Inúmeros filósofos desde Sócrates, Platão, Aristóteles perpassando por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino e, nos estudos modernos de Kant, Hegel, Foucault, Karl Marx, Hart, Dworkin e Alexy nos tempos contemporâneos moldaram a Filosofia do Direito.

E, os caminhos trilhados pelo pensamento jurídico didaticamente podem ser divididos em três partes, a saber: Juspositivismo, do Não-positivismo e da Crítica. O que nos permite entendermos o pensamento filosófico a respeito do Direito e Justiça que conheceu a fase escravocrata, o feudalismo, o absolutismo e, o capitalismo.

Tais divisões foram propostas pelo professor e jurista Dr. Alisson Leandro Mascaro[1]. E, tais teorias são as mais explicativas e capazes de justificar o mundo do Direito, sua dinâmica, suas aplicações no século XXI.

Enfim, é sabido que de acordo com o estimado doutrinador, o Direito não é fenômeno da natureza, não sendo biológico nem químico. Trata-se de interação social, cultural e história. Portanto, para compreender o Direito, temos de analisar diversos ângulos.

O primeiro destes é o do Juspositivismo que traduz o Direito imposto pelo Estado por meio de normas estatais, tais como, por exemplo, os poderes internos do Estado, tais como os Poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário.

No primeiro caminho, ou seja, do Juspositivismo existe amplo campo de legitimação e aceitação do direito e das instituições políticas e jurídicas que denominamos de visão estatal, formalista, institucional e liberal.

Onde concentram-se os maiores número de teóricos e doutrinadores do direito na atualidade. Porém, existem os juspositivistas ecléticos, há os que pensam de forma estrita e aqueles que pensam eticamente. Há no juspositivismo uma série de compilações jurídicas reunidas que formam o direito material e positivo. E, todo essa visão é baseada em Leis e ordenamentos jurídicos.

Ainda na obra de Mascaro (2015), a maioria dos operadores do Direito comunga com o juspositivismo, talvez pela limitação teórica, pela prática e pelas estruturas institucionais do direito contemporâneo.

E, no cotidiano do operador do direito, tornar-se um ofício, cujo pensamento resta adstrito às normas jurídicas do Estado[2]. O que o torna alienado ao sistema de regras e normas rígidas conforme pregava Hans Kelsen, na obra "Teoria Pura do Direito", o que está relacionado diretamente às filosofias orientadas ao conservadorismo.

Registre-se ainda que o fundamento metodológico mais utilizado contemporaneamente, no juspositivismo, é o da filosofia analítica, com firmes representantes na teoria geral do direito como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio, como os principais e mais atuantes, nesta linha de raciocínio filosófico.

Esse caminho defendido pelos pensadores que acabamos de citar, reduz o direito à norma e passam a tratá-la de modo autônomo e fragmentado. Isto faz com que o conhecimento se torna recortado no todo, da realidade social. O juspositivismo torna-se, por assim dizer, em analítica reducionista.

Percebe-se que na prática juspositivista há a manipulação das normas jurídicas estatais, e, em termos filosóficos, lhe dá um tratamento analítico, linguístico e lógico, valendo-se de filosofias da comunicação.

E, Mascaro destacou que Kelsen corresponde ao ápice da redução analítica. E, Miguel Reale foi o exemplo de uma resistência romântica a essa redução total. Jürgen Habermas é o exemplo do proveito dessa redução em benefício de sua posterior reelaborarão e extensão à política, à economia, à cultura e à sociedade. Assim sendo, pode-se falar de uma filosofia do direito juspositivista pré-reducionista, outra plenamente reducionista e outra pós-reducionista. (MASCARO, 2016).

Em franca oposição ao Juspositivismo, há o Não-positivismo[3] que nos afirma que o Direito não é aquela norma jurídica estatal rígida, conforme a dicção de Foucault, uma prática social e se estrutura num poder além de normas estatais, pregadas pelo juspositivismo.

E, seguindo esse entendimento temos Carl Schmitt que se tornou firme aliado a esse campo do saber filosófico, defendendo outras leituras a respeito dos poderes emanados pelas normas estabelecidas pela sociedade mercantilista.

Já nas filosofias do direito não juspositivistas e não marxistas há uma multiplicidade de conotações políticas que se pode vislumbrar, apontando diretamente para o reacionarismo, tomando-se como pensadores, sem um uso crítico, tendo como estudiosos mais brilhantes, na época, Heidegger, Gadamer e Schmitt. Estes não apresentam, de forma alguma, um pensamento conservador, na medida em que são antimodernos e antiliberais.

Suas filosofias não são construídas a partir de uma base de classes, em razão dos oprimidos. Os pensadores que acabamos de citar tem uma filosofia que não são construídas a partir de uma base de classes, em razão dos oprimidos.

Portanto, as suas orientações são reativas, que vão muito além das reações proativas ou conservadoras. Em alguns casos, há a sensação de que os seus pensamentos filosóficos se tratam mesmo de uma falta de orientação político-social.

Sublinhe-se que Michel Foucault teve peso peculiar dentro da Filosofia do Direito não juspositivista e não marxista. Pois destilou olhar crítico e político muito próximo do marxismo.

E, Mascaro dissertou que Foucault foi tomado por prisma crítico, que se juntou com o marxismo, numa perspectiva de futuro e tentando fazer das obras um relato pós-moderno que foi impulsionado para o presente fragmentado ou um futuro fragmentado, conforme o grau de leitura pós-moderna que se lhe aplique.

Vejamos que na obra de Foucault “Vigiar e Punir: nascimento da prisão”, tem-se evidente mudança de paradigmas na visão de punição dos infratores que cometiam crimes, fossem estes bárbaros e hediondos, ou não.

In litteris:

Dentre tantas modificações, atenho-me a uma: o desaparecimento dos suplícios. Hoje existe a tendência a desconsiderá-lo; talvez, em seu tempo, tal desaparecimento tenha sido visto com muita superficialidade ou com exagerada ênfase como “humanização” que autorizava a não o analisar. De qualquer forma, qual é sua importância, comparando-o às grandes transformações institucionais, com códigos explícitos e gerais, com regras unificadas de procedimento; o júri adotado quase em toda parte, a definição do caráter essencialmente corretivo da pena, e essa tendência que se vem acentuando sempre mais desde o século XIX a modular os castigos segundo os indivíduos culpados?

Punições menos diretamente físicas, uma certa discrição na arte de fazer sofrer, um arranjo de sofrimentos mais sutis, mais velados e despojados de ostentação, merecerá tudo isso acaso um tratamento à parte, sendo apenas o efeito sem dúvida de novos arranjos com maior profundidade?

No entanto, um fato é certo: em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal. (FOUCAULT, 1987).

O Direito juspositivista passa por mudanças e ainda ganha adeptos, como Foucault, dentro da visão não-positivista. Trata-se de nova dinâmica social que faz a aplicação da lei nos delitos sociais. E, com o tempo, surgem novos olhares e paradigmas na aplicação da Lei às punições aos crimes.

E, também surgem novas maneiras de pensar e enxergar o mundo. O não-positivismo aprece como nova modalidade filosófica hábil a encarar as novas realidades do mundo, e construir um pensar jurídico e filosófico.

Já na leitura Crítica que veio estabelecer a compreensão mais aperfeiçoada sobre as relações concretas, práticas e materiais que fazem a sociedade ser o que é, nos dias contemporâneos. E, tal leitura nos permite entender as razões pelas quais são aplicadas normas e as técnicas do Direito contemporâneo.

Em verdade, o Estado não cria o Direito Apenas o ratifica nas normas jurídicas e as aperfeiçoa aos seus interesses e propósitos, através dos Entes Públicos, por meio de seus governantes, que vai desde o simples vereador até o Presidente da República e o Congresso Nacional, no caso de nosso país.

A corrente crítica do direito teve, o marxismo, seu mais relevante caminho de observação e criticidade.  E, procurou representar o mais amplo horizonte aberto à transformação social, política e jurídica, porque procurou investigar os nexos históricos e estruturais do direito com o todo social. E, assim, com esse exercício de criticidade, chegou-se à plenitude para a análise da Filosofia do Direito.

A filosofia do direito crítica nos orienta para a transformação social que foi a premissa maior de Marx, na Tese XI,  tem como horizonte para o pensamento jurídico crítico marxista. E, na filosofia do direito crítica, não há possibilidade de enxergar no passado, pré-capitalista, uma solução melhor do que o presente, não se conformando, em contrapartida, com o momento presente. Em suma, o marxismo é a filosofia que aponta para a superação e para o futuro.

Ainda, de acordo com Mascaro, temos que: Os três caminhos da filosofia do direito contemporânea representam, também, três abordagens quanto à extensão do fenômeno jurídico.

Na primeira trilha, juspositivista, há uma tentativa de redução do direito apenas aos limites da sua manifestação e elaboração estatal. O jurídico se confina ao normativo estatal. O juspositivismo é a mais reducionista das visões jusfilosóficas contemporâneas.

No segundo campo, não juspositivista, a compreensão do direito dá um salto qualitativo. O direito não é mais tido no mero limite das normas jurídicas estatais.

