Camões & o Direito
Enfim, "Os Lusíadas, narrou as grandes navegações de Vasco da Gama, correspondem a um símbolo cultural e político para os lusitanos e conferem a dignidade e crédito à língua portuguesa como língua de cultura e nos remetem ao Direito no Brasil Colonial.
(...)"Por
mares nunca de antes navegados
Passaram
ainda além da Taprobana,
Em
perigos e guerras esforçados
Mais
do que prometia a força humana,
E
entre gente remota edificaram
Novo Reino, que tanto sublimaram; (...)"
Os
Lusíadas é, sem dúvida, a obra mais célebre da literatura portuguesa, de
autoria de Luís de Camões e fala das conquistas lusitanas até a chegada de
Vasco da Gama à Índia. O narrador da epopeia demonstra plenamente seu amor e
veneração ao rei de Portugal, Dom Sebastião, e, também ao povo lusitano.
Em
verdade, a obra integra o chamado classicismo[1] português, e já trouxe uma
visão antropocêntrica, isto é, valoriza a razão e as conquistas humanas. Traz,
paradoxalmente, elementos de semipaganismo ao reverenciar a cultura
greco-romana e, também, a fé cristã. São dez cantos dotados de versos
decassílabos de caráter narrativo e heroico[2].
"Vasco
da Gama então conta para esse rei a história do povo lusitano, traça a
genealogia dos monarcas portugueses e aproveita para “louvar dos meus a
glória”. Fala do casamento entre “Anrique” (Henrique), um conde filho de um
“Rei de Hungria”, com Teresa, filha do “Rei Castelhano” D. Afonso, casal que
ganhou as terras hoje conhecidas como Portugal.
O
primeiro rei português teve um filho, o príncipe Afonso, que levava o nome do
avô espanhol. Mais tarde, o jovem se tornou rei e empreendeu uma guerra
vitoriosa contra os mouros. Sancho I sucedeu ao pai. Depois Afonso II, ambos
reis gloriosos. Porém, o próximo rei, Sancho II, é descrito pelo narrador como
“manso e descuidado”.
A
dinastia vai sendo mencionada por Vasco da Gama[3], com detalhes e façanhas
de cada reinado, como o dos reis D. Dinis, Fernando e Manuel, por exemplo. Por
fim, ele conta as próprias aventuras até desembarcar ali e receber a
hospitalidade do rei de Melinde. Terminada a narrativa, Gama continua viagem e
atinge os “mares da Índia”.
Porém,
ainda precisa enfrentar a fúria do mar. E chega finalmente ao destino sonhado:
a Índia. Lá, são recebidos com festa. No entanto, o narrador revela que o
propósito dos mouros era “deter ali os descobridores/ Da Índia tanto tempo que
viessem/ De Meca as naus, que as suas desfizessem”.
Gama
fica sabendo da intenção dos mouros e parte rumo a Portugal, levando pimenta,
noz, cravo e uma rota para a Índia. Antes de chegarem às terras lusitanas, os
conquistadores param em uma ilha e são premiados pelos deuses com o amor de
belas e sedutoras ninfas."
Existem
três episódios em Os Lusíadas que merecem destaque por sua importância: o de
Inês de Castro, o do Velho do Restelo e o do Gigante Adamastor.
O
episódio de Inês de Castro aparece no Canto III, durante o relato de Vasco de
Gama ao governante de Melinde. Trata-se da história proibido de Inês, dama de
companhia da rainha, pelo Príncipe Dom Pedro. Ao saber do envolvimento do
príncipe com ela e preocupado com a ameaça política oferecida por Inês, que
tinha parentesco com a nobreza de Castela, o Rei Dom Afonso mandou executar a
jovem.
O rei
percebeu, então, que o amor de Inês por seu filho era sincero e decide mantê-la
viva, mas o povo, representando o interesse do Estado, o obriga a executar a
moça. Dom Pedro, ausente do reino na ocasião do assassinato, inicia depois de
uma vingança sangrenta contra os executores e coroa o cadáver de Inês, aquele
"que depois de morta foi rainha".
Já o
relato sobre o Velho do Restelo encontra-se no Canto IV. Na praia lisboeta de
Restelo, um velho profere um discurso poderoso contra as empresas marítimas de
Portugal, que ele considera uma ofensa aos princípios cristãos, uma vez que a
busca de fama e glória distantes contraria a vida de privações pregada pela
doutrina católica.
O
episódio do Gigante Adamastor que consta no Canto V, aparece quando Vasco da
Gama e sua tripulação se dirigem ao Cabo das Tormentas ou da Boa Esperança,
personificado pela figura de Adamastor. Esse gigante da mitologia grega se
apaixonara pela ninfa Tétis que o rejeitara. Peleu, o marido de Tétis,
transformou então o gigante em pedra. Mais, uma história de amor áspero e
tirano, causa o infortúnio a quem se deixa levar por este.
