descrever as situações-padrão, as chamadas condições inalteradas de aplicação ou unchanging circumstances (Günther, 1993), que seriam aquelas passíveis de descrição pela norma geral e abstrata, que não se reproduzem integralmente no caso concreto.

O referido exemplo facilita o entendimento de que a norma que estabelece o dever de manutenção das promessas não pode prever todos os casos em que tal obrigação será invocada. Não pode prever, por exemplo, a complicada decisão entre a manutenção de promessa e a ajuda ou socorro a um amigo, as quais se excluem mutuamente no referido caso concreto.

Portanto, reconhecer uma norma como válida não importa em dizer também que ela será aplicável todas as vezes em que, ao menos aparentemente, ocorra sua hipótese de incidência. Esse raciocínio, sustentado por Alexy (2008) em relação às regras, omite o fundamental papel  que o discurso de aplicação normativa tem. A tarefa da justificação termina com a validade, que, como vimos, no direito, está dada pela conformidade da norma com o ordenamento  jurídico.

A partir daí, o problema está na aplicação, que, diferindo da justificação, tem como primeira indicação a ideia de que as normas  válidas (princípios ou regras) são aplicáveis  apenas prima facie, existindo ainda toda uma complexa tarefa para se determinar quais delas  serão ao final aplicadas, por quais mecanismos  podem ser afastadas as normas aplicáveis e qual  discurso (e com quais argumentos) essas tarefas  podem ser realizadas.

Sobre isso, aduz Günther (1993) in verbis: "Essa validade não mais determina a maneira por meio da qual uma norma é aplicada, ou seja, a relação com outras normas válidas numa situação. Essa é a razão pela qual a coerência de normas válidas que pertençam a uma determinada forma de vida não pode ser determinada independentemente de uma  situação concreta".

Será necessário um discurso (argumentação) que trate da aplicabilidade das normas abstratas às situações concretas, cuja  necessidade avulta em caso de colisões externas entre normas válidas. Para Günther (1995), essa argumentação deve primar pela imparcialidade, o que será garantido quando, no ato de aplicação, o intérprete levar em consideração todos os aspectos da situação concreta  a ser decidida (complete description of the situation).

Dessa forma, o aplicador complementará a descrição genérica da situação prevista na norma com os aspectos concretos do momento  de aplicação. Nesse ato, poderá ser demonstrada a aplicação da regra adequada e coerente para regulamentar a situação.

Essa atividade é necessária porque uma norma aplicável está inserida num ordenamento jurídico complexo, de princípios equiprimordiais e necessários. Essa norma é um argumento em favor de determinada decisão, que deve ser avaliada na mesma medida em que argumentos em sentido contrário também o são. (Günther, 1993).

Portanto, as normas válidas, independentemente de se tratarem de regras ou princípios são chamadas pelo doutrinador germânico de razões prima facie, aplicáveis, mas não necessariamente aplicadas, que induzem o processo decisório para determinada direção, ams que não se constituem nas razões definitivas de um caso.

Apenas ao final do juízo de aplicação, considerados os aspectos relevantes da situação e, a complexidade do direito, é que se indicará a norma adequada, a qual será, a seu turno, a razão definitiva do caso.

É que, na modernidade, a edição de normas  gerais, hoje sabemos bem, não elimina o problema do Direito, tal como ansiado nos dois  paradigmas anteriores e neles vivencialmente  negado, mas, pelo contrário, o inaugura.

O problema do Direito moderno, agora claramente visível graças à vivência acumulada, é exatamente o enfrentamento consistente do  desafio de se aplicar adequadamente normas  gerais e abstratas a situações de vida sempre  individualizadas e concretas, à denominada  situação de aplicação, sempre única e irrepetível, por definição.

Evidentemente, é recomendável que não se relativize em excesso a força normativa de uma regra que trate da situação em análise. Dworkin (1985) diz que a existência de uma regra evidente que defina sua aplicação servirá, na maior parte dos casos, para a resolução dos casos fáceis, visto que o discurso de aplicação levará em consideração uma considerável força daquela norma para a situação concreta examinada. O problema surgirá quando se estiver de um hard case ou caso difícil em que a aplicação do direito será controversa.