Por detrás das normas jurídicas, há as relações de poder, que são concretas, históricas, sociais, desde as maiores decisões da vontade estatal até a microfísica do poder. As filosofias do direito não juspositivistas buscam, então, escapar do reducionismo formalista. (MASCARO, 2016).

Portanto, no marxismo pode-se perceber a ampliação de análise do Direito no campo da norma jurídica para o poder, fazendo-nos entender os nexos mais sensíveis das relações de poder na sociedade. Sendo um caminho pleno jusfilosófico contemporâneo para estudar e compreender as relações sociais pós-capitalismo mercantilista.

Há nítidas distinções nos três caminhos trilhados pela filosofia do direito contemporâneo, onde Mascaro definiu bem tais diferenças, in litteris:

Então, pelo ângulo das possibilidades de compreensão do fenômeno jurídico, destaca-se uma visão amplamente reducionista – o juspositivismo -, uma visão atrelada ao poder – as filosofias do direito não juspositivistas – e uma visão plena da totalidade – o marxismo.

Para o juspositivismo, o direito é uma esfera autônoma, imediatamente dada e limitada pelas normas estatais. Para as filosofias do direito não juspositivistas, o direito não é uma esfera desconectada ou autônoma, pois já se pensa no poder como sua base. Mas, muitas vezes, o não juspositivismo apenas transfere a autonomia do campo normativo para o campo político.

O marxismo é quem liberta totalmente o fenômeno jurídico de seu confinamento nas visões reducionistas, seja no reducionismo normativista, ou seja, no reducionismo político estatal. O direito é pensado a partir das estruturas do todo histórico-social. (MARCARO, 2016).

Como percussores do juspositivismo, bem como inspiradores, os maiores filósofos e não necessariamente juristas. Eis que a presença dos pensamentos de Kant é marcante, somando-se às ideias de Hegel. E, têm as normas jurídicas como sólidas, materializadas nas leis, códigos, em geral. E, mediante as explanações que demonstram as diferenças entre os três caminhos, podemos também dizer que, no campo não juspositivista, e não marxista, temos o grande estudioso

Heidegger, como sendo o seu grande paradigma e precursor. Foucault também é adepto a essa linha de pensamento. Agora, no campo da visão crítica, que é o terceiro caminho da filosofia contemporânea, temos Marx, como o seu maior teórico e filósofo crítico das últimas décadas.

E, dos três caminhos filosóficos, esse último, no plano da filosofia crítica é a mais alta dos três.

O marxismo é a corrente filosófica que mais se apropria ao direito crítica. Nele, há um encaminhamento para a compreensão da situação do direito relativo ao seu patamar histórico e social, denominado de capitalismo. O marxismo procura buscar e compreender a manifestação histórica, existencial e decisionista do poder emanado do capitalismo e que atinge o direito.

Entender os vínculos estabelecidos entre Estado, direito e reprodução econômica e social é a tarefa mais árdua e mais ampla da teoria marxista junto à filosofia do direito.

As correntes dos pensamentos juspositivistas nos apresentou o direito contido nos limites do Estado, é o direito posto pelo Estado. Sendo entendido apenas como norma jurídica, com uma posição social e uma política conservadora, se pautando somente na análise ciosa da norma. Pois para os juristas juspositivistas é indiferente, pois rege sua opinião apenas na norma válida, apenas no presente, não se preocupando com as mudanças de fatos sociais.

 No entanto, três grandes correntes que podem ser distinguidas dentro dos positivismos. A sua compreensão se dá por meio da relevância que são aplicadas às técnicas normativas estatal, sendo esta parcial ou total.

Nas palavras de Mascaro, (2016), temos:

“Desde o século XIX – e, de algum modo, passando por todo o século XX e vivo até hoje – a primeira grande afirmação do direito positivo estatal se dá a partir de referenciais ainda extranormativos, na medida em que a esterilidade de uma mera analítica normativa estatal é chocante ao espírito jurídico que ainda há pouco, no século XVIII, era jusnaturalista. Tal visão que já é juspositivista, mas o funda em razões extraestatais pode ser chamada de juspositivismo eclético, justamente por mesclar o campo da normatividade estatal a valorações sociais.

O caminho filosófico que situa o direito numa técnica normativa estatal mitigada está presente nas variadas manifestações de ecletismo jurídico, como o culturalismo jurídico, do qual Miguel Reale é certamente o seu maior expoente, e que foram típicas de um modo de pensar que chega até os meados do século XX. (MASCARO, 2016)”.

Seguindo neste caminho muito técnico, na Escola juspositivista, há seu maior representante e pensador que é Hans Kelsen. Que enxergou as leis como algo rígido, compiladas e frias que são aplicadas ao infrator.

Assim, o Direito positivista assume a aplicação da Lei. E, com o passar dos anos, particularmente, no século XX e, com o natural desgaste do juspositivismo surge uma visão ética liberal, passando a valorizar os valores éticos e sociais.

E, nesse momento, surgiram também os maiores defensores tais como Ronald Dworkin[4] e John Rawls[5], Robert Alexy[6] e Habermas[7].  Sendo os filósofos do direito mais respeitados nessa fase de entendimento intelectual sobre a aplicação da lei.

Pode-se o juspositivismo ser dividido em três correntes. O juspositivismo eclético o juspositivismo, rompendo com o jusnaturalismo, privilegia o trabalho com normas estatais, limitando a ciência do direito somente ao posto por elas. Mas, os princípios juspositivistas consideram que o direito positivo resulta de fontes externas ao próprio Estado, como a moral, a cultura ou valores sociais.

Para eles, o direito é norma, normas que surgiram das tradições do povo. Essas normas devem refletir as tradições, a cultura e o espírito do povo. Cada povo possuía sua própria cultura e seus valores; o direito exprime exatamente esse espírito.

Com o surgimento da tomada do poder estatal, por parte da burguesia, a partir do século XIX, o pensamento jurídico se assenta em bases juspositivismo. E, o seguimento desta corrente filosófica está muito ligado ao direito natural positivado.

O grande marco da contemporaneidade jurídica é a denominada positivação do direito natural. Assim, deu-se que o direito positivo deveria ser seguido porque, no fundo, ele era apenas o direito natural positivado. E, assim, melhor argumentou o pensamento burguês liberal em início do século XIX.

E, com o tempo, surgem outros juristas que se aproximaram do juspositivismo insistindo em fulcrar outros fundamentos que justificassem as leis postas pelo Estado[8] e as leis exteriores ao mundo estatal.

O positivismo eclético teve seu início no juspositivismo na Escola Histórica do Direito. Tendo como um de seus grandes estudiosos, Karl Von Savigny e Volksgeist, no século XIX.

Savigny, a partir da sua obra "Sistema do direito romano atual", propõem que o direito não fosse compreendido, apenas, a partir de normas jurídicas, mas sim, que esta se impõe por representar o espírito do povo. E, estes conceitos, embora vagos, explicam a manifestação de institutos históricos e sociais defendidos, como, o da família e o da propriedade, que depois passaram a ser consubstanciados na lei.

O ecletismo se dá, aqui, porque os filósofos defendiam que, embora o direito fosse haurido do Estado, não o teria como sua fonte inicial. Com a sociedade burguesa em acomodação, com classes as mais distintas em conflito, o juspositivismo procura fazer um jogo para atender ao Estado e à classe burguesa que se ascendia. Essa acomodação entre a normativa estatal é uma espécie de institucionalização do espírito do povo demonstrando esse ecletismo.

Ao discorrermos a respeito do ecletismo juspositivista, temos no Brasil, Miguel Reale[9], o grande precursor e disseminador do ecletismo jurídico brasileiro. Havia, nesta época, visões psicologistas do direito que o situavam no seio da cultura do povo, com abordagens que insistiam em valores morais intrínsecos ao direito positivo.

Para não ter uma visão estritamente normativa, o ecletismo enfim, alcança uma infinidade de possíveis composições. Para Hans Kelsen, o direito se reduz, enquanto fenômeno científico, ao um, isto é, ao número único da norma jurídica com base de sua ciência do direito. para os pensadores ecléticos, no entanto, o fenômeno jurídico é mais que um.

Alguns outros aspectos da vida social entram em cena, somando-se à norma, para constituir o fenômeno jurídico segundo o entendimento de tais jusfilósofos. Miguel Reale consolidou o modelo mais relevante de tridimensionalidade.

Já o Juspositivismo estrito explica que o Direito é o próprio Direito. Analisando apenas a norma jurídica e, a teoria de Kelsen abstrai de valores, considerações morais, culturais e ideológicas, pois trata somente da identifica específica do fenômeno do direito à forma estatal.

 E, o método de Kelsen[10] é analítico, ou seja, é a quebra do todo. Vai esmiuçando a norma, parte por parte, comparando-a e estabelecendo semelhanças e diferenças. Juspositivismo ético: essa corrente jurídica se preocupa com questões éticas na Constituição do fenômeno jurídico. Começa a valorizar alguns princípios e horizontes éticos mínimos, não afastando a ordem estatal, nem a estrutura técnica do direito positivo, todos extraídos do consenso social.