O que
nos faz enfocar o Direito no tempo do Brasil Colônia. Lembremos que o Direito
surgiu a partir do momento em que o homem começou a viver em sociedade. É por
essa razão que a Ciência do Direito é uma das ciências sociais, e estuda as
normas obrigatórias que são controladoras das relações entre as pessoas numa
sociedade.
Enfim,
as leis foram criadas para organização da sociedade, estabelecendo com clareza
o que cada pessoa poderia ou não fazer. E, assim, determinam o certo e errado
e, a princípio as leis se inspiravam em princípios religiosos e visavam
legitimar a sociedade como era.
Devemos
atentar que a regulamentação feita pelo Direito é de ordem positiva, legal, ao
passo que a exercida pela Religião é de ordem moral. Tanto o Direito como a
Religião atuam como controles sociais. E, mesmo sob o manto da laicidade, como
é o caso da contemporaneidade e do Estado Democrático de Direito, percebe-se
pela trajetória história de todas as Constituições brasileiras que a relação
com religião era concreta, destaque-se que a vigente Constituição, veio a
consolidar a liberdade religiosa.
Foi em
1.088, precisamente em Bolonha, na Itália que foi fundada a Universidade de
Bolonha sendo a primeira universidade da Europa, o Velho Continente, onde se
estudava direito, medicina e teologia. Em nosso país, a mais vetusta
universidade é a de Manaus, fundada em 1909, hoje atualmente chamada de Universidade
Federal de Manaus. Naquela época já existiam algumas instituições de ensino superior,
mas, nenhuma era considerada universidade[4].
O
Direito que existiu no Brasil entre 1500 a 1532, o denominado direito
pré-colonial fora regido por leis de caráter geral e os Forais que
centralizavam todo o poder nas mãos de Portugal e de seus dirigentes no Brasil.
E, o período colonial durou até 1822, tendo se iniciado com o desembarque da
primeira expedição europeia e se estendeu até a independência. Durante três séculos,
o país era possessão de Portugal e nossos recursos foram exploradas, tanto
recursos naturais como humanos em prol dos lusitanos.
O
direito colonial surgiu através da imposição da vontade monolítica dos Reis de
Portugal sobre as relações sociais e, assim, foram se formando as primeiras
bases culturais e do ordenamento jurídico brasileiro.
Diferentemente,
do que aconteceu com o direito dos povos antigos, que fora resultando de
gradual evolução e da experiência do grupo de pessoas, no Brasil o direito foi
imposto, e veio a formar as bases culturais e jurídicas. E, muitos contribuíram
para a formação da cultural brancos, negros e indígenas.
Herdamos
do mundo medieval do Velho Continente, as fontes e as jurisdições que era as
mais diversas e coexistiam no mesmo continente. Então, existia o ius commune
imposto pelo direito romano e o direito canônico[5], o direito do reino que
era a fonte que manifestava a vontade do Soberano Rei e, existiam o ius
proprium, o direito local ou das câmaras municipais.
O
pluralismo jurídico, portanto, era a regra e, no cenário ultramarino essa
dinâmica se manteve, mas, fora acrescidas por novos aspectos, vez que a
realidade colonial era distinta da observada na Metrópole. Afinal, no Novo
Mundo, existiam peculiaridades que vinham da geografia e que exigiam
naturalmente regulamentações mais específicas, não sendo suficientes as leis
gerais e a doutrina europeia.
O
sistema jurídico que vigorou durante todo período colonial no Brasil era o
existente em Portugal, isto é, as Ordenações Reais, compostas pelas Ordenações
Afonsinas[6] (1446), as Ordenações
Manuelinas[7] (1521) e, por derradeiro,
fruto da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência,
as Ordenações Filipinas[8] que surgiram como síntese
e resultado do domínio castelhano. Tais Ordenações ficaram prontas ainda
durante o Reinado de Filipe I, em 1595, mas entraram efetivamente em vigor somente
em 1603, durante o governo do Rei Felipe II.
Logo
no início da colonização do Brasil o direito era por meio dos forais que eram
responsáveis de dar solução as questões locais. E, com a divisão das capitanias
hereditárias, as funções judiciais foram dadas aos donatários que tinham como
missão legislar, acusar e julgar.
E, ainda
tinham pleno poder por tudo que estava em suas terras. Porém, esse sistema foi
falho e assim, o governo colonial teve que se centralizar e ser coordenado por
um Governador-Geral. O primeiro foi Tomé de Souza e, então a partir daí,
começaram a surgir os oficiais jurídicos, os burocratas, legisladores, entre
outros.
Os
ouvidores-gerais tiveram bastante importância, nesse período, pois Portugal
precisava de oficiais que aplicassem de modo eficaz o direito lusitano
garantindo seus interesses.
Os
governadores-gerais administravam a colônia, já os ouvidores tomaram o lugar dos
donatários e eram responsáveis pela aplicação fiel da lei lusitana. Com o
passar do tempo, foi necessário a entrada de mais oficiais da justiça, causando
a divisão das tarefas e criando três instâncias responsáveis por trabalharem
juntas na aplicação das normas.