“O texto da lei é relevante para a questão definitiva. Numa democracia, as pessoas têm ao menos um forte direito fundamental prima facie de que os Tribunais deem cumprimento aos direitos que a legislatura representativa editou. Esse é o porquê alguns casos são fáceis no modelo dos direitos assim como no modelo do texto da lei. Se está claro o que o legislativo outorgou às pessoas, então também é claro o que é seu direito fundamental receber dos Tribunais.

[...] Todavia, ainda que o modelo dos direitos reconheça que o texto da lei  é uma fonte de direitos fundamentais nesse sentido em relação aos Tribunais, ele nega que esse texto seja a fonte exclusiva desses direitos. Se, portanto, em alguns casos o texto da norma é silente, ou suas palavras  são sujeitas a interpretações contrárias, então é correto inquirir qual das  duas possíveis decisões no caso melhor se adequam aos direitos fundamentais das partes.”

A tradução optou por usar a expressão direitos fundamentais em vez da tradução direitos morais para retratar o termo inglês moral rights usado por Dworkin (1985). Isso porque o sentido que o autor emprega na obra é de evidente juridicidade desses direitos,  o que poderia ser equivocadamente apreendido pelo uso de direitos morais.

Não se nega, contudo, que Dworkin (1985) usa a expressão moral rights para expressar direitos que existiram até mesmo antes de reconhecimento normativo pelo Estado, conforme expressamente anotado no texto (DWORKIN, 1985), o que se afasta do uso tradicional da expressão direitos fundamentais no direito brasileiro. No entanto, entendendo fundamental compreender a inserção dos moral rights no âmbito jurídico, a escolha feita para a  tradução, crê-se, é justificada.

Essa norma adequada é a que, segundo o modelo teórico proposto, realizará o ideal da “norma perfeita”: um juízo decisório que contempla todos os aspectos e vicissitudes de um caso concreto e aplica a norma adequada para a boa regulamentação do caso (GÜNTHER, 1995).

Usará, inclusive, a dimensão de peso para avaliação dos princípios, exatamente como defendido por Dworkin (1978), que, no entanto – contrariamente à Alexy (2008) –, jamais propugna a aplicação  “ponderada” de duas normas com comandos contraditórios no mesmo  caso. A ferramenta do peso, aqui também, servirá para identificar aquela que prevalece na situação e que, por isso mesmo, será a norma adequada  para o caso.

Günther (1993; 1995) não ignora, entretanto, que  seria extremamente difícil que, a cada situação concreta de colisão externa,  os aplicadores da lei fossem obrigados a retomar todo o caminho  da aplicação normativa.

Afinal de contas, argumenta, a aplicação das normas dá-se em condições reais, de tempo escasso e conhecimento limitado por parte do intérprete. Por isso mesmo, defende que, ao longo dos processos de aplicação, se formam paradigmas de pré-compreensão que auxiliam na interpretação das situações e do significado das normas jurídicas – que devem ser alvo de exame crítico e releitura –, tratando-se de um instrumento de inegável serventia para a operacionalização da aplicação das normas.

Ambos os discursos, assim, são imprescindíveis: o discurso de justificação é necessário  porque as normas só se consideram aplicáveis (prima  facie) se, primeiro, se submeterem à argumentação que comprove a sua  validade (normas inválidas nem sequer integram o discurso de aplicação);  a seu turno, a aplicação é fundamental porque a validade não contém a  adequação, ou seja, apenas se realiza a incidência em concreto de uma  norma válida quando se comprovar tratar-se da norma adequada para  a regulamentação do caso.

Ao aplicador do direito é dado realizar o segundo discurso (aplicação); ao intérprete do direito cumpre o papel de realizar a aplicação das normas ao caso concreto mediante o exame dos fatos que envolvem a situação e, a partir de então, identificar a razão definitiva (norma aplicável) do caso pela interpretação.

Afastam-se, aqui, concepções de princípios como mandamentos que possam ser “mais ou menos” cumpridos e de regras como juízos definitivos per se.

