Não se trata de ser contra ou a favor de ativismo judicial. Lembremos que o ativismo judicial surgiu com a Suprema Corte norte-americana quando da decisão sobre a segregação racial. Segundo Luiz Flávio Gomes (2009) o ativismo judicial  apareceu, pela primeira vez, em janeiro de 1947, através de reportagem do historiador Arthur Schlesinger.

Caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que esta já prevê, como, por exemplo, os direitos sociais e econômicos.

O termo ativismo judicial no meio jurídico estreou com um artigo publicado na revista Fortune[1], pelo historiador Arthur Schlesinger, no qual ele traçou o perfil de noves juízes da Suprema Corte e, ainda, o termo vem sendo usado habitualmente, numa perspectiva crítica referente à atuação do Poder Judiciário.

Segundo Luis Roberto Barroso, in litteris: “Ativismo judicial é expressão cunhada nos EUA e que foi empregada, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que fora presidida por Earl Warren[2], entre os anos de 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (…)Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”

Enfim, diante de novas demandas e necessidades, quando a lei não se mostra suficiente ou, diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação do texto de lei, eis o momento em que o esforço do intérprete se faz sentir.

E, se considera ativismo judicial, quando a energia emanada dos tribunais no processo da criação do direito. Não se trata, pois, de uma interpretação completamente livre do magistrado ao julgar o caso concreto, valendo-se de fontes desconhecidas ou como escopo de fixar uma posição pessoal.

Pelo contrário, consiste em uma postura menos severa e rígida em aplicar o direito positivo, pois se baseia, principalmente, na força normativa dos princípios constitucionais e da ponderação, a despeito de uma aplicação meramente consubstanciada na subsunção[3]

A expressão é usada para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhes são conferidos pela ordem jurídica vigente.

E, segundo Thamy Pogrebinschi, considera-se ativista o juiz que: a) use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do  Estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do Direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade”.

“Não queremos sustentar que os três critérios acima devam ser preenchidos simultaneamente para que se identifique um caso de ativismo. Um juiz pode ser considerado ativista pelo exercício em graus diferenciados de quaisquer das atitudes acima descritas.

Porém, a negação de qualquer destas atitudes implica, segundo nossa definição, que ele não seja considerado um ativista. Isto é, um juiz que se recuse a exercer seu poder de pelo menos uma das formas acima, não será considerado, neste sentido, um ativista.”.

O doutrinador Elival da Silva Ramos (2010) definiu o ativismo judicial como: “[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar novamente, o qual este tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas”.

Para a Ciência do Direito, a expressão é empregada no sentido de designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhes são conferidos pela ordem jurídica.

Diferentemente é conceito de Judicialização da Política[4] que ocorre com a transferência de decisão dos poderes Legislativo e Executivo para o Judiciário, o qual passa a estabelecer as normas e condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

Em sua tese de doutoramento, Teodolina Batista da Silva Cândido Vitório também confere o mesmo viés a essa atividade:

      “Primacialmente, vale estabelecer uma análise em torno da conceituação de ativismo judicial, movimento que se encontra associado a uma interação do Judiciário na efetivação do texto constitucional, com ingerência no território de atuação do Legislativo[5] e do Executivo por meio de iniciativas como:

a) Enquadramento na Constituição, sem pronunciamento do legislador ordinário, de situações nela não incluídas; b) Controle de constitucionalidade (the power judicial review); c) Determinação de iniciativas ou de abstenções para os órgãos estatais em especial acerca de políticas públicas”.

Já José dos Santos Carvalho Filho (2010), a judicialização da política ocorre quando as questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima os conflitos e mantenha a paz, por meio de exercício da jurisdição.

O termo "judicialização" ganhou destaque com a obra de Tate Vallier[6], onde esboçaram o conceito e condições  institucionais para expansão do Poder Judiciário em processo decisório em Estados Democráticos.

No mesmo plano de distinção, o ensinamento de Lenio Luiz Streck, segundo o qual fica evidente que ativismo e judicialização não são expressões sinônimas, embora a primeiro seja consequência da segunda:

Judicialização é contingencial. Num país como o Brasil, é até mesmo inexorável que aconteça essa judicialização (e até em demasia). Mas não se pode confundir aquilo que é próprio de um sistema como o nosso (Constituição analítica, falta de políticas públicas e amplo acesso à Justiça) com o que se chama de ativismo.