Convém destacar que Miguel Reale (2000) representou um dos mais relevantes estudiosos da Filosofia do Direito positivista, de sua época, a chamada eclética.

Tendo lançada grande obra intitulada de “Fundamentos do Direito”, que lança a teoria tridimensional do direito[11] e de toda a filosofia e do mundo da cultura. Reale (2000) propôs um conjunto de normas filosóficas postas pelo Estado em uma de suas análises do direito. E, estas normas propostas por ele, transcendem os limites juspositivistas.

Na tríplice estrutura fenomenal de norma, fato e valor, Reale situa o acontecer jurídico. Para o doutrinador, o direito não pode ser analisado apenas por um único padrão, normativista. Para a filosofia de Reale, a norma jurídica é um dos pilares para se identificar o fenômeno jurídico. E, nesta análise, temos que levar em conta a realidade social, constituinte fundamental do direito.

Reale afirmou que o conhecimento dos fatos, definidos pelas ciências humanas, difere do conhecimento dos fatos, para os cientistas da natureza. Pois esta define bem estas duas vertentes de pesquisa, seja pela forma de ver e de analisar. Afinal, para um pesquisador da Física ou da Química, os dados contidos na natureza, são analisados fatos como ali estão.

No outro viés, nas ciências humanas, o homem toma uma posição e ainda julga os valores contidos no objeto estudado. E, surgem duas vertentes de pesquisas são diferenciadas e diferentes entre si.

Enfim, para Reale, fatos, valores e normas abarcam a visão sobre a origem das normas jurídicas, é o que chamou de nomogênese jurídica.

E, nesse processo de formação de normas se faz por meio da junção de um complexo axiológico, que são os valores, com o complexo fático, que representam os fatos. Ou seja, a junção de fatos e valores traz uma série de combinações que surgem com várias proposições normativas possíveis.

A ontognoseologia - Essa teoria trata-se de um tipo de peculiaridade de dialética que é distinta daquelas consagradas por Hegel e Marx. Para estes últimos, a dialética pressupunha a contradição, e, nessa vinculação entre tese e antítese, levantava-se a síntese como superação.

Já para Miguel Reale, a dialética de implicações e polaridades representavam um tipo específico de relação entre opostos, na medida em que não se excluem, mas que se integram dinamicamente.

E a ontognoseologia na obra de Reale, in verbis: Tal junção de conhecimento e realidade em uma dialética própria resulta, em Miguel Reale, numa peculiar teoria do conhecimento, a ontognoseologia. A ontologia, enquanto especulação sobre o ser, para Reale remonta à clássica filosofia, como a aristotélica. A gnosiologia, como problema do conhecimento, é a problemática da filosofia moderna.

Ocorre que o mundo contemporâneo também faz uma chamada ao ser, como no caso do existencialismo. No século XX, Martin Heidegger e mesmo Nicolai Hartmann lançam mão de teorias que se dirigem ao ser (MASCARO, 2016).

A tridimensionalidade do direito nos leva a crer que a ontognoseologia representa uma apreensão do fenômeno jurídico enquanto manifestação da realidade e do conhecimento.

O direito não é produto de uma subjetividade que crie valores e normas, nem tampouco de uma relação direta entre fatos e normas, ao nível mecânico. Há uma tensão entre a razão e a realidade, processual e dinâmica.

Nos seus livros "Experiência e cultura" e "Verdade e conjectura", Reale se debruça a estudar os caminhos epistemológicos, tendo por fulcro, a compreensão do direito a partir da experiência. Aqui o autor expõe o caráter histórico do direito.

Os valores são históricos, porém, em certo momento dessa mesma história, deixando transparecer que  alguns valores despontam como um núcleo cuja referência não mais se mudará com a passagem do tempo.

E, assim, o pensamento conjectural não pode ser compreendido apenas como um excesso para além da ciência. O que as ciências humanas e exatas têm como verdades, muitas vezes, são apenas conjecturas que condicionam as convicções e atitudes sociais históricas, no dizer de Reale.

Os juspositivismos estritos não assumem tal crítica, na medida em que não fundam um discurso sobre a igualdade do direito positivo à justiça.

Segundo Reale, fatos, valores e normas englobam a visão sobre a origem das normas jurídicas, é o que denominou de nomogênese jurídica. Tal formação de normas se dá por meio da junção de complexo axiológico, onde os valores com o complexo fático que representa os fatos. Eis que a junção de fatos e valores traz diversas combinações que surgem com várias proposições possíveis de normas.

Aliás, a ontognoseologia trata de peculiar dialética que é distinta daquela consagra por Hegel e Marx. Pois para tais filósofos, a dialética pressupunha a contradição, e nessa vinculação entre tese e antítese, ergue-se a síntese como superação.

Porém, para Miguel Reale a dialética de implicações e polaridades representam tipo específico de relação entre opostos, na medida em que não se excluem, porém, se integram dinamicamente.

Pode-se afirmar que a tridimensionalidade do direito nos encaminha a acreditar que a ontognoseologia representa uma apreensão do fenômeno jurídico seja enquanto manifestação da realidade e do conhecimento.

O direito não é produto de uma subjetividade que crie valores e normas, nem tampouco de uma relação direta entre fatos e normas. Há uma forte tensão existente entre a razão e a realidade, processual e dinâmica.

De fato, em suas obras Reale se debruçou a estudar os tortuosos caminhos epistemológicos[12], com base na compreensão do direito a partir da experiência.

E, aqui o doutrinador expôs o caráter histórico do direito. Afinal, os valores são históricos, no entanto, em certo momento dessa mesma histórica, deixando transparecer que alguns valores despontam como um núcleo cuja referência não mais se alterará com a passagem futura do tempo.

Nesse sentido, o pensamento conjectural não pode ser entendido apenas como um excesso além da ciência. Observa-se que as ciências humanas e as exatas possuem como verdades, muitas vezes, apenas conjecturas que condicionam as convicções e atitudes sociais históricas, é o que revelou Miguel Reale.

Já o juspositivismo estrito que tem como seu maior ícone Hans Kelsen, não é mais suficiente para o direito contemporâneo. aliás, no final do século XX tais como Alf Ross, Herbert Hart, e tantos outros exemplares juspositivista que criticam e dialogam com Kelsen. Apesar que os juspositivismos estritos não assumem tal crítica, pois não fundam seu discurso na legalidade do direito positivo à justiça.

Kelsen representa o auge da construção juspositivista onde há a possibilidade singela de compreensão do fenômeno jurídico. E, a identidade científica é absoluta e inexorável com a norma estatal.

De acordo com Mascaro (2016) Kelsen afirmou, in litteris:

“Ao mesmo tempo, para Kelsen, os atos brutos constituiriam simplesmente uma manifestação imediata do direito: um juiz prolata uma sentença, um guarda apita em meio ao trânsito. Mas esses atos somente são entendidos como jurídicos porque há uma mediação de sentido que provém das normas estatais. Num teatro, um ator vestido com toga passa-se por juiz; no entanto, ele não é juiz para o direito, porque as normas estatais não lhe doaram o sentido da competência formal para o julgamento’’.  (MASCARO, 2016).

Deve haver uma legitimidade, para que os efeitos do Direito surtam resultados na sociedade.  Aquele que o exerce, deve estar emanado em um poder legítimo. Os atores sociais devem estar legitimados para atuar, cada qual, com o seu papel. Aquele que é juiz investiu toda a sua capacidade para estudar as leis e compilações jurídicas, para ser um juiz.

O mesmo se dá para o ator, enquanto ator, que realiza a sua peça teatral. Ele também está emanado na sua arte, baseado na sua formação teatral e cênica.  São os efeitos de sentido que dão sustentabilidade a cada caso. 

Adverte Mascaro, in litteris: É importante que se faça a distinção entre o direito e ciência do direito para entender que Kelsen não apregoa, como o vulgo imagina, que o direito seja puro, somente normativo.

Pelo contrário, o direito é contraditório, haurido imediatamente das contradições sociais e de seus operadores. A postulação de Kelsen é mais modesta que isso: a ciência do direito é que deve ser entendida como pura. Evidentemente, menor que a pretensão a um direito puro, mas, ainda assim, vítima de uma pureza teórica que, ao final, torna a ciência do direito aquilo que o direito não é. (MASCARO, 2016).  Aliás, as contradições essenciais estão muito presente no direito contemporâneo.

Para Kelsen (1986), o direito só poderá ser entendido cientificamente a partir do olhar normativo, isto é, no dever-ser.  E, o direito não é analisado pelo campo de sua manifestação concreta, como o ser.

Poderá haver é uma reflexão sociológica ou histórica sobre os fatos, mas, não ao ponto de vista da ciência do direito. Para o doutrinador, a norma jurídica é o que distingue a pureza do conhecimento jurídico. 

Kelsen (1985) fez uma diferenciação entre as normas jurídicas e as normas da natureza. Segundo ele, as normas jurídicas têm um funcionamento lógico similar ao das demais normas sociais. Já, as normas éticas e morais são semelhantes contendo um pequeno detalhe: as normas jurídicas têm um substrato estatal. As normas sociais e as normas jurídicas não são regidas por relações de causalidade, como o caso das regras da natureza. 