O
primeiro Tribunal foi criado na Bahia, em 1587, mas o primeiro Tribunal a ser
implantado foi no Rio de Janeiro, em 1751.
Outro
aspecto relevante no direito colonial brasileiro foi a vinda da Inquisição que
buscava converter os nativos ao cristianismo e prender os homens acusados de
heresia. É evidente então a participação do direito canônico na consolidação do
direito brasileiro e na sociedade, uma vez que este regulava as condutas de
acordo com os interesses da elite.
As
Ordenações[9] Filipinas tiveram vigência
no Brasil até 1822, quando foi proclamada a independência. E, começou em 1603.
A
chegada da Família Real Portuguesa fugindo da fúria de Napoleão Bonaparte
começou o processo de transformação no país, criou-se as primeiras
universidades, as primeiras instituições financeiras, inclusive com relação à
questão do um sistema oficial de publicação de normas, no início daquele
século, Portugal tinha sérios problemas políticos com França e seus outros
vizinhos europeus, e por outro lado a colônia Brasil estava sofrendo ataques de
outros países como Holanda, por exemplo, a Coroa Portuguesa necessitava
demarcar melhor o terreno, ou seja, tentar evitar as invasões constantes no litoral,
a família Real Portuguesa chegou ao Brasil, no ano de 1808.
O
surgimento dos primeiros cursos jurídicos no Brasil ocorreu em 1827 com a
promulgação da Lei de 11 de Agosto de 1827, tendo sido criadas duas faculdades
de direito: uma em Olinda, que deu origem à Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Pernambuco e outra em São Paulo que deu origem à
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
A
primeira turma de bacharéis em ciências jurídicas formou-se em 1832. Em 1852, o
curso foi transferido do mosteiro de São Bento para o palácio dos antigos
governadores, prédio reformado situado no alto da Ladeira do Varadouro, em
Olinda, que ficou conhecido pelo nome de Academia.
No
Brasil Colônia o direito esteve a serviço do empreendimento capitalista da
Metrópole. Na esfera pública: seja na regulamentação da distribuição das terras
e da legitimação da escravidão, seja na organização administrativa do serviço
público, concentrando todo o poder nas mãos do rei e de seus delegados; e, na
esfera particular, manteve a estrutura hierarquizada da família e das relações
pessoais portuguesas que estavam lastreadas no direito romano ou no direito
canônico.
O
sistema colonial entrou em decadência, principalmente pelo desejo do povo de
quebrar vínculos com Portugal. Muitas revoltas ocorridas no Brasil foram reflexos
dessa insatisfação, como: Revolta de Beckman: (1684), Guerra dos Emboabas
(1708-1709), Guerra dos Mascates (1710), Rebelião de Vila Rica (1720).
Além
dessas revoltas ocorreram movimentos separatistas como a Inconfidência Mineira
(1789) e a Conjuração Baiana (1798). A era do Brasil-Colônia teve fim no dia 7
de setembro de 1822 quando D. Pedro declarou a Independência do Brasil.
O
jushistoriador português António Manuel Hespanha foi um dos principais proponentes
de um direito brasileiro local próprio, baseando sua tese num conjunto de
decisões jurídicas e documentos legais da época. Críticos, como a historiadora
Laura de Mello e Souza apontam uma falta de contextualização apropriada,
particularmente na aplicação do conceito de "Antigo Regime" à
colônia.
Observado
num primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja
finalidade era pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes e ordenações jurídicas voltadas para satisfação de
interesses próprios, isso era e foi de fato
o nosso processo de formação que carrega características e vícios
até os dias atuais, que ao
longo do processo
de mudanças de
governo, que vai
desde o período colonial até o republicano, ganharam apenas faces
diferentes, entretanto o sistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado
por aqueles que estiveram no poder.
A frase
literária de Alfredo Bosi, sobre o retrato social no Brasil-colônia, in
litteris: “(...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais,
todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por
completo de uma regulamentação realmente
jurídica, mas antes
dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado”.
Era, pois,
o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem
maiores competições. Também no âmbito jurídico
temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista.
Nos
países colonizados os limites foram definidos, a economia organizada e a sociedade
administrada a partir dos interesses e necessidades das metrópoles.
Assim,
observa-se que o Colonialismo motivou a estrutura econômica dos países produtores
de matérias-primas, e o Estado Colonial influenciou as estruturas institucionais
e políticas que depois resultaram nos Estados independentes. A herança política
do Colonialismo acompanha os países ex-coloniais, isto é, o Estado Colonial era
tipicamente um Estado administrativo autoritário (BOBBIO, 2000).
Os
colonizadores ao chegarem ao Brasil tomaram posse das terras dos nativos
indígenas, sentindo-se legitimados a ditarem-lhes os rumos em todos os sentidos.
No
início da colonização, as principais fontes econômicas no país eram os metais
preciosos e a extração do pau-brasil, em seguida iniciou-se o cultivo de terras
para agricultura, refletindo a economia da metrópole.