O que é ativismo? É quando os juízes substituem os juízos do legislador e da Constituição por seus juízos próprios, subjetivos, ou, mais que subjetivos, subjetivistas (solipsistas[7]).

No Brasil esse ativismo está baseado em um catálogo interminável de “princípios”, em que cada ativista (intérprete em geral) inventa um princípio novo. Na verdade, parte considerável de nossa judicialização perde-se no emaranhado de ativismos. (STRECK, 2009).

O Ministro Barroso, a seu turno, afirma que a judicialização nasceu do modelo constitucional que se adorou e, não, de deliberado exercício de vontade política, já que o ativismo, há uma escolha do magistrado, no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude.

E, distinguiu, in litteris:

"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais."

A maior parte da doutrina afirma que foi o advento da Constituição Federal brasileira de 1988 que propiciou o fenômeno do ativismo judicial.

As principais críticas contra o fenômeno do ativismo judicial estão concentradas em vários argumentos, onde juízes, Tribunais e, principalmente, os Tribunais Constitucionais, não possuem legitimidade democrática contra os atos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo.

Os críticos ainda asseveram em suas assertivas que o Poder Judiciário atua de duas formas, ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis do Poder Legislativo ou Executivo, ora como legislador positivo, o qual interpreta as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor, assim, é conhecido no meio acadêmico como desafio contramajoritário[8].

Os críticos mencionam que ocorre também no ativismo judicial na atribuição de peso aos princípios conflitantes dependerá do subjetivismo, da vontade de quem interpreta. Para esses detratores, não há como negar o componente do método aplicativo da ponderação.

A ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado.

A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como consequência a aplicação da norma ao caso concreto.

O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e, muitas vezes, contraditórias.

A subsunção[9] não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso.

Daniel Souza Sarmento (2007), enfatiza que devido à euforia na fundamentação principiológica surge o decisionismo judicial, onde os juízes passaram a negligenciar o seu dever de fundamentar seus julgamentos.

O doutrinador assevera que:

“E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo.(grifo meu) Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico”.

Sobre a politização indevida da justiça, observa-se o risco de que o direito se afaste da ética e corra em direção da política, no sentido de trocar a técnica pelo populismo.

Quanto aos limites da capacidade institucional do Judiciário, tem-se o debate sobre qual poder é mais habilitado para melhor resolver um problema (Barroso, 2008). Isso toma relevo, principalmente, nas discussões sobre implementação de políticas públicas e nos dilemas envolvendo conflitos de competência entre as formas de controle externo e interno, bem como inovações polêmicas em matéria penal trazidas pelo judiciário, mas que seriam de competência adequada do legislativo.

Outra crítica importante ocorre quanto a existência de um sistema de interpretação aberto, composto por cláusulas gerais e princípios, que possibilitam excessivo grau de discricionariedade ao intérprete da lei, o qual através dos métodos hermenêuticos vê a possibilidade de tornar a norma maleável, moldando-a de acordo com seus interesses e distanciando-se da imparcialidade técnica.

Como exemplo, cita-se o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau (2014), que entende que “a chamada ponderação entre princípios colocados amiúde em situações de absoluta insegurança, incerteza”.

O doutrinador vai além, e descreve em seu livro “Por que tenho medo dos juízes” que os seis anos em que atuou no STF mudaram sua percepção quanto à interpretação/aplicação do direito, dizendo o seguinte: “passei realmente a temer os juízes que, usando e abusando dos princípios – lembro-me aqui a canção de Roberto Carlos –, sem saber o que é direito, fazem suas próprias leis” (Grau, 2014).

O ex-ministro entende ser necessário uma reconfiguração desse sistema de cláusulas gerais e principiológico, de forma a promover uma interpretação menos ativista sem, logicamente, deixar de guardar a devida aproximação da lei com a realidade social (Grau, 2014).