A filosofia procura entender o direito através da observação direta da realidade social e das manifestações de fenômenos jurídicos. E, tais filósofos não se contentam com a técnica normativa do direito, ao revés, pois criticam a técnica.

Com Martin Heidegger (2002) a consideração do direito se faz por meio da compreensão das situações concretas e existenciais. O direito se manifesta e se compreende a partir de uma hermenêutica situacional. 

Enquanto o direito juspositivista pregava a certeza, reduzindo o direto à técnica normativa, no não positivismo analisava os fatos por uma espécie de humildade e reverência ao oculto e às profundezas do existencial. O ritual ao imponderável.

Trata-se de uma crítica ampla ao direito e à sociedade. Para os doutrinadores desta corrente, o não juspositivismo, o direito não é expressão limitada e automática do comando normativo. Ele manifesta-se socialmente como uma expressão de poder.

 A visão de que as análises partam da norma jurídica é um mero ato burocrático. Carl Schmitt[13] é o teórico mais importante dessa visão do poder para além do direito.

De fato, como o marxismo foi uma grande vertente filosófica não juspositivista, os caminhos trilhados por Heidegger, Gadamer, Schmitt e Foucault poderiam ser identificados como caminhos não juspositivista não marxista, pois quanto ao direito, não procuram desvendar as especificidades históricas e sociais do fenômeno jurídico.

O direito, assim, é assemelhado a uma espécie de manifestação do problema existencial genérico, ou do poder em geral. Para o marxismo que mergulha nas estruturas sociais históricas, além da sua perspectiva a partir da totalidade, o direito se revela igualmente um fenômeno social específico.

Muitas vezes, para uma perspectiva existencial, o que sobra em falta de especificidade, confessa Mascaro. A investigação do poder fora esquecida pela filosofia juspositivista e nas obras de Foucault jogam por terra as boas intenções das instituições e de seus operadores. Quanto às ideias de Foucault restam atreladas ao próprio marxismo, produz uma das mais firmes vias da filosofia do direito crítica.

O pensamento de Foucault teve seu apogeu nas décadas de 1960 a 1980 e sua reflexão buscou compreender e apontar os nexos estruturais do poder e da dominação em suas amplas manifestações sociais.

E, as obras de Foucault abrangem muitos temas tais como a loucura, sexualidade, a linguagem, a tortura e o direito. Em todas as obras do autor, temos apontamentos e orientações em busca do entendimento dos mecanismos do poder, dos modos de estabelecimento e funcionamento das divisões, das opressões, das dominações.

Por isso, o pensamento de Foucault é extremamente crítico e fundamental para entendermos a harmonia social e seu funcionamento contratual, mediante a concordância dos sujeitos.  

Para Carl Schmitt, as investigações devem perceber as causas concretas do fenômeno jurídico na sociedade.  Ele dizia que o direito é uma decisão, só aparece quando é aplicado por alguém que tem poder.

É um existencialista e concluiu que quem tem o poder cria as coisas. Para o doutrinador Schmitt, a verdade do direito não está nas normas jurídicas, acima delas há o poder que tanto as instaura quanto rompe com elas.

A norma é uma criação do poder e quem tem o poder, vence a norma. 

Carl Schmitt (1888-1985) é um dos maiores pensadores do direito da contemporaneidade, e tal condição se assegura pelo modo muito original e radical pelo qual compreende o fenômeno jurídico. Liberto das amarras do estrito jus-positivismo, Carl Schmitt situa o fenômeno jurídico nos quadrantes da exceção.

A decisão que não está limitada à regra e, não o automatismo do cumprimento da norma jurídica, é o momento fundamental da filosofia do direito schmittiana. (MASCARO, 2016, p.414). 

Schmitt (2009) implantou uma mudança de compreensão fenomênica do direito, o que lhe fez ultrapassar a barreira formal, que era meramente normativa, para se chegar a um núcleo decision, que concentra o poder enquanto ato originário de seguir a regra ou de rompê-la, criando, assim, a exceção.

Baseado neste conceito, o Direito passa a ser tomado como sendo um fenômeno distinto daquele previsto pelo caminho juspositivista de outrora. Segundo Schmitt, a compreensão do direito não está limitada às normas jurídicas, uma vez que ela está situada no eixo de gravidade do poder. 

Para Foucault (2005) o direito não se revela nas normas, mas sim, o direito penal, onde o poder se manifesta na sua forma mais bruta. Afirmava que, embora o direito positivo fale ao contrário, a tortura, por exemplo, é a prática dos agentes do Estado, portanto, uma verdade do direito.

Mascaro (2016) descreve que: “A mudança paradigmática de compreensão do direito em Carl Schmitt leva-o, imediatamente, a uma dissociação fenomênica muito incomum na tradição do pensamento jurídico contemporâneo.  Pela maioria liberal dos juristas, os limites do direito são os limites do próprio Estado. Assim pregoava Kelsen, para quem direito e Estado se confundem. No entanto, para Carl Schmitt, lastreado na exceção como anunciação do soberano e como compreensão do próprio direito, passa a ser clara a distinção entre dois níveis de fenômenos: de um lado, o direito e a norma; de outro, o soberano e a política”.

O Estado paira sobre o direito, e lhe é superior. O poder está acima da norma jurídica.  O Estado é maior que as normas jurídicas.

A exceção é o elo entre o poder soberano e o direito. O direito não se revela numa unidade, como um dado monístico, puramente normativo. Ao contrário da pureza proposta por Kelsen, Carl Schmitt “existencializa” o direito, exprimindo-o num todo situacional. A decisão, fora da norma, é que dá sentido à própria norma e ao direito (MASCARO, 2016).

Heidegger opera uma grande cisão em relação à tradição do pensamento ocidental. A compreensão da filosofia se assentou sobre as bases das metafísicas, embora o pensador desconfiasse desta, vinculando-se às ideais absolutas, aos conceitos predefinidos, a realidades divinas ou de uma razão plena. 

A metafísica, ao contrário de buscar compreender os fenômenos e as realidades tal qual se manifesta, liga-se a um conceito ideal, uma espécie de duplo da realidade, ou, em muitas vezes, um completo estranho à própria realidade. Pode-se afirmar que a metafísica é uma filosofia do dever-ser, porque há um tipo ideal em relação ao qual o pensamento deve se ajustar. 

Uma nova perspectiva da filosofia de Heidegger (2002) está relacionada à compreensão do ser, que é uma busca do sentido do ser. Segundo ele, há seres, há entes, há a existência. Essa busca é totalmente distinta daquela da metafísica. A pergunta da metafísica é a respeito das razões finais. A de Heidegger não. Segundo ele, é o próprio ser que descobre a sua verdade.

 A definição do sentido do ser é: “A descoberta do sentido do ser é a própria clareira que se abre para a compreensão do ser”.

Esse sentido não é uma orientação finalística, como se o ser tivesse um pendor ou um destino já dados. O sentido do ser é o próprio âmago do ser, na sua abertura para a existência. (MASCARO, 2016)

É a verdade do ser, para Heidegger (2002), que rompe definitivamente com toda a história da filosofia medieval e dos tempos modernos.

A compreensão da verdade, por Heidegger, não é concluída a partir de um método prévio. É o próprio ser, em sua temporalidade história, que se desvenda, descobrindo seu sentido e sua verdade existencial. 

A filosofia de Heidegger preocupa-se com as questões da autenticidade e inautenticidade humana.  Para o filósofo, toda existência é social e todo ser está mergulhado no mundo com os seus demais pares.

A inautenticidade é a marca da banalidade e da utensiliaridade. A existência se apresenta sem qualquer cuidado maior que aquele do quotidiano e de seus afazeres.

Já a autenticidade, é compreendida pelo pensador, como as preocupações com o outro, como existência e cuidado. Para Heidegger, se a banalidade é a característica da existência inautêntica, a cura é a marca da existência autêntica. 

Heidegger dissertou que: “É a partir da abertura do ser na sua imediatitude e na sua impessoalidade que vai-se revelando o modo inautêntico da existência. Nessa abertura, o quotidiano revela a banalidade, um abandono existencial”.

E justamente tal derrelicção existencial é a marca da liberdade do ser. Não há para Heidegger, uma trilha prévia do que seja correto ou incorreto na existência. Derrelicto, o ser constrói suas sendas livremente. O caminho não é previsto à existência; faz-se caminhando.  Por sua vez, o autêntico se caracteriza pela preocupação-com-o-outro. O cuidado é a sua manifestação.

Trata-se da existência que supera a sua banalidade quotidiana e que se lança a partir da tomada nas mãos da própria socialidade. Todo ser é ser-com. O banal é um modo de existir social, mas sem tal compreensão dos vínculos sociais. (MASCARO, 2016).

 A relação de autenticidade ou de inautenticidade para Heidegger é uma questão muito mais ligada ao ser do que à ética, propriamente dita.  Para o pensador, fazer a descoberta do ser, da sua compreensão, fazendo o desvelamento do ser, que, por meio desta observação pode ou não revelar a verdade e sua autenticidade.