Regras e princípios podem, igualmente, estabelecer a razão de decidir do caso; basta, para tanto, que, ao final do discurso de aplicação, o resultado encontrado pelo intérprete, considerada a descrição completa da situação e do quadro das normas aplicáveis, seja nesse sentido

Refutam-se, igualmente, concepções que defendem que princípios se submetem a distintos graus de cumprimento; isso porque é apenas  a situação concreta de aplicação que permitirá identificar qual será o  mandamento do princípio para aquele caso. Se, no juízo de adequação, aquele mandamento for considerado definitivo, ele será integralmente aplicado; se não for o adequado, ele simplesmente será afastado.

Princípio, como toda norma jurídica, obedece ao código binário “direito/ não-direito” (LUHMANN, 1996), não se submetendo a cumprimento em graus distintos.

A partir das teorias de Günther e Alexy a respeito de regras e princípios jurídicos e dos procedimentos para solução de conflitos normativos, identificar o procedimento discursivo adequado para a disciplina de situações em que os direitos fundamentais vertidos em normas principiológicas possam entrar em colisão.

Tentou-se explorar as deficiências da concepção axiológica de Alexy, enfatizando como aproximação de princípios (juízos de dever ser) e valores (juízos axiológicos) pode mostrar-se problemática, resultado de uma concepção de racionalidade integradora que ignora a separação indispensável entre a aplicação normativa e justificação de normas, e que viola o caráter deontológico de normas de princípio.

Procurou- -se estabelecer uma crítica pontual à ponderação ou sopesamento – que  pressupõe a aplicação “gradual” de princípios contrários ao mesmo caso,  procedendo-se à restrição de uns proporcionalmente à importância que  se atribui ao princípio de maior peso no caso –, que entende possível  aplicar a um caso, concomitantemente, normas jurídicas com comandos  contraditórios sem que isso signifique lesão a seu caráter imperativo.

Como alternativa, buscou-se apresentar a teoria que, crê-se, cumpre um papel mais adequado no tratamento, na explicação e na resolução desses conflitos, que respeita os papéis democraticamente assinalados aos  distintos discursos (justificação e aplicação) sobre normas jurídicas, e que  não confunde validade com adequação.

Partindo do reconhecimento da  complexidade do ordenamento e da equiprimordialidade dos princípios  contraditórios, que se requerem, trata-se de postura que se abre à situação  de aplicação sem a construção de hierarquizações pré-determinadas,  sem generalizações que fecham os olhos para a importância da descrição completa das situações de aplicação, e que, assim, adotando um viés  procedimentalista, não trata o ordenamento jurídico como a fixação de  uma “ordem concreta de valores” construída sem controle democrático.

Tal método, ao contrário da ponderação, prevê que a identificação  da norma adequada, a partir de uma descrição completa da situação  de aplicação e do tratamento do conjunto de normas jurídicas prima  facie aplicáveis, levará à sua incidência sobre a situação, permitindo que  produza os efeitos jurídicos que serão determináveis apenas na situação  concreta de aplicação.

Com isso, respeita-se o caráter deontológico das  normas ao se levar a sério um discurso de aplicação que reconhece que  apenas na situação existencial de incidência se pode identificar qual  norma incidirá e quais efeitos produzirá, sem discriminar entre regras  e princípios, como se apenas uma das espécies normativas tivesse que  passar pelo procedimento em questão.

Entretanto mesmo no âmbito de proteção de dois ou mais direitos fundamentais, interpenetrem-se, o que gera a colisão autêntica, visto que não se trata mais de simplesmente fixar a parcela da realidade que está sendo protegida, posto que esta se encontra no raio de atuação de dois ou mais direitos.

Na técnica de ponderação se encara, ainda, o princípio da proporcionalidade, elevado à categoria de axioma do constitucionalismo moderno, por representar relevante ferramenta

para barra a atuação exorbitante do Estado, significando uma exigência de aplicação de medidas adequadas, necessárias e razoáveis na atuação estatal. E, seus subprincípios garantem ao intérprete noções seguras para uma interpretação desprovida de excessos.

O último parâmetro para a solução da colisão de direitos fundamentais, apresentar-se-á o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este princípio encontra-se na Constituição Federal brasileira como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

A partir deste status, certamente será fácil constatar que qualquer interpretação que se faça das normas constitucionais deve levá-lo em consideração, como critério determinante, inclusive.