Por fim, é importante tratar de uma nova tendência que surge como alternativa aos possíveis excessos do ativismo judicial. Trata-se do consequencialismo jurídico. In:  o "Perspectivas jurídicas: novas reflexões", Disponível em: https://www.editorafi.org/14perspectivas.

O consequencialismo é técnica de decisão. Toda decisão pressupõe escolha entre, pelo menos, duas possibilidades de ação. Essa escolha somente pode ser feita mediante a utilização de um critério. Não há outra forma de decidir. O consequencialismo jurídico é um assunto de extrema polêmica contemporaneamente e, foi introduzido no Brasil com a entrada em vigor da Lei 13.655/2018[10] no ordenamento jurídico.

Em questões conceituais, o consequencialismo jurídico seria "um conjunto de teorias que entende que uma decisão deve ser avaliada em maior ou menor grau pelas consequências que traz. Isto é, uma ação poderia ser boa ou ruim, justa ou injusta, válida ou inválida, a depender também dos resultados que produz."

Para os críticos ocorre uma grave intromissão do Poder Judiciário nos demais poderes da república, ferindo o princípio da separação dos poderes.

Por fim, Ronald Dworkin (1999), considera o ativismo judicial algo nocivo por representar a primazia das concepções subjetivas de justiça e de bem do próprio julgador:

“O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima”.

Em uma época em que o Estado assumia uma essência liberal, claramente se constatou o Poder Legislativo como protagonista das relações sociais.

Por sua vez, quando o Estado avocou prestações positivas, o que se chamou de Estado social, o Poder Executivo atraiu as expectativas sociais para si. Hoje, em um cenário de Estado democrático de direito, o foco volta-se, contundentemente, para o Judiciário.

Assim, é possível verificar que, em nenhum momento da história do direito houve um equilíbrio formal e uma justa distribuição entre as atribuições dos poderes, pois as demandas e reivindicações da sociedade ora requeriam maior participação de um poder, ora de outro

Discute-se, portanto, uma nova teoria de separação de poderes que não se resuma tão somente à aparência formal e historicamente a ela. Mas, essa proposta só pode ser bem compreendida à luz do neoconstitucionalismo.

Esse movimento jurídico, filosófico, sociológico e político – cuja principal finalidade é justamente limitar o poder do Estado por meio da inserção de direitos fundamentais compilados em uma Constituição – caracteriza-se por uma série de fatores que, em suma, aproximam o direito da moral e conferem ao destinatário das normas constitucionais a força normativa da Constituição, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o fortalecimento do Poder Judiciário, constatando, para muitos, o fracasso do Estado legislativo de direito.

Como consequência desse fenômeno e considerando uma aparente supremacia do Poder Judiciário em detrimento, principalmente, do Legislativo, emerge o ativismo judicial.

Pelo fato de os juízes e desembargadores - agentes públicos não eleitos - exercerem fatalmente poder político que por vezes contraria as disposições oriundas do Poder Executivo ou Legislativo cujos membros representam a vontade popular, surgem controvérsias e questionamentos sobrea possibilidade de o Poder Judiciário, principalmente na figura do Supremo Tribunal Federal, ter ou não legitimidade para inovar o ordenamento jurídico ou invalidar decisões daqueles que foram escolhidos pelo povo.

Assim, se, por um lado, o ativismo atribui ao Judiciário um papel de destaque nas relações sociais, tem-se a contrapartida da autocontenção judicial que, para alguns críticos, deveria comedir o ativismo judicial.

Nesse contexto, deveria o Judiciário, portanto restringir sua atuação em prol dos órgãos tipicamente políticos

Mas, a doutrina se mostra dividida quanto ao assunto. Por isso, o objetivo deste trabalho se limita a analisar os institutos do ativismo judicial e da autocontenção judicial relacionados à separação dos poderes.

Busca-se explicar e apontar as diferenças entre o ativismo judicial e autocontenção judicial, verificar qual é a contemporânea visão sobre divisão de poderes e questionar os argumentos favoráveis, desfavoráveis e conciliadores dos dois instituto

Dalmo de Abreu Dalari confirma essa ideia ao ensinar que:(...) a separação de poderes foi concebida num momento histórico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo sua atuação. Mas a evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado.

Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais.

Tudo isso impôs a necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível com os modelos da separação de poderes.

O legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispõe para atuar.

O executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes. (Dallari, 1995).

A tese de Dallari de que existe uma aparência de separação é irrefutável, na medida em que, com a judicialização da política, é inevitável a politização da justiça. Barroso bem observa esse risco à democracia quanto à legitimidade democrática ao ponderar sobre a existência de um conflito entre o próprio (neo)constitucionalismo e a democracia, cabendo à Constituição dois grandes papéis:

Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder.

Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número.

Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.

E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal.(Barroso, 2012)

Nessas palavras, fica mais uma vez clara a busca do Estado pela eficiência na proteção dos valores e direitos fundamentais, mesmo que para isso um poder prepondere sobre o outro e que algumas decisões judiciais sejam contra majoritárias.

Como visto, a teoria clássica da separação dos poderes não é mais suficiente para justificar um Estado democrático, razão pela qual hodiernamente se elencam novos papéis legítimos e genuínos atribuídos ao Poder Judiciário, quais sejam:

a) defender a supremacia da Constituição por meio do controle de constitucionalidade; b) controlar os demais poderes, pois é essência da repartição a limitação do poder; c) garantir o estado constitucional democrático; d) proteger e concretizar direitos fundamentais; e) buscar a defesa e a concretização dos direitos fundamentais; f) buscar o autogoverno: para manutenção da independência do Poder Judiciário como órgão do Estado, a própria Constituição lhe confere autonomia funcional, administrativa e financeira.

Essa passagem da Constituição para o centro do ordenamento jurídico, ela passa a ser o instrumento de transformação social pela atuação do Judiciário, atribuindo características bastante peculiares ao cenário constitucional, quando se constatam, por exemplo, constituições mais analíticas, justiça constitucional por meio dos tribunais e, como já mencionado, significativa ascensão do Poder Judiciário.

Nesse ambiente, surge uma nova interpretação, que, de acordo com Luís Roberto Barroso (2014), não foi criada por desfastio dos juristas.

Os defensores do Ativismo Judicial declaram que o Poder Judicial possui legitimidade para invalidar decisões do Legislativo e do Judiciário.

Geórgia Lage Pereira Carmona (2012), citando os ensinamentos de Luiz Roberto Barros, assevera que:

“A legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal.  A justificativa filosófica consiste no fato de que a  Constituição realiza dois papéis: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais”.

Conforme exposto acima, podemos afirmar que a legitimidade exercida pelo Poder Judiciário, está expressa na própria Constituição Federal, assim os juízes atuam conforme preconiza a Lei e não por causa própria.

Ademais, na própria constituição consagra a vontade majoritária e o ativismo judicial seria então um instrumento que promove a democracia. (Carmona, 2012).

Já Luis Roberto Barroso (2009), menciona que o Ativismo Judicial é uma escolha do juiz, é uma interpretação constitucional expansiva que visa à retratação do Poder Legislativo.

“A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público”.

Sobre a crítica do Ativismo Judicial que estaria violando a separação dos poderes, Geórgia Postula Lage Pereira Carmona (2012), que os favoráveis ao ativismo defendem, informando que esta atuação proativa de que na Constituição Federal, a disciplina tripartite das funções do poder foi transformada consideravelmente. O princípio da separação de poderes evoluiu desde a sua sistematização inicial, sobrevindo uma flexibilização[11].

Dessa forma André Ramos Tavares (2008, p. 1027), disserta que:

   ”Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários”.

De forma favorável ao Ativismo Judicial, Hélder Fábio Cabral Barbosa (2011), assevera que:

   “Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade”.

No decorrer do século XXI houve a expansão do protagonismo político do judiciário nas democracias do ocidente. Vários são os fatores que promovem a ampliação desse processo. José dos Santos Carvalho Filho (2010) afirma que a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição.

Já a expressão “ativismo judicial”, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido. Carvalho Filho acredita que “em ambos os casos há a aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante da judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo”.