Tudo isso, trata-se de um caminho que desvenda o autêntico, e, portanto, não de uma dedução ética que se queira aplicar ao ser, mas sim, de um melhor modo de compreendê-lo. A verdade para Heidegger se desvela e se abre a partir de uma concessão do ser. 

O pensamento marxista reconheceu em Heidegger trouxe proveito crítico de tal forma que o pensador mergulhou nas profundezas do ser e da técnica, tecendo críticas à metafísica e ao mundo do sujeito. Além de severa crítica sobre o próprio capitalismo

As filosofias do direito afirmam com base no marxismo que o direito não se restringe ao juspositivismo, investigam os fundamentos dos poderes que tanto propõem como rompem o direito positivo.

Karl Marx mostrou que há injustiça por causa do direito, o qual faz parte do capitalismo.  Ele se pôs a indagar a respeito do porquê dessa mesma forma jurídica estatal. Afirma ainda que o direito não pode ser entendido a partir de definições vagas e idealistas.

A verdade do direito é a sua real manifestação a partir da lógica da reprodução concreta das relações sociais capitalistas. Não só o Estado é controlado pela burguesia, como a própria forma estatal do domínio é expressão do tipo específico de exploração capitalista.

Não apresenta um discurso ético, apenas explica como funciona o capitalismo, que constrói necessariamente, um conjunto de instancias de tipo jurídico, que lhe serve de fundamento.

O direito é determinado pela forma mercantil e sobre determinado pela própria estrutura geral das relações de produção. Essa nova filosofia, nos faz perceber que há uma influência profunda do marxismo. Este fará as investigações mais funda e críticas, de toda a filosofia contemporânea, a respeito das origens e manifestações do direito.

Neste sentido, temos que o fenômeno jurídico será tomado pela perspectiva de suas manifestações sociais efetivas, concretas e existenciais. 

Ao contrário da filosofia do direito juspositivista que encontrava nos limites do Estado uma fonte de redução do fenômeno jurídico, e que traz à baila, a maioria dos juristas conservadores, também tínhamos o direito não juspositivista, que também transpunham estes limites.

O direito se vê a partir do poder, da exceção, e não da regra em si, mas, por outro lado, não se pode considerar a decisão como sendo um mero ato voluntário do soberano.

De acordo com o notável professor Mascaro (2016), o direito é expressão de uma situação existencial, e nisso, o existencialismo jurídico tem um ponto alto de seu pensamento. Identificar o fenômeno jurídico em suas especificidades, nessa situação existencial, e nesse momento o marxismo é a única ferramenta filosófica necessária e capaz de penetrar profundamente nas contradições do tecido histórico-social. 

A revolução, a transformação da sociedade capitalista e o socialismo são os limites apontados pelo pensamento marxista. O capitalismo é uma forma de domínio severo por parte daquele que detém o poder de produção e distribuição da mercadoria. É o dono do capital quem detém o poder de fazer isto ou aquilo, na sociedade.

O primeiro grande debate reside em torno da própria noção do que é o direito para Marx e o marxismo, e sua intimidade ou distância com o fenômeno estatal e, ao mesmo tempo, a intimidade ou distância de ambos com o próprio sistema capitalista.

Nesse sentido, levanta se a grande corrente do debate soviético, que pioneiramente, a partir da Revolução Russa, teve que tratar do fenômeno do direito estatal numa sociedade que buscava romper com o capitalismo (MASCARO, 2016, p.451). 

O segundo grande debate desta filosofia trata-se das questões dos meios revolucionários e do papel do direito como intermediador no cerne do capitalismo e na transição ao socialismo. Há uma influência clara do direito à realidade política dos tempos presentes.

O Estado intervencionista e desenvolvimentista, o planejamento capitalista, a democracia, a hegemonia, a associação dos comunistas com a burguesia progressista são formas de abordagens possíveis a partir destes momentos de transição política, filosófica e jurídica do Estado. 

O terceiro grande debate jurídico, nas palavras de Mascaro (2016), está profundamente ligado ao marxismo à fenomenologia do direito num grau mais abstrato.

Eis que, trata-se da pergunta a respeito da razão técnica e da razão crítica no direito e no jurista. É um debate originário da Escola de Frankfurt, que, inclusive, abre as portas à relação do direito com a psicanálise.

Em quarto lugar, temos a questão que gira em torno da questão metodológica da filosofia marxista, que nos leva a possíveis desenhos do fenômeno jurídico e às abordagens epistemológicas do direito, do Estado e da ação política revolucionária.

Nesta linha de raciocínio filosófico, percebemos que há um debate, um grande diálogo do marxismo com a tradição filosófica, seja por meio da aproximação ou de total rejeição. 

Em quinto lugar, há o grande debate a respeito de uma perspectiva do justo na filosofia do direito marxista.

Nesta linha de raciocínio, há uma reflexão sobre o fenômeno jurídico e sua relação com o capital, abordando acerca da avaliação

 filosófica marxista e da justiça. Nesta seara de ideias, temos um apontamento para um justo crítico que é a maior e mais importante reflexão entre a culminância da filosofia do direito marxista, apontando para o futuro e o justo socialista.

Estas teorias são extremamente importantes para a nossa reflexão a respeito da filosófica do direito crítica. 

O primeiro grande aprofundamento da filosofia do direito marxista se deu, na prática, com as necessidades políticas que se apresentaram na Revolução Russa, a partir de 1917. Até então, as questões especificamente jurídicas passaram relativamente ao largo das preocupações dos filósofos marxistas.

A conhecida exceção a esse esquecimento se deu com o pensamento de Engels, que, desde o início, tomou a si a tarefa de teorizar a respeito do Estado, e, portanto, esteve próximo à questão jurídica, em específico no seu livro “Socialismo Jurídico”.

No entanto, apenas com as necessidades práticas da revolução apresentou-se a imperiosidade de um melhor desenvolvimento às reflexões jurídicas marxistas. (MASCARO, 2016).  Evgeny Pachukanis (1998) é o maior representante, pensante, do marxismo jurídico que marcou os limites últimos da reflexão soviética.

A filosofia do direito pachukaniana é a mais importante da tradição jurídica marxista e a mais original e próxima das ideias de Marx. As ideias de Pachukanis estão muito próximas da obra: O capital, de Marx. Mas, por outro lado, o debate filosófico soviético somente se torna claro a partir dos pensamentos de Lênin.

Este foi o maior líder da Revolução Soviética e estrategistas nas políticas revolucionárias. Seu posicionamento sobre o direito é expressão direta de sua leitura realizada por meio das obras de Marx. 

Uma leitura superficial do marxismo poderia nos levar à conclusão de que o Estado seria um local neutro para a luta de classes, considerando, então, tal luta de forma genérica, desprovida de especificidade.

Neste sentido, pode-se dizer que o Estado não tem ligação necessária com alguma classe específica. Ele seria, sim, um instrumento neutro a serviço de qualquer classe dominante. E, essa não era a leitura de Marx, proposta por Lênin (1988). Para ele, o Estado[14] guarda claramente a sua característica de instância e de dominação política capitalista.

A luta do proletariado não pode, desta maneira, se bastar apenas com a tomada do Estado, mas, acima de tudo, deve-se estender à destruição do próprio Estado. Para Marx e Lênin, a luta pelo socialismo não é uma luta infinita a ser travada dentro do Estado.

 A reflexão de Lênin sobre o Estado, in verbis: “A reflexão de Lênin a respeito do Estado e de suas instituições, assim sendo, não se conforma com a solução de compromisso de manutenção do aparato estatal”.

Sua postura é plena: “o Estado é o instrumento de exploração de classe, e a libertação dessa exploração será também o fim do Estado”. Imediatamente, Lênin se põe a combater o pensamento burguês que insiste no fato de que é impossível haver a quebra do Estado, pois mesmo o socialismo necessitaria de um aparato estatal.

Para isso, se encaminha então ao questionamento de Lênin: pelo que substituir a máquina de Estado quebrada? Na análise dos textos de Marx, é na experiência das Comunas, como a de 1848-1849, que se pode revelar um modelo concreto, não cerebrino, mas sim, efetivo, de organização socialista e libertária da classe proletária. Nessa análise se há de revelar os caminhos futuros para a substituição da máquina do Estado. (MASCARO, 2016).

Lênin (1988) acreditava que a revolução se faz com a tomada do Estado por parte do proletariado, trocando a classe dominante que controla o aparato político e armado. Já a tomada do Estado, pela classe trabalhadora tem o objetivo de acabar com o Estado como tal, substituindo suas funções por uma administração comum e direta, de todos, sem uma divisão entre trabalhadores e uma classe burocrática dirigente, ainda que em nome dos próprios trabalhadores. Lênin é bastante radical, tanto na análise da estrutura do Estado, quanto aos meios de sua transformação.

Na reflexão jusfilosófica de Lênin, podemos identificar a necessidade de o direito surgir, como imperioso, na divisão social em classes. O capitalismo é responsável por gerar o aparato jurídico estatal, de acordo com o pensamento de Marx.