Os
colonizadores detinham os meios de produção, o domínio das propriedades, dos
engenhos e das fazendas, além disso, o trabalho era escravagista e nesta
condição se encontravam os negros e os indígenas
Portanto
o Brasil foi colonizado sob a inspiração doutrinária do mercantilismo e
integrante do Império português, refletindo assim os interesses econômicos da Metrópole.
A
colonização feita pelo processo de exploração criou as condições para a
agricultura tropical centrada economicamente em torno do cultivo de terras, “transformando-se
numa grande empresa extrativa” a fornecer produtos primários aos centros
europeus. Nessa perspectiva só poderia gerar produtos tropicais que a Metrópole
pudesse revender e lucrar no mercado europeu. “Para Portugal, o Brasil deveria
servir seus interesses; existia para ele e em função dele” (WOLKMER, 2010).
Para o
estudo da história do Direito e do processo de formação das Instituições Jurídicas
no Brasil Colonial e de seus atores sociais, faz-se necessário analisar a
situação cultural em Portugal no período correspondente, além, do papel que
nela desempenharam as instituições educacionais e do direito, e do modo como esta
cultura se transplantou para o Brasil, como forma e tipo de colonização. Pois que
a herança colonial (patrimonialismo e mentalidade conservadora) marcou profundamente
o desenvolvimento posterior da sociedade brasileira, tanto no Império quanto
mais tarde na República.
A
gestão da Colônia se faria através da Metrópole, cabendo-lhe tornar efetivos os
princípios do mercantilismo, principalmente através da constituição de
monopólios. É no sistema monopolista que reside o núcleo de toda essa
conjuntura.
O
monopólio do comércio pela Metrópole visava, naturalmente, impedir que outras
nações europeias pusessem em risco, com a concorrência, aqueles privilégios
advindos da restrição comercial, tão lucrativa aos comerciantes portugueses que
não encontravam, no seu reduzido espaço, satisfação para sua ambição (WOLKMER,
2010).
“O
modo de produção e a formação social surgiram e se consolidaram como uma etapa
da transição que ocorreu na Europa Ocidental, entre aproximadamente finais de
século XV (regime feudal) e século XVIII (sistema capitalista). As
transformações econômicas e sociais nesse período foram comandadas por grupos
ascendentes e enriquecidos, provenientes do comércio e das práticas mercantis”
(WOLKMER, 2010).
Enquanto
o trabalho servil (forma obrigatória de trabalho própria do feudalismo)
desaparecia na Europa, os europeus recriaram a escravidão em suas colônias (VITA,
apud WOLKMER, 2010).
Tal
transformação no Estado português teve suas origens na Revolução de 1383 e
representou o fortalecimento do estado nacional no continente europeu com a
consequente centralização monárquica e a codificação do direito (FAORO, 1979).
No
centro dessa sociedade e detendo todo o poder central estava a realeza, que não
se importava com a segurança ou o desenvolvimento da população; o rei era o senhor
de toda a riqueza comercial, territorial e de empreendimentos, mantendo sempre
servos que a ele se curvavam por relação de dependência e confiança; é o que
Faoro define como “patrimonialismo estamental” (1979).
Nesse
contexto o direito, símbolo do poder real, teria importante papel a desempenhar.
Dessa forma Portugal edificou sua base teórica, na qual o processo político
também se apoiava, em princípios próprios e ideias concernentes à sua concepção
de Estado. No entanto os legisladores lusitanos utilizaram-se também dos
ensinamentos jurídicos do direito romano (CAMPOS, 1960).
Tal
concepção de Estado vinda de Portugal, baseada numa monarquia patrimonial, onde
o soberano é detentor dos bens, das riquezas e, também, do quadro
administrativo, que a ele se ligava por relações pessoais de confiança, estará na
formação das instituições político-jurídicas brasileiras.
Tal
aliança do poder aristocrático da Coroa com as elites agrárias locais permitiu
construir um modelo de Estado resultante da imposição da vontade hegemônica do
Império colonizador e que defenderia os intentos de segmentos sociais donos da
propriedade e dos meios de produção.
Em
suma a colonização brasileira foi marcada pelo mercantilismo econômico e pela
administração centralizadora burocrática, além da mentalidade calcada na racionalidade
escolástico-tomista e nas teses do absolutismo elitista português. E, como
lembra Wolkmer herda-se uma estrutura feudal-mercantil embasada em raízes senhoriais
que reproduziam toda uma ideologia da Contrarreforma (2010).
O
processo cultural que se exercia sobre o Brasil pela Metrópole foi devido em
parcela primordial à Companhia de Jesus, que fundada no âmbito das transformações
da Contrarreforma, vai se estabelecer como uma grande empresa educacional e em
especial no país como principal elemento de formação cultural
Importante
movimento posterior foi a renovação cultural pombalina que influenciaria
ideologicamente a Colônia brasileira e “as bases para a modificação do Estado,
restaurando a autoridade pública, fraca, corrupta e atrasada” (FAORO, 1969).