Os direitos fundamentais representam concretizações e exigências do princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, sempre que houver colisão entre eles, a interpretação deve se aproximar ao máximo da realização deste princípio fundamental, sempre tendo em vista a perspectiva de um Estado facilitador do exercício das liberdades, que atue com o fim último de enaltecer a figura do indivíduo como um ser dotado de dignidade e, portanto, sujeito – e não objeto - de direitos.

Konrad Hesse entende os direitos fundamentais como aqueles que visam à criação e manutenção dos pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana. Ressalta desta definição a finalidade precípua dessa gama de direitos, além de ser notável o alargamento de seu âmbito de abrangência, o que por certo desfavorece a sua precisa identificação.

Hesse considera direitos fundamentais aqueles que o direito vigente desta forma qualifica. Emerge, neste particular, a importância da positivação destes direitos, como uma forma de melhor indentificá-los e distingui-los dos demais.

Carl Schmitt acrescenta que os direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a espécie de valores e princípios que a Constituição de cada Estado consagra, de forma que o conceito de direitos fundamentais varia ao sabor das opções de cada Estado.

Para Ingo Wolfgang Sarlet, “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana” 3. Com esta idéia trabalharemos nos últimos capítulos deste estudo, ao demonstrar a importância da dignidade da pessoa humana como norte para a solução de colisão de direitos.

De acordo com a teoria dos valores, os direitos fundamentais estão sempre dirigidos à realização dos valores protegidos pela Constituição. Há, ainda, o recurso à verificação da função social do direito fundamental. Até o ponto em que este exerce a citada função, estará utilizando-se de uma parcela de sua previsão; em outras palavras, não terá fugido de seu âmbito de proteção.

Não raro, a definição do âmbito de proteção de determinado direito depende de uma interpretação sistemática, abrangente de outros direitos e disposições constitucionais. Muitas vezes, a definição do âmbito de proteção somente há de ser obtida em conflito com eventual restrição a esse direito.

Ao legislador cabe definir o próprio conteúdo do direito regulado. Estes direitos, ao mesmo tempo em que têm sua concretização e conformação dependentes da atuação do legislador, delegam a este a tarefa de vincular e obrigar o Estado. Como exemplo destes direitos, citamos o inciso XXXVIII do Art. 5º da Constituição brasileira vigente: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei (...)”. Toda a organização do júri deverá ser delineada pelo legislador infraconstitucional, que desta forma estará moldando o âmbito de proteção deste direito.

Há colisões de direitos em sentido estrito e em sentido amplo. Estas últimas decorrem do embate de um direito fundamental com outros valores constitucionalmente protegidos. Por exemplo, o conflito entre liberdades individuais e a incolumidade da saúde pública, que exige campanhas de vacinação obrigatória.

As colisões em sentido estrito produzem uma maior ramificação. Dividem-se, inicialmente, em colisões entre direitos fundamentais idênticos e colisões entre direitos fundamentais diferentes. Dentre os primeiros, podemos destacar:

a) colisão de direitos fundamentais de defesa, quando dois indivíduos ou grupos reivindicam o mesmo direito de liberdade (reunião na mesma praça pública, por exemplo);

b) colisão de direito fundamental de defesa com direito de proteção; c) colisão dos caracteres negativo e positivo de um mesmo direito (liberdade religiosa, por exemplo, que gera o direito a não ter religião);

d) colisão entre o aspecto jurídico e o fático de um determinado direito (colisão comum no direito de igualdade).

Nos variados tipos de colisão de direitos fundamentais, uma premissa constante: os conflitos que surgem entre direitos fundamentais são idênticos aos conflitos entre princípios.

Com efeito, as normas que veiculam direitos fundamentais assumem os delineamentos próprios de princípios, na medida em que apresentam todas as características destes, notáveis principalmente ao serem comparadas com aquelas que enunciam regras.

A colisão de direitos fundamentais, em tudo semelhante à colisão de princípios, exige a observância de outros processos para a solução dos conflitos.

Este novo caminho é esclarecido por Paulo Gonet Branco: “No conflito entre princípios, deve-se buscar uma conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual no caso concreto, sem que um dos princípios venha a ser excluído do ordenamento por irremediável contradição com o outro,

frutos da análise açodada e, muitas vezes, movida pelos preconceitos ou mesmo suscetibilidades dos aplicadores do Direito.