A identificação direta do direito com as relações da produção constitui o mais importante do entendimento do fenômeno jurídico, aquilo que Stutchka considera a forma jurídica concreta.

Mas o todo do direito, para Stutchka, além da forma jurídica concreta, apresenta ainda pequenas variações e nuances, que nunca são estruturais, mas apenas perfazem um quadro periférico de distinções e variações ao nível ideológico.

Quanto a essas dimensões do direito que excedem a infraestrutura, Stutchka[15] identificou duas relações superestruturais: o direito enquanto forma abstrata e o direito enquanto forma “intuitiva”.  Quanto ao direito como forma abstrata, refere-se Stutchka a eventos jurídicos despregados da sua conexão imediata com as relações de produção.

A norma jurídica tem o condão de criar alguns espaços originais e isolados de construção jurídica. Assim sendo, revela-se, em tal ponto, a crueza do normativismo jurídico, desconectado de relações concretas no nível produtivo.

O formalismo jurídico responde por tal momento. No que tange à forma intuitiva, nela se revela o nível psíquico do jurista, suas atitudes, emoções, sentimentos, consciência. Trata-se do nível subjetivo do direito, relacionado ao seu aplicador (MASCARO, 2016).

Recordemos que as filosofias do direito juspositivistas são aquelas, cujos adeptos e precursores são os mais tradicionais, em seus pensamentos e obras.

Já as filosofias do Direito não Juspositivistas é mais moderna, cujos adeptos procuram avançar em seus pensamentos e buscar novos caminhos para a resolução dos problemas encontrados.

A partir de Martin Heidegger[16] (2002) a consideração do direito se faz por meio da compreensão das situações concretas e existenciais.

O direito se manifesta e se compreende a partir de uma hermenêutica situacional. Enquanto o direito juspositivista pregava a certeza, reduzindo o direto à técnica normativa, aqui no não positivismo analisa os fatos por uma espécie de humildade e reverência ao oculto e às profundezas do existencial. Trata-se de uma crítica ampla ao direito e à sociedade.

E, é na filosofia do Direito Críticas que encontramos as ferramentas basilares para que o Estado dê prioridades ao ser humano, para depois, cuidar de seus outros compromissos sociais.

Em síntese: das três formas filosóficas apresentadas aqui neste texto, a mais importante para nós, nos presentes dias, é a filosofia do Direito Críticas, expressão criada pelo grande jurista e professor da Universidade de São Paulo, Alysson Leandro Mascaro.

São pensamentos inéditos. O jurista em tela representa o Brasil, em encontros mundiais, que definem as políticas e pensamentos humanos na atualidade. A filosofia do Direito Críticas representa a pós-modernidade de todos os pensamentos já criados e existentes na humanidade. A expressão mais legítima do direito contemporâneo a revelar as vicissitudes e as qualidades do direito enquanto ciência e enquanto técnica.

O pensamento pós-moderno trouxe para o Direito a possibilidade do diálogo entre diversas teorias, culturas e valores. A principal questão da justiça não é mais a busca por instituições justas, mas como a justiça poderia ser promovida nas instituições que estão postas.

As principais características do movimento pós-moderno são a ausência de valores e regras, imprecisão, individualismo, pluralidade, mistura do real e do imaginário (hiper-real), produção em série, espontaneidade e liberdade de expressão.

A pós-modernidade, debaixo dessas três características - crise da razão, hipercomplexidade, com justaposição das diversidades e interação -, perceptíveis também na arquitetura, na literatura, na filosofia, na economia, nas comunicações e até mesmo nas ciências exatas, atingiu em cheio o Direito.

Qual era o paradigma até aproximadamente a Primeira Grande Guerra? Era o paradigma da lei. Vindos dos traumas do absolutismo, os juristas de então viam, na lei, o Direito.

Para dar segurança, a norma devia ser clara, precisa nas suas hipóteses de incidência (fattispecie), abstrata, universal. Com o garantia de impessoalidade, o papel do juiz,  por isso mesmo, era visto como passivo (o juiz era somente a boca da lei, "Ia bouche de Ia loi" - Montesquieu[17]); a sentença, um mero silogismo, cuja premissa maior era o  imperativo hipotético do texto legal ("se A é, segue-se B" - se matar, pena de  prisão); a premissa menor, o fato ("A é" ou seja, fulano matou) e a conclusão, a  decisão (logo, "segue-se B" - fulano deve ser preso).

A função do juiz era de um autômato; bastava verificar se havia ocorrido o fato previsto na lei e, se sim, impor a consequência. As preocupações lógico-formais sobre a lei eram, então, tão-grandes que, na vida acadêmica, a "apoteose final" das teses consistia na apresentação de impecável definição o de um instituto jurídico (muitas vezes, seguida da sugestão de um projeto de lei).

Após a Primeira Guerra, a generosidade de alguns espíritos, preocupados com um a Justiça mais efetiva, e também a ambição política de outros, menos altruístas, desejosos de ver o Estado agindo sem peias, levaram à visão de que a lei - rígida, inflexível, alheia à diversidade da vida -, antes que útil instrumento da Justiça, era um obstáculo a ultrapassar.

O paradigma termina, pois, por mudar; os juristas deixaram de examinar as questões pelo ângulo da lei e passaram a tomar, nos seus modelos de solução, como centro, a figura do juiz (encarado com um representante do Estado).

É preciso compreender que o Direito, na verdade, não é em si um sistema autônomo; integrado na sociedade, ele é um sistema de segunda ordem, algo assim como o sistema nervoso nos seres vivos (Maturana e Varela).

Por isso mesmo, para cumprir sua função de absorver conflitos sem perturbar o grande corpo social, ele tem, justamente, de dar solução aos conflitos, da melhor forma possível. Ora, para cumprir seu papel, não há necessidade der sempre, tudo levar ao juiz; este pode não ser o melhor caminho. Aos poucos, os grupos sociais descobrem outras soluções.

Da fuga para o juiz, cabe hoje falar em fuga do juiz - e isto, diga-se, não diminui o Poder Judiciário, eis que este fica limitado a agir nas hipóteses em que, de fato, é necessário como julgador.

Para que juiz em casos nos quais as partes admitem um árbitro? Para que juiz, se é somente para notificar alguém?  Para que juiz, se é caso de resolução contratual, "rescisão" em que uma das partes já declarou expressamente que não vai cumprir o contrato? Para que juiz, se é para alterar um pacto antenupcial em que o registro fixa a eficácia?

A existência pluralista de organismos que decidem com base em seus próprios códigos deontológicos (por exemplo, conselhos de ética de advogados, médicos, publicitários) ou a de entidades como a Justiça Desportiva e a Bolsa de Valores ou, ainda, a de instituições que possuem suas próprias normas e órgãos decisórios (por exemplo, as universidades), ao invés de assustar o jurista ("Doravante, nada depende da lei e do juiz”!), deve levá-lo a reconhecer a especificidade de cada situação. A lei e o juiz ficarão para os casos extremos.

O paradigma jurídico, portanto, que passara da lei ao juiz, está mudando, agora, do juiz ao caso concreto. A centralidade do caso é este: o eixo em torno do qual gira o paradigma jurídico pós-moderno.

Aliás, é o próprio Direito Civil que voltou a ser a disciplina jurídica de ponta. Os publicistas ainda insistem no Direito que passou (paradigma moderno), mas hoje, glosando Lenin, pode-se dizer que "não há mais Direito Público, é tudo Direito Privado" (paradigma pós-moderno).

É o Direito Civil que, atualmente, por ter como objeto a vida e, em especial, a vida e a dignidade da pessoa humana, dá sentido e conteúdo ao sistema.

As noções vagas de ordem pública, interesse público e função social - muletas para o juiz e as autoridades, no paradigma anterior - já não-satisfazem. Continuam a ser, não resta dúvida, muito numerosas as leis ditas de ordem pública, especialmente as relativas à ordem pública de proteção, por oposição às da ordem pública de direção; todavia, um a lei cogente dispensa o apelo a algo além dela.

A noção vaga ou imprecisa, isto é, a ordem pública tomada exclusivamente como princípio, para fundamentar a nulidade de determinado ato ou para justificar a validade de outro, esta é que perdeu grande parte de seu campo de aplicação; a ordem pública como ideia abstrata somente tem cabimento, nos novos tempos, em duas únicas hipóteses, isto é, como proteção à vida, em geral, e à vida e à dignidade da pessoa humana, em particular; fora disso, o princípio de ordem pública não tem mais aplicação.

O novo paradigma exige vetores materiais, diretrizes, e não fórmulas vazias, próprias de uma axiologia formal, cujo "recheio" é posto arbitrariamente pela autoridade (juiz ou membro do Poder Executivo).

Para a expressão "função social[18]", por sua vez, os próprios constituintes de 1988, no espírito da pós-modernidade, ainda que, como é óbvio, alheios ao que acontece na teoria, deram vetores materiais para sua caracterização (vide arts. 182 e, art. 186 da Constituição[19] Federal brasileira vigente).

A respeito das dúvidas contemporâneas sobre a razão. Após um primeiro susto, os muitos séculos de História do Direito devem, na verdade, levar o jurista a aplaudir as tentativas de desconstrução.