As
reformas pombalinas limitaram largamente a jurisdição do clero, os jesuítas
foram expulsos de Portugal em 1759, restringiram os benefícios da nobreza, incrementaram
o poder econômico da burguesia e impulsionam a reformulação do ensino e do
modelo universitário, alcançando a Universidade de Coimbra
Assim
em fins do século XVIII começaram a chegar ao Brasil ideias representadas pelo
iluminismo pombalino e as primeiras manifestações do liberalismo engendradas por
Portugal.
O
direito a exemplo da cultura brasileira, não foi produto da evolução linear e gradual
de uma experiência comunitária, como ocorreu com a legislação de alguns povos
mais antigos.
O
processo colonizador, que era o projeto da Metrópole, instalou e impôs numa
região habitada por populações indígenas toda uma tradição cultural alienígena,
segregador e discricionário, além de um sistema de legalidade deveras avançado
sob a ótica do controle repressor e de efetividade formal.
“O empreendimento
do colonizador lusitano, caracterizando mais uma ocupação do que uma conquista
trazia consigo uma cultura considerada mais evoluída, herdeira de uma tradição
jurídica milenária proveniente do Direito Romano”.
Das
raízes culturais da legislação brasileira, dos três grupos étnicos constitutivos
de nossa nacionalidade, apenas a do colonizador luso trouxe influência dominante
e definitiva à formação jurídica do Brasil.
Os
indígenas apesar de terem contribuído para a construção da nossa cultura, o
mesmo não aconteceu quanto à origem do Direito nacional, uma vez que os nativos
não conseguiram impor seus “mores” e suas leis, participando como recorda
Wolkmer (2010), mais como objeto do direito real, ou seja, objetos de proteção
jurídica.
Quanto
ao primeiro momento da colonização no Brasil – 1520 a 1549 – foi marcado por
uma prática político-administrativa feudal, designada como regime das Capitanias
Hereditárias. As primeiras disposições legais desse período foram as Cartas de
Doação e pelos Forais:
As
cartas de foral constituíram uma consequência e um complemento das de doações;
mas estas estabeleciam apenas a legitimidade da posse e dos direitos e
privilégios dos donatários, ao passo que aquelas eram um contrato enfitêutico,
em virtude do qual se constituíam perpétuos tributários da coroa, e dos
donatários capitães-mores, (...) que recebessem terras de sesmarias.
Os
forais eram documentos jurídicos, concedidos pela Monarquia, que indicavam
direitos e deveres aos possuidores para receber tributos, proteger pessoas e
bens da terra, aplicar penas aos delitos e contravenções, indicar foro de
julgamento e detenção (SODRÉ, apud WOLKMER, 2010).
Diante
do fracasso das capitanias, tratou a Metrópole de dar à Colônia outra orientação
administrativa chamada de sistema de governadores-gerais, surgindo dessa forma
a utilização de certo número de prescrições decretadas em Portugal, que reuniam
desde Cartas de Doação e Forais das capitanias até Cartas-Régias, Alvarás,
Regimentos dos governadores gerais, legislação canônica, ius Commune e a mais
importante compilação que unificar o Direito lusitano, as Ordenações Reais.
O
Direito vigente no Brasil - Colônia deu-se com a transferência da legislação portuguesa
contida nas compilações de leis e costumes conhecidos como Ordenações Reais,
que englobavam as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (15219
e as Ordenações Filipinas (1603), e embora tais não tenham chegado a códigos no
sentido moderno, dispunham as matérias em cinco livros: I. Cargos e atribuições
públicas, civis e militares. II. Legislações referentes ao clero e à nobreza.
III. Processo civil. IV. Direito Civil: obrigações, contratos, propriedade e
família. V. Direito Penal e Processo Penal: previa a pena de morte, tortura
como meio de obter a confissão, mutilações, marcas de fogo, açoites, degredo,
etc. (GUSMÃO,1986).
Ainda
houve a promulgação de Leis Extravagantes, a versar sobre matérias comerciais,
como letra de câmbio, seguros, câmbio marítimo).
Com as
reformas pombalinas houve importante inovação, que minimizava a autoridade do
Direito Romano, da glosa e dos arestos, a Lei da Boa Razão (1769) que definia
regras centralizadoras e uniformes de interpretação e aplicação das leis, no
caso de omissão, imprecisão ou lacuna, dessa forma apenas recorrendo àquele direito
subsidiariamente.
O
direito no Brasil colonial esteve marcado por uma estrutura econômica sustentada
por práticas mercantilistas e escravistas, numa moldagem político administrativa
semifeudal, patrimonialista e elitista, em que historicamente nega o direito do
nativo da terra para incorporar e impor o Direito alienígena colonizador.
Ao lado
disso, para que esse ordenamento colonial funcionasse foi necessário todo um aparato
institucional: profissionais (juízes, ouvidores, escrivães) e instâncias processuais
(Administração da Justiça, Tribunal da Relação, Casa da Suplicação, etc.).