Constatamos que o ativismo judicial faz parte da realidade brasileira, onde alguns condenam e outros veem como um mal necessário. O certo é que essa postura por parte do Judiciário não é de agora, veio construindo-se ao longo dos tempos até chegar ao ponto em que está, onde este tem caminhado no sentido de garantir direitos fundamentais e os objetivos da Constituição, por meio de um desequilíbrio na separação dos poderes e muitas vezes até na democracia.

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Notas:

[1] Publicou um artigo na revista Fortune, intitulado “The Supreme Court: 1947’, em que descreveu a atuação dos magistrados e os classificou em dois grupos: “ativistas”(activists) e “campeões de restritividade” (champions of judicial restraint), ou‘passivistas’ (selfrestrain).

[2] (1891 — 1974) foi político e jurista americano que serviu como governador da Califórnia entre 1943 e 1953 e Chefe de Justiça dos Estados Unidos  de 5 de outubro de 1953 a 23 de junho de 1969. Ele é geralmente considerado um dos juízes e líderes políticos da Suprema Corte mais influentes  da história dos Estados Unidos. Em 1953, o presidente Dwight D. Eisenhower nomeou Earl Warren ou o quarto Chefe de Justiça dos Estados Unidos. Entre as decisões mais importantes do Tribunal de Warren foi a decisão que tornou inconstitucional a segregação racial nas escolas públicas. Outra foi a decisão "homem, um voto" que considerou uma grande mudança legislativa as áreas para cidades. Além de seu trabalho na comissão, Warren chefiou a que investigou o assassinato do presidente John F. Kennedy. Earl Warren se aposentou em 1969 e morreu em 9 de julho de 1974, em Washington, DC. Earl Warren College, a quarta das faculdades de administração da UC San Diego, foi fundada em 1974 e recebeu o nome-chefe de justiça em uma cerimônia com a presença de Thurgood Marshall, um membro da faculdade da Warren Court e um jurista destinado a legar seu nome a outro faculdade UCSD. Warren College comemora as conquistas do governador popular da Califórnia e da Califórnia.

[3] Eros Grau diz que há mais de uma resposta correta, e que o julgador deve optar por uma delas recorrendo à sua consciência. Relativismo moral; rejeição à tese de que há, em Direito, uma resposta correta; 26 juízes decidindo discricionariamente, de acordo com suas consciências próprias. O ex-ministro acerta: nada mais positivista que isso. Mas, ao acertar, erra : porque pretende, baseado nas premissas, defender uma tese não positivista , que não se sustenta a partir de teses positivistas : a de que os juízes devem aplicar corretamente a Constituição e as leis

[4] Como exemplo para uma análise, os processos de impedimento de um presidente da República, ocorridos no Brasil nos anos de 1992 (Fernando Collor de Mello) e 2016 (Dilma Vana Rousseff), servem como exemplo para vislumbrarmos que, o processo em si, é de total responsabilidade do Poder Legislativo, uma vez que, observadas as regras do ordenamento jurídico, e é da guarda dessas regras que o STF é responsável, o procedimento ocorre em sua abertura na Câmara dos Deputados e o seu julgamento no Senado Federal, onde os Senadores da República agem na condição de juízes, e o presidente do Supremo Tribunal Federal na qualidade de condutor do processo, presidindo a Câmara Alta do Congresso nos atos relativos ao Impedimento. O julgamento de um presidente da República, por crime de responsabilidade, embora guiado por normas de tecnicidade jurídica a respeito das questões de responsabilidade, não deixa de ter uma verve eminentemente política, uma vez que os juízes (senadores) são membros de situação e oposição, que podem estar a favor ou contra o réu, e a base aliada do mesmo no Congresso pode ter maioria ou não para as votações pertinentes deste tribunal colegiado. Paulo Brossard de Souza Pinto, ilustre e reconhecido jurista de grande formação intelectual, e autor de obra reverenciada na área dos processos de impedimento,  entende que o processo de Impeachment serve não para punir réus, mas para proteger o Estado daqueles que visam usá-lo para fins pessoais de aparelhamento visando sua  promoção em vias não republicanas. Da mesma forma, a conclusão que se tem é que o processo, longo e de muita repercussão, acaba por ser traumático para a democracia que o acolhe, uma vez que expõe as divergências políticas ao âmago de sua combatividade.