A História comprova a existência de mudanças e, por outro lado, nada melhor para a realização da Justiça que a tomada de consciência do que está subjacente à lei ou à sentença.

O reconhecimento da precariedade da razão, se, de um lado, leva à não-admissão de dogmas lógicos (esses dogmas, de resto - e nisto é preciso atenção -, não se confundem com os dogmas de fé e moral, que têm outros fundamentos), de outro, não impõe a conclusão de que estamos a viver a consagração do irracionalismo.

Verificada a fragilidade da razão, não deve, pois, o jurista afastá-la, mas sim colocar ao seu lado, como um animo, a intuição do justo.

Afinal, interpretar, como revelam alguns profundos trabalhos de hermenêutica[20] (Coreth, Grondin), não é apenas "entender intelectualmente" é também intuir - especialmente no caso do Direito, em que o objetivo final é manter a vida e resolver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento recíproco.

O conteúdo do direito contemporâneo abrange a investigação científica dos temas atuais, as questões em debate e o desenvolvimento teórico em cada uma das frentes do pensamento jurídico do momento. Esta obra inovadora tem por objeto a explanação das noções fundamentais do direito contemporâneo.

Em resumo: passou-se, pois, na contemporaneidade, da opção entre um assumido e todo-poderoso positivismo legalista e um decerto quixotesco, mas aprumado jusnaturalismo de recorte clássico, para um subtil e envergonhado juspositivismo (que não deixa de imperar soberanamente na prática), a par de um pós-modernismo por vezes cáustico, mas cujas aportações construtivas parece tardarem.

Quiçá que tal se lhe não possa sequer pedir, especializado que ficou na crítica e na desconstrução[21].

Entre os dois gigantes que curiosamente ambos recusam ser, o pluralismo jurídico (ou o que esteja em seu lugar, por vezes com outro nome: vimos que também se lhe pode chamar jusnaturalismo…) acaba por ficar na sombra.

Encontra-se o pluralismo jurídico na paradoxal situação de se ver elevado à categoria de doutrina quase oficiosa do mundo civilizado (pelo menos na sua versão human rights), sendo, porém, e simultaneamente, letra morta as mais das vezes (pela astúcia positivista omnipresente) e alvo das críticas intelectuais de uns e de outros, quer pelo que deseja, como (e fundamentalmente) pelo que (assim) não pode fazer.

O que falta é o necessário diálogo entre o passado que parece olvidado em demasia, olvidado de uma mortal amnésia, e o futuro que, ingénuo, desponta sem os pés na terra e nas raízes.

Se conseguirmos – e que só poderá ser feito pela formação, nas nossas universidades, elas também tão ameaçadas, tão desvirtuadas em tantos sentidos –, se conseguirmos unir a sabedoria perdida e o élan dos novos tempos, poderá nascer, depois dos tempos do direito objetivo e dos tempos do direito subjetivo, uma nova era de direito. Talvez “direito humano[22]”, talvez “direito social”.

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Notas:

[1] Alysson Leandro Barbate Mascaro (Catanduva, 1976) é um jurista e filósofo do direito marxista brasileiro. É Professor Associado de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Como importante jusfilósofo marxista brasileiro, é o autor dos livros Filosofia do Direito (2010), Introdução ao Estudo do Direito (2007) e Introdução à Filosofia do Direito: dos modernos aos contemporâneos (2002), todos pela Editora Atlas. Em 2018, publicou o livro Crise e Golpe pela Boitempo Editorial, no qual aborda os acontecimentos ocorridos no contexto da crise político-econômica iniciada em 2014, ainda pela Boitempo publicou Estado e forma política (2013), no qual aborda uma teoria do Estado elogiada pelo filósofo esloveno Slavoj Žižek, e Crítica do Fascismo (2022). Além disso, escreveu junto do filósofo italiano Vittorio Morfino o livro Althusser e o Materialismo Aleatório (2020) publicado pela Editora Contracorrente.

Como pesquisador, estuda os seguintes temas: (i) Antropologia, democracia e teoria social; e (ii) Filosofia do direito contemporâneo: técnica, poder e crítica.

[2]  Para Hobbes o Estado foi formado pelo contrato social, logo, a Constituição não seria um requisito prévio para a existência do Estado. Entretanto, Schmitt escreve que a Nação preexiste, pois esta é formada pela unidade política.

[3] Em oposição ao Juspositivismo, temos a leitura do Não juspositivismo, que nos ensina que o Direito não é aquela norma jurídica estatal rígida, ele é, nas palavras de Foucault, uma prática social e se estrutura num poder além das normas estatais, pregadas pelo Juspositivismo. A filosofia marxista do direito investiga, em linhas gerais, os nexos históricos e estruturais do direito com a sociedade. Essa corrente objetiva potencializar a transformação social, desde o direito, a política e a economia. De outra parte, desponta o juspositivismo, enquanto discurso tendente à legitimação e à aceitação do direito posto e das instituições a ele atinentes. O juspotivismo fraciona-se, conforme maior ou menor abertura epistemológico-teórica, em três desdobramentos específicos, a saber: juspositivismos ecléticos, juspositivismos estritos e juspositivismos éticos. Há que se falar, ainda, a respeito de uma terceira vertente na filosofia do direito. Segundo essa doutrina, o direito passa a ser compreendido em seu ser. Trata-se do que se pode denominar, lato sensu, de filosofia existencial do direito, cuja ascendência remonta às reflexões de Martin Heidegger.

[4] Segundo Dworkin, O direito é um conceito interpretativo. Os juízes devem decidir o que é o direito interpretando o modo usual como os outros juízes decidiram o que é o direito. Teorias gerais do direito são, para nós, interpretações gerais da nossa própria prática judicial.

[5] No caso de Rawls, o contrato se aficciona para a eleição de princípios de justiça, os quais constituirão a base para justificar as instituições públicas, entre as quais, pode-se aferir a do direito, e fundamentar os deveres e as obrigações dos cidadãos, entre os quais os de obediência ao direito.

[6]  Alexy defende uma concepção de direito que postula uma relação necessária entre o direito e uma moral correta no aspecto conceitual. Sendo assim, ele afasta-se da visão positivista que defende inexistir a referida concepção. Robert Alexy ressaltou a supremacia do princípio da dignidade humana como sendo o único que pode figurar ao lado dos direitos sociais em todos os casos e supera qualquer outro princípio como o da liberdade de profissão que, por sua vez, supera o princípio da liberdade genérica, de se fazer o que se quer.

[7] No entendimento de Habermas, "direito", na expressão "direitos humanos", é um conceito jurídico, donde direitos humanos, para ele, serem direitos jurídicos, normas legais declaradas em atos de fundações do Estado ou anunciadas em convenções do direito internacional e/ou constituições estatais.

Habermas observa que o resgate da relação entre o direito e a moral poderá conter a instrumentalização política do direito e arranjá-lo em características normativas que expressem a semelhança com o procedimento moral de dedução de normas.

[8] Streck, (1999, p. 91) afirma que a Teoria Geral do Estado vigorante, baseada, por exemplo, em Jellineck, era insuficiente para entender o caráter social-intervencionista da nova Carta. A partir disto, passam a trabalhar a ideia de que, para superar o paradigma até então vigente, era necessário entender o Direito não somente pelo Direito, mas também pelo Político.  Há uma junção entre o jurídico e político (1926-Triepel). Smend, em 1928, na obra A Teoria da Constituição reforça a ideia de estudar concretamente a Constituição. A Constituição não é somente o documento para organizar o Estado. Demonstra, então, que a Constituição tem a função de teoria da integração. Há uma natureza política social da Constituição; não se pode mais continuar a lidar com a dicotomia sociedade/Estado. Smend influenciou também na interpretação constitucional, demonstrando que a Constituição necessita de métodos de interpretação específicos, diferenciados daqueles baseados no Direito privado.

[9] Segundo Miguel Reale, o direito é a ordenação ética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum. O direito, assim, é um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”). Tendo em conta o tridimensionalismo específico, eis a definição dada por Reale: “direito é a realização ordenada e garanti- da do bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva”.

[10] Kelsen entende que o jurista deve caminhar de norma em norma, até a norma hipotética fundamental. Ele considera a estrutura lógica da ordem jurídica como piramidal, ou seja, o legislador, ao elaborar a lei, está aplicando a norma constitucional e o juiz, ao sentenciar, está aplicando a lei. Segundo Hans Kelsen, o Direito é uma ordem de conduta humana, ou seja, é um conjunto de normas. Argumenta o Mestre de Viena que o Direito não é, como se costuma pensar, uma norma. É mais do que isso: o Direito é um conjunto de normas que possui uma unidade, que forma um sistema.