A
justiça no Brasil colonial assinala uma notável semelhança com a ordem jurídica
portuguesa, que por sua vez tinha origens no direito romano-germânico. Wehling
(2004) atenta que além da estrutura formal da justiça, seu traço invariável foi
o de existir um esforço centralizador por parte da autoridade real, com a
adoção de uma legislação superveniente, de origem estatal, longe de possuir
exclusividade como fonte do direito, aplicada pela magistratura e um esboço do Ministério
Público.
A
administração da justiça no período das capitanias hereditárias era realizada
pelos senhores donatários, que como possuidores soberanos da terra, exerciam as
funções de administradores, chefes militares e juízes.
Os
donatários detinham amplos poderes, exercendo diretamente a jurisdição civil e
criminal, podendo nomear um ouvidor (também tabeliães, meirinhos e escrivães)
para essas funções específicas, dirimindo assim os conflitos entre os
habitantes da capitania.
Com o
advento dos governadores-gerais o cenário muda com a criação de uma justiça
colonial e formação de uma pequena burocracia composta por um grupo de agentes
profissionais, o que foi possível na medida em que as antigas capitanias se
transformam em espécie de províncias unificadas pela autoridade do mandatário representante
da Metrópole. Com a reforma político-administrativa impõe-se um sistema de
jurisdição centralizadora controlada pela legislação da Coroa (WOLKMER, 2010)
A
primeira autoridade da justiça colonial foi o cargo particular de ouvidor (orientação
das Cartas de Doação), designado e subordinado aos donatários das capitanias
por um prazo renovável de três anos. Eram meros representantes judiciais dos donatários
com competência em ações cíveis e criminais.
Em
1549, com a implantação do primeiro governo-geral (Tomé de Souza) e com
alargamento das responsabilidades burocráticas e fiscais, os ouvidores passam a
ouvidores gerais com maiores poderes e independência, diminuindo os poderes dos
donatários de fazer justiça.
O
cargo de ouvidor-geral acabou sendo um dos mais importantes durante a segunda
fase da colonização, junto com o de governador-geral e o de provedor-mor da
fazenda.
A
organização judiciária, a exemplo da estrutura portuguesa, apresentava uma
primeira instância, formada por juízes singulares distribuídos nas categorias
de ouvidores, juízes ordinários (leigos, eleitos pelo povo ou pela Câmara
Municipal, sendo o processo oral e sumaríssimo) e juízes especiais.
Estes se desdobravam em juízes de vintena, juízes de vintena, juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias, etc. A segunda instância composta de tribunais colegiados agrupava os chamados Tribunais de Relação (inclui Desembargo do Paço, Conselho da Fazenda, Mesa da Consciência e Ordem) que apreciavam os recursos ou os embargos, tendo seus membros chamados de desembargadores e suas decisões de acórdãos. O Tribunal de Justiça Superior, de terceira e última instância, com sede na Metrópole, era representado pela Casa de Suplicação, espécie de tribunal de apelação (CARVALHO, 1980).
A Justiça brasileira no período colonial é
composta:
1ªInstância
Juiz de Vintena, Juiz de paz para os lugares
com mais de 20 (vinte) famílias, decidindo verbalmente pequenas causas cíveis,
sem direito a apelação ou agravo (nomeado por um ano pela Câmara Municipal); Juiz
Ordinário Eleito na localidade, para as causas comuns. Juiz de Fora Nomeado
pelo rei, para garantir a aplicação das leis gerais (substituía o ouvidor da
comarca).
2ª Instância
Relação
da Bahia Fundada em 1609, como tribunal de apelação (de 1609 a 1758, teve 168
desembargadores) Relação do Rio de Janeiro Fundada em 1751, como tribunal de
apelação;
3ªInstância
Casa
da Suplicação Tribunal supremo de uniformização da interpretação do direito
português, em Lisboa. Desembargo do Paço Originariamente fazia parte da Casa da
Suplicação, para despachar as matérias reservadas ao rei, tornou-se corte
autônoma em 1521, como tribunal de graça para clemência nos casos de penas de
morte e outras. Mesa da Consciência e Ordens Para as questões relativas às
ordens religiosas e de consciência do rei (instância única).
O
primeiro Tribunal da Relação foi criado em 1587 para atuar na Colônia, não chegou
a entrar em funcionamento, pois o navio que trazia os dez ministros nomeados
acabou não podendo zarpar de Portugal.
Após,
o governo da Metrópole constituiu um segundo Tribunal da Relação, oficializado
para ocorrer na Bahia, regulamentado em 7 de março de 1609, que foi abolido
temporariamente por Alvará de 1626 devido a invasão dos holandeses,
restaurando-se apenas em 1652.
Outro Tribunal
da Relação no Brasil foi no Rio de Janeiro pelo Alvará de 1751. Após ainda foram
criados: no Maranhão em 1812 e em Pernambuco em 1821, subindo os feitos, nos
casos de apelações e agravos das decisões desses Tribunais, para a Casa de Suplicação.
Ainda inerente ao organismo judicial da época, tivemos as Juntas de Justiça,
referidas no Regimento de Tomé de Souza, adquirindo notoriedade pelo Alvará de
1765 tornando-se extensivas a todo território do Brasil onde houvesse ouvidores.