A ponderação, portanto, é técnica indeclinável, mercê da complexidade de nossa sociedade e da própria Constituição. Logicamente que não pode este instrumento ser desvirtuado a ponto de tornar-se ferramenta para uma interpretação totalmente dependente da subjetividade do intérprete.

São três as fases da ponderação. Primeiramente, o aplicador identifica as normas veiculadoras de direitos fundamentais que estão em conflito. Depois, passa a examinar a situação fática e sua repercussão sobre as normas conflitantes.

Na última fase, que é a da decisão, deve haver uma apreciação conjunta dos diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos sobre eles, com o desiderato de atribuir “pesos” aos diferentes elementos em colisão, determinando quais devem prevalecer e em que intensidade. É o que se chama de sopesamento.

A construção de parâmetros pela doutrina, a partir de um discurso racional, público e amplamente justificado, está apenas iniciando e exigirá ainda considerável estudo e reflexão, mas é um dos poucos meios capazes de explicar, justificar e controlar a ponderação.

E, ele carrega em si uma vantagem adicional: trata-se de uma forma de controle puramente persuasivo – a consistência da argumentação é que provará sua eficácia – e não coercitivo, permitindo amplo espaço de determinação ao Poder Judiciário.

Ultrapassada esta fase sem sucesso para a colisão posta sob apreciação, o próximo passo sugerido para o intérprete é à análise do princípio da proporcionalidade para nortear sua decisão.

A necessidade impõe que a medida não exceda os limites indispensáveis à consecução do fim legítimo almejado. Deve-se lançar mão do menor esforço possível ou buscar o resultado menos gravoso dentre os prenunciados.

Por esta razão, define-se este subprincípio com a máxima: “de dois males, faz-se mister escolher o menor. Temos que este subprincípio é fundamental para o intérprete quando este se coloca diante de uma colisão de direitos, pois servirá de norte para a aplicação da solução que cause o menor gravame possível aos envolvidos no caso concreto.

Assim, vislumbrando-se duas soluções para a situação conflituosa, escolhe-se aquela que se mostre necessária, exigível para o caso e sem a qual restariam lesados de forma inaceitável interesses do cidadão.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, também é denominado razoabilidade, exigibilidade ou de justa medida. Exige que haja uma ponderação da relação entre os danos causados por determinada medida e os resultados obtidos. Fere-se este subprincípio quando da aplicação de medida excessiva, injustificável.

Tendo em vista tais características, o Ministro Gilmar Mendes define a sua função: “A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um ‘controle de sintonia fina’, indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão”.

O princípio da proporcionalidade pode ser melhor compreendido pela análise dos três níveis de seu conteúdo, que a doutrina chama subprincípios.

São eles: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação (aptidão ou pertinência) é um meio empregado para vedar o arbítrio, através da ponderação entre o meio empregado e o fim que se deve atingir.

Assim, sob o prisma da adequação, numa colisão de direitos fundamentais, deve prevalecer aquele que se demonstre mais pertinente para atingir o fim, tendo como baliza a realização do interesse público, segundo ensina Ulrich Zimmerli, citado por Daniela Lacerda.

O mais relevante dos princípios jurídicos é o da dignidade da pessoa humana, em razão de seu caráter semântico e estruturalmente aberto, é de definição difícil. Ingente tarefa é reduzi-lo a uma forma abstrata e genérica.

Por esta razão, parte da doutrina, Nippederney incluso, entende desnecessário conceitua-lo, visto que se trata de uma ideia imanente à natureza humana. Sua principal característica é que ele assegura um mínimo de respeito ao homem pelo simples fato de ser homem, visto que todos são iguais em dignidade.

Caberá ao intérprete analisar em qual medida a decisão judicial a ser tomada para solucionar a colisão de direitos fundamentais melhor atenderá ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este princípio, juridicizado desde a Declaração Universal os Direitos do Homem e que foi elevado à categoria de fundamento do Estado de Direito brasileiro pela vigente Constituição Federal brasileira e que representa relevante critério hermenêutico para servir de bússola para se atingir o fim de pacificação social com justiça.

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