[11] A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, conhecida e elaborada pelo jusfilósofo brasileiro Miguel Reale, que surgiu ao inscrever-se que o direito positivo e o jurisdicional deixavam o direito apenas como algo parcial, incompleto e, portanto, ineficiente. A compreensão tridimensional do Direito sugere que uma norma adquire validade objetiva integrando os fatos nos valores aceitos por certa comunidade num período específico de sua história. No momento de interpretar uma norma é necessário compreendê-la em função dos fatos que a condicionam e dos valores que a guiam. A teoria tridimensional do direito é um arcabouço teórico esboçado pelo jurista e filósofo brasileiro Miguel Reale no trabalho de tese "Fundamentos do Direito" (1940) e elaborado em caráter definitivo em seu livro homônimo de 1968.

[12] Nesse momento da evolução do direito, elege-se como mais expressiva a proposta tridimensionalista de Miguel Reale, embora bastante posterior ao período histórico, em razão de expressar a doutrina eclética mais emblemática. Em seguida, no século XX, a pretensão de um uso estritamente técnico-normativo do direito torna-se responsável por ensejar o juspositivismo estrito, doutrina que recorre ao lastro teórico da filosofia analítica da linguagem, de referenciais lógicos. O positivismo-formalista de Hans Kelsen traduzirá a mais sofisticada forma de juspositivismo estrito. Ao fim do século XX, o juspositivismo pleno vivencia um profundo desgaste, como “má teoria do direito” que é, cf. terminologia de Dworkin (2002). Esse desgaste será responsável por autorizar, na vida do direito, uma nova visão de mundo, a que se denominou de juspositivismo ético, como será visto a seguir. Sendo uma espécie de continuação à Escola Histórica do Direito, liderada por Savigny, mas com expressividade muito superior, têm-se as doutrinas tridimensionais do direito. Miguel Reale (1992) implementa uma revisão dessas múltiplas formulações tricotômicas, e que, portanto, traduzem juspositivismos ecléticos.

[13] Segundo Schmitt, para o jurista de tipo decisionista a fonte de todo o "direito", isto é de todas as normas e os ordenamentos sucessivos, não é o comando enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma "decisão" final, que vem tomada juntamente com o comando. Carl Schmitt é – sem sobra de dúvidas – um dos maiores constitucionalistas que o mundo conheceu. Infelizmente, o estigma nazista impediu o conhecimento mais aprofundado de suas obras. Que não foram poucas!  Schmitt foi julgado e absolvido pelo Tribunal de Nuremberg. Era filiado ao partido nazista, do qual posteriormente fora expulso por ter amigos judeus e ser católico. António Bento (2000, p. 1) afirma que, em Nuremberg, Schmitt respondeu ao inspetor russo que o interrogou: “Bebi do bacilo nacional-socialista, mas não estava infectado. Quanto chegou a vez do interrogador americano, explicou-lhe que sempre se sentira superior a Hitler e que procurara impor-lhe a sua interpretação do nacional-socialismo”.  Tal superioridade encontrava-se na verdadeira formação nacional-socialista que tinha Schmitt. Para ele Hitler fora um oportunista ao aproveitar-se de sua teoria decisionista, interpretando-a de forma racista e antissemita.

[14] Devido à visão de Feuerbach sobre a alienação, Marx concebe que a criação do Estado é responsável pela alienação política, concluindo que isso permitiu a separação entre a burocracia (governo) e a sociedade civil (governados).

O Estado burguês incorpora essas características. Do mesmo modo, características inéditas ganham espaço - a incorporação de interesses organizados pela força de trabalho, por exemplo. Assim, em Marx, o Estado não inaugura a sociedade civil. Antes, se ergue a partir dela no interesse de determinada classe social.

[15] Piotr Stutchka foi um importante filósofo do direito marxista. Antes de Stutchka, os pensadores marxistas do direito apenas examinavam se os agentes jurídicos (juízes, legisladores etc.) praticavam o direito a partir de uma mentalidade capitalista ou a partir de uma mentalidade anticapitalista –– concentrando a atenção principalmente no direito trabalhista e nas discriminações de classe social e econômica ocorridas no direito penal e criminal. Stutchka foi o primeiro a conectar mais consistentemente o pensamento jurídico com o pensamento original de Marx, considerando o direito –– inclusive em os próprios conceitos jurídicos –– como um produto histórico das relações de produção do capitalismo, marcado pela luta de classes.

[16] Martin Heidegger (1889-1976) foi um filósofo alemão da corrente existencialista, um dos maiores filósofos do século XX. Foi professor e escritor, exercendo grande influência em intelectuais como Jean-Paul Sartre. Martin Heidegger (1889-1976) nasceu em Messkirch, uma pequena cidade católica do Estado de Baden, na Alemanha, no dia 26 de setembro de 1889. Com o objetivo de ser padre cursou Teologia na Universidade de Friburgo, onde foi aluno de Edmund Husserl, teórico e filósofo criador da fenomenologia. A filosofia de Heidegger baseia-se na ideia de que o homem é um ser que busca aquilo que não é. Seu projeto de vida pode ser eliminado pelas pressões da vida e pelo cotidiano, o que leva o homem a isolar-se de si mesmo. Heidegger também trabalhou o conceito de angústia, a partir do qual o homem transcende suas dificuldades ou deixa-se dominar por elas. Assim, o homem seria um projeto inacabado.

[17] Montesquieu (1689-1755) foi um filósofo social e escritor francês. É o autor de "Espírito das Leis". Foi o grande teórico da doutrina que veio a ser mais tarde a separação dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. É considerado o autêntico precursor da Sociologia Francesa. Pensador influente nas áreas da filosofia da história e do direito constitucional, foi também um dos maiores prosadores da língua francesa. Montesquieu foi um dos grandes nomes do pensamento iluminista, junto com Voltaire, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Em 1748, Montesquieu publicou sua principal obra, “O Espírito das Leis”, obra de grande impacto, que foi editada inúmeras vezes e traduzida para outras línguas. Nela, Montesquieu elabora sua teoria política e o resumo de suas ideias. Para Montesquieu não existia uma forma de governo ideal que servisse para qualquer povo em qualquer época. Em “O Espírito das Leis”, Montesquieu elaborou conceitos sobre formas de governo e exercício da autoridade política, que se tornaram pontos doutrinários básicos da ciência política.

[18] A função social dos contratos visa a proteger a dignidade da vida humana, a erradicação da pobreza, a eliminação das desigualdades sociais, valores de um Estado Democrático de Direito. Modernamente, portanto, é aceitável afirmar que a concepção social do contrato é um dos pilares da teoria contratual. Portanto, nesse sentido, a essência do termo “função social” implica compensação, a qual se dá por meio da realização de deve- res de ação ou de abstenção por parte do titular de um direito subjetivo. No artigo 186 da Constituição Federal vigente sobre a função social da terra? I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

[19] A Constituição alemã de Weimar – 19 de agosto de 1919 – é um marco histórico no Direito, por enunciar novos institutos jurídicos em seu bojo e, principalmente, por sua parte principiológica e normativamente social. Ao estudar o controle da decadência do Estado moderno, Schmitt desenvolveu uma acurada análise do artigo 48 da Constituição alemã, com o objetivo de combater a crise que então se instaurava. Schmitt interpretou o papel do presidente nas situações de crise como sendo o de ditador comissário.  Constata-se, assim, que as bases do supracitado artigo não se fundamentam na teoria decisionista.

[20]  Carlos Maximiliano, na introdução ao seu magnífico Hermenêutica e Aplicação do Direito, doutrina, de início: “A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis do direito, para determinar o sentido e o alcance das expressões de direito”. A hermenêutica jurídica é o ramo que se ocupa com a interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão legal. Utilizando-se de diversas técnicas, o jurista coteja elementos textuais e extratextuais para chegar a uma conclusão.

[21] Os cinco aspectos são: Direito Norma, Direito Ciência, Direito Fato Social, Direito Moral e Direito Justiça. Os direitos à educação, alimentação, segurança, trabalho, moradia e saúde são exemplos de direitos sociais fundamentais. Identificado o problema da validade formal bem como o exercício do poder discricionário do julgador no Positivismo Jurídico, o que gerava arbitrariedades, ao final do século XX, vislumbrou-se a necessidade da elaboração de uma teoria que demonstrasse qual deva ser o conteúdo legítimo do direito de modo que não haja a imposição de visões de mundo, fazendo surgir, então, o Pós-positivismo Jurídico, no qual pode-se alocar Ronald Dworkin e Robert Alexy, os quais apresentam interessante solução para o problema da conciliação entre a legalidade e a legitimidade no direito, por meio da análise dos princípios e regras como espécies de normas jurídicas.

[22] Os Direitos Humanos foram criados após a Segunda Guerra Mundial, como resposta aos horrores cometidos contra a humanidade naquele período entre 1939 a 1945: o Holocausto, genocídio em massa de cerca de seis milhões de judeus e minorias, foi o maior massacre do século XX e aconteceu por um programa sistemático de extermínio étnico patrocinado pelo Estado nazista, liderado por Adolf Hitler e pelo Partido Nazista. Esse crime contra a humanidade ocorreu em todo o Terceiro Reich e nos territórios ocupados pelos alemães durante a guerra. O fim da guerra possibilitou a inserção do governo social-democrata e resultou no Estado de bem-estar social na Europa, em que todos os indivíduos tinham direito a bens e serviços, que deveriam ser garantidos pelo Estado.