Cabe
destacar que com a criação e funcionamento do Tribunal da Relação no Brasil
consolidou-se uma forma de administração da justiça centrada na burocracia de
funcionários civis preparados e treinados na Metrópole, não mais efetuada pelo ouvidor-geral.
Resta
ainda dizer que o acesso à magistratura era uma função privilegiada, com certos
procedimentos de triagem e critérios de seleção baseados na origem social, por
se tratar como menciona Wolkmer (2010) “da “espinha dorsal” do governo real”. A
administração real escolhia os profissionais da justiça na sociedade portuguesa,
com predominância de indivíduos de origem social específica (Schwartz, 1979).
Durante
o período da colonização portuguesa podemos verificar a prevalência da
reprodução de um sistema jurídico patrimonialista, repressivo que sustentou a organização
produtiva escravista. A formação jurídica do Brasil foi atrelada a um passado
econômico e colonial com implementação de uma política discriminadora, marcada
por uma historicidade conciliadora e por um desenvolvimento nem sempre compatível
com as necessidades e exigências do país.
No
processo de formação de nossas instituições destaca-se a herança colonial
burocrático-patrimonialista, marcada por práticas nitidamente conservadoras.
Destarte, a produção jurídica esteve associada à satisfação dos intentos das
minorias oligárquicas pouco democráticas, individualistas e subservientes às
forças e imposições do mercado internacional.
A
moderna historiografia na hispano-américa e no Brasil tem se ocupado frequentemente
do problema da existência de um direito colonial, ou no nosso caso, de um direito
luso-brasileiro. Como preliminar, a discussão precisa extrapolar o âmbito
restrito da elaboração e/ou aplicação de instrumentos normativos específicos
para o mundo colonial, entendendo-se como tal, desdobramentos ou
particularidades dentro do quadro de um direito nacional português.
O
Direito na abordagem proposta não se limita ao direito positivo, resultando da compreensão
dialética entre a sua legitimidade e efetividade (BOBBIO, 2000) e/ou
reconhecendo a pluralidade do mundo de “produção das normas (“não coerentes”, “não
intencionais”, etc.) (HESPANHA, 2010). Pluralismo de ordenamentos, fontes não hierarquizadas
segundo critérios emanados exclusivamente do Estado e importância do direito
particular frente as disposições gerais são, pois, traços diferenciais do nosso
universo de análise.
No
ordenamento jurídico estudado coexistem basicamente três ordens jurídicas: o
direito secular comum (tradição romanística); o direito canônico e o direito secular
próprio (direito do Reino) (HESPANHA, 1998), no qual nenhuma delas pode ser
tomada de forma autônoma.
Caberia
ainda lembrar o que Bobbio chamou de “falsa sinonímia” entre o poder, “potência
legalmente atribuída” e a autoridade, as “possibilidades de ser e de fazer” (BOBBIO,
s/d), no sistema normativo do mundo moderno que se apresenta “múltiplo e
variado”, com o equilíbrio entre diversas fontes do direito (leis, costumes,, etc.),
a convivência de vários direitos (pátrio, canônico, romano) e forte incidência
de normas diretivas, definidas como aquelas que “impõem ao destinatário a
obrigação não de respeitá-las, mas de as ter presentes, delas se desviando
apenas com base numa justificação fundamentada”.
Muitos
conflitos depois, a Câmara se dirige ao Rei (2.7.1667) e “pedem o reconhecimento
da inocência” e “premiasse aos que pelo Real serviço, amor da pátria, bem comum
da república” (Idem, p. 68-69), apelo que não era estranho ao soberano, que em Carta
Régia de 6.2.1677 mandava o Regedor das Justiças “que prestasse aos culpados o favor
que no caso coubesse”, pois, numa manifestação da bondade real “dignou-se
apenas a reprová-los”.
As revoltas coloniais foram movimentos típicos da modernidade, se inovaram na reação a exploração colonial, seus instrumentos mercantilistas e até mesmo, as restrições a representação política e a ascensão social (FIGUEIREDO: 1996), renovavam traços de permanência, pois se a Europa conheceu a consolidação da aristocracia e do absolutismo, levando alguns autores a identificar um processo de refeudalização, na colônia se anunciava de foram cada vez mais evidente a incorporação de um teor contratualista às relações com a Coroa.
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[1]
O classicismo é um movimento cultural que valoriza e resgata elementos
artísticos da cultura clássica (greco-romana). Nas artes plásticas, teatro e
literatura, o classicismo ocorreu no período do Renascimento Cultural (séculos
XIV ao XVI). Já na música, ele apareceu na metade do século XVIII
(Neoclassicismo). O Classicismo Português ou também Renascimento em Portugal
corresponde ao período de apogeu da nação, marcado por grandes acontecimentos,
dentre os quais se destaca a expansão ultramarina. Veja um de seus símbolos: A
Torre de Belém localizada na entrada do porto de Lisboa e construída no século
XVI simboliza a época das grandes navegações portuguesas.