[5] A crise institucional pela qual passa o Poder Legislativo no momento atual, devido ao descrédito da população somado ao excessivo número de medidas provisórias do Poder Executivo que dificultam sobremaneira que ele desempenha sua função a contento. A crise de funcionalidade e representatividade do Poder Legislativo leva O Supremo Tribunal Federal a suprir esse vácuo, de modo a garantir que as normas constitucionais sejam respeitadas e aplicadas.  Há, na realidade, o preenchimento desse espaço para que haja a concretização constitucional. Explica Luís Roberto Barroso que: No caso brasileiro, esse movimento de ampliação do Poder Judiciário, particularmente do Supremo Tribunal Federal, tem sido contemporâneo da retratação do Legislativo, que passa por uma crise de funcionalidade e representatividade.

[6] Nesse livro, Tate e Vallinder (1995) traçam as características de um fenômeno global de recrudescimento da interação entre direito e política. Para chegar a esse entendimento, os autores examinam, no campo da pesquisa empírica comparada, a atuação do Judiciário nos Estados Unidos, Reino Unido, Austrália, Canadá, Itália, França, Alemanha, Suécia, Holanda, Malta, Israel, Estados pós-comunistas (integrantes da ex--URSS), Filipinas e Namíbia, partindo da ideia de que a expansão global desse poder e as técnicas de controle de constitucionalidade decorreriam da maior visibilidade dos Estados Unidos como modelo democrático,

[7] O sujeito solipsista é o Selbstsüchtiger, ou viciado em si mesmo. É aquele que se coloca na contramão dos constrangimentos cotidianos: isto é, ignorando que o dia a dia nos ensina que não se pode estabelecer sentidos arbitrários às palavras, ele pensa que pode e assim o faz, pois dá às palavras o sentido que quer. A colocação de Alice é genial, e representa exatamente o que a intersubjetividade nos impõe: você não pode fazer as palavras significarem tantas coisas diferentes. Mas Humpty Dumpty é certeiro: será que não? Nem mesmo quem manda? Humpty Dumpty, e perdoem meu pessimismo, não deixa de ter certa razão. Não por menos, e não é de agora, venho dizendo, e repetindo, que o Direito vive tempos obscuros. Infelizmente, a realidade insiste em dizer que estou certo. .Parte das decisões judiciais no Brasil baseiam-se em solipsismo. O solipsismo, em suma, indica o pensamento daquele que acredita que somente existem e são válidas suas próprias experiências.

[8] Isto posto, tem-se que o termo contramajoritário, vem justamente da ideia de que o Judiciário, cujos membros, diversamente do que ocorre nos Poderes Legislativo e Executivo, não são eleitos pelo povo, pode sobrepor a sua razão à dos tradicionais representantes da política majoritária.

[9] A subsunção e a ponderação são duas operações básicas de aplicação do Direito.28 A primeira pode ser representada por um esquema dedutivo; a segunda, por um esquema matemático, a fórmula do peso (ALEXY, 2003b, p. 433 ss.).

[10] Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

[11] Segundo Guilherme Moraes Cardoso  ativismo judicial tem como fundamento algumas decisões que os magistrados colegiados ou não vêm proferindo por todo o país. Os pontos positivos e negativos são substanciais e merecem um estudo aprofundado pela doutrina quanto à vantagem ou não de se permitir a modulação ou ainda a criação de alguma norma com o uso do ativismo judicial. De plano não podemos condená-lo nem atribuir ao ativismo judicial o título de salvador ou de inimigo do ordenamento jurídico brasileiro, e mais, da sociedade brasileira como um todo que sofre pela ineficiência política em diversos setores da sociedade. Não podemos também deixar de valorizar a atuação positiva de magistrados que se fundam no ativismo judicial e aplicam aquelas que seriam “normas programáticas” da Constituição Federal em face da dignidade humana. Ora, se ambos os poderes cumprissem com suas determinações impostas por lei e dessem o suporte devido ao cidadão, não seria necessária a intervenção de um poder estranho ao tipo legal com a finalidade de atuar onde o obrigado deixou de fazê-lo.