[2]
Assim como a Odisseia, de Homero, o poema de Camões é composto de cinco partes:
Proposição, Invocação, Dedicatória, Narração e Epílogo. Na Proposição — que
aparece no Canto I, da primeira à terceira estrofe —, o autor nos apresenta o
tema de seu poema: a viagem de Vasco da Gama às Índias e as glórias do povo
português, comandado por seus reis, que espalharam a fé cristã pelo mundo. A
segunda parte – também no Canto I, quarta e quinta estrofes – consiste na
invocação das musas do rio Tejo, as Tágides. Essa é mais uma indicação de que
Camões retirou seu modelo da cultura greco-latina.
[3] O capitão do navio, Vasco da Gama, narra ao rei de Melinde a história de Portugal, em que se inserem as figuras de grandes heróis da história portuguesa e os episódios de Inês de Castro, do Velho do Restelo e do Gigante Adamastor.
[4]
A chegada da família real portuguesa ao Brasil é um marco importante para que o
país começasse a escrever sua história no Ensino Superior. A corte desembarcou no Brasil no dia 22 de
janeiro de 1808. Nesse mesmo ano, surgiram as duas primeiras escolas
brasileiras de Medicina. Nem um mês após a chegada de D. João VI, assinou o
documento para a criação da Escola de Cirurgia da Bahia, em 18 de fevereiro, em
Salvador. Pouco depois, em 2 de abril,
outro decreto criou a Escola Anatômica, Cirúrgica e Médica do Rio de Janeiro,
que era abrigada no Hospital da Misericórdia. Mais tarde, foi a vez das
faculdades de Direito conseguirem seu espaço no Brasil. As duas primeiras foram
abertas pouco antes da Independência do Brasil, em agosto de 1827, já com a
atuação de D. Pedro I. Por meio de um decreto imperial, foram fundadas a
Faculdade de Direito de Olinda, que virou Faculdade de Direito do Recife, hoje
pertencente à Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), e a Faculdade de
Direito de São Paulo, atual Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
(USP).
[5]
O canônico, direito antigo que, haurindo do Direito Romano, criou, durante a
Idade Média, um corpo jurídico, de que derivou grande parte do direito ocidental.
O brasileiro, que herdou a influência germânica e francesa, que produzira
importante corrente jurídica: o direito continental. Canônico é um adjetivo que
caracteriza aquilo que está de acordo com os cânones, com as normas
estabelecidas ou convencionadas. Canônico tem especial significado quando se
refere à Igreja Católica Romana, acompanhando diversos elementos ligados à
Igreja: vinho canônico, rito canônico, oração canônica, lista de santos
reconhecidos pela igreja etc.
[6]
As Ordenações Afonsinas foram a primeira grande compilação das leis esparsas em
vigor. Criadas no reinado de D. Afonso V, que reinou em Portugal de 1438 a
1481, são divididas em cinco livros que tratam desde a história da própria
necessidade daquelas leis, passando pelos bens e privilégios da Igreja, pelos
direitos régios e de sua cobrança, pela jurisdição dos donatários, pelas
prerrogativas da nobreza e pela legislação especial para os judeus e mouros; o
livro IV trata mais especificamente do chamado direito civil; e o livro V diz respeito
às questões penais.
[7]
As Ordenações Manuelinas foram publicadas pela primeira vez em 1514 e receberam
sua versão definitiva em 1521, ano da morte do rei do rei D. Manuel I. Foram
obra da reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações
Afonsinas, visando a um melhor entendimento das normas vigentes. A invenção da
imprensa e a necessidade de correção e atualização das normas contidas nas
Ordenações Afonsinas foram justificativas para a elaboração das novas leis. A
estrutura de cinco livros foi mantida, algumas leis foram suprimidas e/ou
modificadas e um estilo mais conciso foi adotado.
[8]
As Ordenações Filipinas, ou Código Filipino, foram editados em Portugal no
início do século XVII. Entretanto, permaneceram em vigor no Brasil até 1917,
quase um século após a independência do Brasil em 1822. As razões que levaram a
esse fato inusitado, bem como a influência que as Ordenações exerceram e ainda
exercem sobre nossa legislação são examinadas neste artigo. Da mesma forma,
salienta-se que, embora os dispositivos das Ordenações Filipinas tenham sido
revogados há muito tempo, alguns dos paradigmas ou a visão de mundo que as
imantavam permanecem ainda hoje na sociedade brasileira.
[9]
Essa lógica político-religiosa da época colonial, é necessário voltar às suas
origens que remontam ao medievo. Naquele contexto havia a concepção de que o
rei tinha dois corpos: um natural, essencialmente igual ao de qualquer pessoa,
e outro místico. O primeiro, sujeito às imperfeições de nascimento ou
adquiridas, e o segundo, perfeito e imortal. Kantorowicz (1998) demonstra que
tal doutrina resultou de uma construção histórica e mostra como conceitos
utilizados pelos teólogos da Idade Média para caracterizar a Igreja ou o
próprio Cristo foram sendo lentamente adaptados e transferidos da esfera
religiosa para o campo da política e do direito.